10027

7.5. Правовая концепция национального суверенитета: подходы к разработке

лишь к тому, что женщины-военнослужащие будут лишены имеющихся у них преференций.

С подобного рода конфликтами толкования сталкивались и другие европейские органы конституционного контроля. В качестве наиболее широко обсуждавшегося примера можно привести дело «Гергюлю против Германии»1, в основе которого лежал правовой спор между турецким гражданином Г. Гергюлю, являющимся биологическим отцом внебрачного ребенка, и усыновившими ребенка гражданами ФРГ2. И хотя в итоге решение Европейского Суда

1 Другие примеры подобного рода см.: Филатова М. А. Указ. соч. С. 60.

2 Фактические обстоятельства дела состоят в следующем. Мать сразу же после рождения ребенка в 1999 г. дала официальное согласие на его усыновление приемными родителями. Заявитель (турецкий гражданин Гергюлю), узнав о рождении ребенка, попытался сам усыновить его, однако не смог этого сделать, поскольку его отцовство не было признано. В это время мальчик уже около месяца проживал с приемными родителями. Позднее решением окружного суда в Виттенберге заявитель был признан законным опекуном ребенка. Но это решение было отменено Высшим судом земли в Наумбурге по апелляции приемных родителей и бюро по делам молодежи Виттенберга, являвшегося законным опекуном. Кроме того, Высший суд земли по собственной инициативе приостановил осуществление прав заявителя на общение с мальчиком на один год, исходя из интересов ребенка. Заявитель обратился в Федеральный Конституционный Суд с жалобой на решение Высшего суда земли, но получил отказ в принятии дела к рассмотрению. После этого он подал жалобу в Европейский Суд, который признал, что решения германских судов нарушают ст. 8 Конвенции. При этом Европейский Суд не ограничился констатацией нарушения и присуждением компенсации, а предписал государству-ответчику избрать общие и (или) индивидуальные меры, с тем чтобы положить конец нарушению, установленному Судом (п. 64 Постановления). После этого суд в Виттенберге издал временное распоряжение о правах заявителя на общение с ребенком. Однако Высший суд земли в Наумбурге, куда подали апелляции приемные родители и орган опеки, отменил это временное распоряжение по процессуальным основаниям. Заявитель вновь обратился в Федеральный Конституционный Суд ФРГ с жалобой на нарушение своих прав, где указал на неудовлетворительное исполнение постановления Европейского Суда по правам человека по его делу. Федеральный Конституционный Суд ФРГ отменил решение Высшего суда земли в Наумбурге. Дело было возвращено на новое рассмотрение другим судебным составом по гражданским делам Высшего суда земли в Наумбурге. (Гёргюлю против Германии [Gorgulu v. Germany] (жалоба № 74969/01 // Сайт

571

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

было выполнено полностью, вопреки первоначальной позиции Высшего суда земли в Наумбурге и Федерального Конституционного Суда ФРГ, однако выполнение этого решения явно далось немецкой стороне с большим трудом. Но главное, по ходу рассмотрения этого дела Федеральным Конституционным Судом ФРГ были сформулированы принципиальные правовые позиции, суть которых сводится к тезису о том, что по смыслу Основного закона ФРГ связанность суда законом и правом предусматривает принятие во внимание гарантий Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и постановлений Европейского Суда по правам человека лишь в рамках системного толкования в контексте норм Основного закона ФРГ. При этом принятие во внимание постановлений Европейского Суда предполагает также учет того обстоятельства, что национальное право представляет собой сбалансированную систему, призванную обеспечивать равновесие между различными правами человека.

Х.-Ю. Папир, бывший на тот момент Председателем Федерального конституционного суда ФРГ, в своем выступлении на Международной конференции в Москве так прокомментировал эти позиции. В общем плане, подчеркнул он, речь идет именно о соблюдении решений Европейского Суда. Однако в некоторых исключительных случаях такое решение наталкивается на сбалансированную подсистему внутригосударственного права, которая создает равновесие между интересами всех заинтересованных в данном деле лиц. В данной связи Х.-Ю. Папир обратил внимание присутствующих на то обстоятельство, что решения Европейского Суда касаются только двусторонних отношений между заявителем и государством. При этом иные заинтересованные лица (в рассматриваемом случае — приемный ребенок и его родители) не являются участниками процесса и их правовые позиции не всегда могут быть

ЕСПЧ). Впоследствии Гергюлю была предоставлена возможность постоянных встреч с ребенком, а в 2008 г. он смог забрать его в свою семью.

572

7.5. Правовая концепция национального суверенитета: подходы к разработке

вдолжной мере представлены при разбирательстве дела. В подобных ситуациях задача национального суда заключается в том, чтобы приспособить решение Европейского суда к многополюсному частноправовому отношению и обеспечить максимально взвешенный учет всех интересов.

Поясняя позицию германского правосудия по данному вопросу, докладчик сказал: «Основной закон стремится включить Германию

вправовое сообщество Европы, но не отказывается от суверенитета, заключающегося в том, что последнее слово остается за конституцией страны»1. В заключение он отметил необходимость дальнейшей работы в области согласования европейского и национального правопорядков, подчеркнув, что «мерой вещей» в этом вопросе должна быть защита прав и свобод человека и гражданина.

Сточки зрения рассматриваемой нами проблемы суверенитета правовой смысл этой позиции укладывается в юридическую формулу, согласно которой в деле защиты прав человека Конституция имеет приоритет перед Конвенцией в случаях, когда она полнее гарантирует защиту этих прав2. Возникновение подобного рода проблем свидетельствует об отсутствии общеевропейского консенсуса по вопросу о пределах вмешательства Европейского суда в сферу национального

1Подробнее см.: Лапаева В. В. Единое правовое пространство Европы

ипрактика конституционного правосудия: Материалы девятой Международной конференции по конституционному правосудию // Росс. правосудие. 2007. № 1. С. 9.

2 В связи с этим хотелось бы обратить внимание на следующее высказыва-

ние Председателя Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькина. «Вопрос о том, как именно использовать германский опыт, — подчеркнул он, — нельзя решать умозрительно. Ибо это тот вопрос, который можно поверять только юридической практикой. В одном я уверен на сто процентов — использование германского прецедента должно быть очень мягким, деликатным и просвещенным. Критерий его применения — это защита прав человека и гражданина на основе принципа юридического равенства». Зорькин В. Д. Диалог Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека в контексте конституционного правопорядка. Доклад на XIII Международном Форуме по конституционному правосудию. СПб. 18–20 ноября 2010 г. Режим доступа: ksrf.ru›News/Speech/Pages/ViewItem.aspx?…39.

573

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

правового регулирования. При этом, как верно замечено, суть дела не сводится к противостоянию суверенистов (то есть противников прямого вмешательства Страсбургского суда в сферу национального правотворчества) и сторонников судебного активизма1. Она коренится в особенностях складывающейся на пространстве Совета Европы системы международного взаимодействия, которая, с одной стороны, уже подпала под плотное влияние процессов юридической глобализации, в основе которых лежат представления об универсальном характере прав человека, а с другой стороны (в силу слишком большого разнообразия национальных политико-правовых систем, оказавшихся под юрисдикцией Европейского Суда), еще не выработала в должной мере правовые основы такого взаимодействия.

Единственный способ преодоления подобных противоречий — их широкое обсуждение с анализом аргументов всех сторон правового спора. В ходе одного из таких обсуждений, состоявшегося в ноября 2010 г. на XIII Международном форуме по конституционному правосудию в рамках темы «Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод в XXI веке: проблемы и перспективы применения», Председатель Европейского Суда по правам человека Ж.-П. Коста, комментируя выступление В. Д. Зорькина, затронувшего, в том числе и дело К. Маркина, отметил, что хотя Европейский Суд стремится учитывать решения конституционных национальных судов, тем не менее, он не может просто утверждать такие решения. В связи с этим он обратил внимание на то обстоятельство, что принцип субсидиарности является не единственным основным принципом Конвенции. Другая опора, на которой также покоится вся страсбургская система, — это эффективность прав. Чрезмерная сдержанность суда, подчеркнул он, граничила бы с отрицанием правосудия, делая недействительными основные права, гарантированные Конвенцией. Но при этом Суд не хотел бы подменять собой национальные органы власти. Поиск в этом диапазоне узкого, очень

1 См.: Филатова М. А. Указ. соч. С. 60.

574

7.5. Правовая концепция национального суверенитета: подходы к разработке

трудного для Европейского Суда пути, подчеркнул его председатель, требует от судей высокого профессионализма, особенно в тех случаях, когда постановления суда могут иметь значение ergo omnes (касающийся всех). Гармонизация судебной практики Страсбурга с практикой конституционного правосудия государств-членов Совета Европы, предполагает, резюмировал он, что роль Европейского Суда заключается в том, чтобы указывать основные ориентитры, которым надо следовать1. Готовность сторон к такого рода обсуждениям, ориентированным на достижение компромисса — это залог выработки надлежащей модели согласования усилий, предпринимаемых в рамках национальных и наднациональных юрисдикций.

Оценивая ход и результаты этих дискуссий, важно иметь в виду, что в их основе, в конечном итоге, лежит поиск приемлемого для современной практики баланса между двумя моделями политикоправового устройства общества, одна из которых ориентирована на аристократическую идею «правления судей», а другая — на концепцию представительной демократии.

Не вдаваясь здесь в эту исключительно сложную философскоправовую дискуссию, которая частично была рассмотрена много ранее, замечу лишь, что лично мне как рядовому человеку кажется предпочтительнее демократическая модель, допускающая хотя бы теоретическую (а при хорошем варианте развития событий и практическую, пусть и весьма опосредованную) возможность моего личного влияния на формирование властного органа. Потому что там, где нет влияния на процессы формирования властного органа, там остается только надеяться на разум и «добрую волю» закрытой от общества властной корпорации.

Дело Маркина, привлекшее внимание специалистов к поиску конструктивных способов разрешения конфликтов между национальными и наднациональными уровнями защиты прав человека, судя по

1 См.: Стенограмма XIII Международном Форуме по конституционному правосудию. СПб. 18–20 ноября 2010 г. См. также: Вишневский Б. Права человека — тоже интерес государства? // Новая газета. 2010. 21 нояб.

575

Глава 7. Актуальные проблемы правовой теории и практики с позиций либертарно-юридического правопонимания

всему, позволит также по-новому взглянуть на идущие в российской теории права дискуссии о правовой природе решений и правовых позиций Европейского Суда. Думаю, что каким бы ни был окончательный исход этого дела в результате предстоящего решения Большой Палаты Европейского Суда, он убавит (во всяком случае, среди судей Конституционного Суда РФ) число тех, то считает, что правовые позиции Европейского Суда, «излагаемые им в решениях при толковании Конвенции и Протоколов к ней, … признаются Российской Федераций как имеющие обязательный характер»1. Данное дело заставит судей Конституционного Суда внимательнее присмотреться к позиции оппонентов такого подхода, считающих, что широко употребляемое в последнее время понятие «европейский прецедент» корректно использовать лишь в смысле «прецедента толкования»2.

Для Конституционного Суда РФ это означает трактовку правовой позиции Европейского Суда как элемента судебной правовой доктрины, которую Конституционный Суд обязан учитывать в процессе самостоятельного толкования и применения Европейской конвенции в контексте российской Конституции. Что касается судов общей юрисдикции и арбитражных судов, то здесь дело обстоит

1 Зорькин В. Д. Россия и Конституция в ХХI веке. М., 2008. С. 394–395.

2 Ершов В. В. Правовая природа постановлений Европейского суда по правам человека // Росс. правосудие. 2007. № 1. С. 29. Показательно, что представители самого Европейского Суда, говоря о «прецедентном значении» итоговых выводов и правовых позиций Суда, вовсе не настаивают на их нормативном характере. Так, Л.Вильдхабер (еще будучи Председателем Европейского Суда) в своем выступлении на Международной конференции «Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия» в октябре 2005 г. хотя и отметил, что национальные суды должны по общему правилу следовать прецедентам Европейского Суда, однако обосновал такую необходимость не нормативно-обязательным характером этих прецедентов, а тем, что в противном случае суды могут обвинить в неравном подходе. Более того, он счел необходимым добавить, что бывают обстоятельства, в силу которых национальные суды не могут ориентироваться на прецеденты Европейского Суда. (Подробнее см.: Лапаева В. В. Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия: Материалы девятой Междунар. конф. по конституционному правосудию // Рос. правосудие. 2007. № 1).

576

7.5. Правовая концепция национального суверенитета: подходы к разработке

сложнее. Поскольку Европейская конвенция по своей юридической силе имеет приоритет перед федеральным законом, то обязательное толкование данной Конвенции Европейским Судом фактически предопределяет позицию всех национальных судов (кроме Конституционного Суда РФ), создавая видимость нормативного регулирования. Однако, думаю, и в этом случае надо исходить из того, что национальные суды принимают толкование Конвенции Европейским Судом как обязательное и следуют ему при обосновании своего решения, допуская при этом, что Конституционный Суд может согласиться с таким толкованием только в том случае, если оно не противоречит Конституции как правовому акту высшей юридической силы. Данная теоретическая конструкция может показаться излишне сложной (гораздо легче сказать, что для российской правовой системы решения Европейского Суда имеют характер источника права), но только такой подход позволяет выстроить правовую концепцию национального суверенитета в сфере защиты прав человека. В противном случае вместо реализации плодотворной идеи добровольного объединения национальных суверенитетов мы придем к полному подчинению российской правовой системы интеграционному праву Совета Европы в вопросе защиты прав человека.

Не следует опасаться, что реализация предлагаемого подхода на практике может снизить уровень защиты прав человека в Российской Федерации, поскольку Конституция РФ является достаточной нормативно-правовой гарантией против любого неправосудного решения1 (все остальное, в конечном итоге, зависит от качества самого правосудия). Конечно, возможны ситуации, когда Конституционный Суд в силу неверного толкования Конституции или по каким-то иным причинам примет решение, ущемляющее, а не расширяющее сферу прав человека. Однако недостатки отечественной судебной системы, как и дефекты всей системы власти в стране — это еще не

1 Подробнее см.: Лапаева В. В. Об актуальных проблемах правового развития России // Зорькин В. Д. Россия и Конституция в ХХI веке. С. 585–588.

577

Научное издание

Валентина Виторовна Лапаева

ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ:

ПРАВОВАЯ ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Монография

Редактор Е. В. Алферова Корректор Л. А. Запылаева

Оформление, верстка: Т. Б. Егорова

Подписано в печать 09.02.2012. Формат 60×90 1/16. Усл. печ. л. 36,25. Тираж 300 экз.

Российская академия правосудия 117418, г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 69а

Отпечатано в «Атлант-С»