Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Факультет Права Кафедра теории права и сравнительного правоведения

Полдников Д.Ю.

Доктрины договорного права Западной Европы XI-XVIII вв.

Учебное пособие

Москва - 2012

Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Факультет Права Кафедра теории права и сравнительного правоведения

Полдников Д.Ю.

Доктрины договорного права Западной Европы XI-XVIII вв.

Учебное пособие

Москва - 2012

Полдников Д.Ю. Доктрины договорного права Западной Европы XI-XVIII вв. Учебное пособие для студентов Факультета Права // Автор доц. Д.Ю. Полдников. – М.: Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики». – 2012. – 366 c.

Аннотация

Внастоящемпособиирассматриваетсяформированиедоктрин договорного права в западно-европейской юриспруденции XI-XVIII вв. На материале юридических трактатов представителей школы глоссаторов, комментаторов, гуманистической юриспруденции, современного использования Пандект и нового естественного права прослеживается возникновение наиболее важных положений о договорах, нашедших закрепление в первых кодификациях гражданского права Баварии, Пруссии, Австрии и Франции: понятие договора, принцип обязательности договоров, правила заключения, условия действительности, а также классификация договоров и место договорного права в системе гражданского права. Процесс возникновения и развития данных положений рассматривается в контексте феномена общеевропейской правовой традиции ( ius commune), а также моральнофилософских установок и методологии юридической науки Средних веков и Нового времени.

Пособие предназначено для углубленного изучения материала таких учебных курсов, как «История государства и права зарубежных стран», «История политических и правовых учений», «Методология юридической науки» и «Римское право» (в части рецепции римского права в Западной Европе), а также может быть использовано при подготовке специального курса, предполагающего сравнительно-историческое исследование традиционной основы договорного права стран романо-германской правовой семьи.

Вданномпособиииспользованырезультаты, полученныевходе выполнения проекта № 11-01-0012, реализованного в рамках Программы «Научный фонд НИУ ВШЭ» в 2012-2013 гг.

©Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики», 2012

©Дмитрий Юрьевич Полдников, 2012

3

4

5

6

Список таблиц

ТАБЛИЦА 1.1: CОПОСТАВЛЕНИЕ ОБЫЧНОГО И РАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА.17

ТАБЛИЦА 1.2: CТРУКТУРА IUS COMMUNE21..........................................

ТАБЛИЦА 1.3: РАЗВИТИЕ IUS COMMUNE В ЗАПАДНОЙ ЕВРОПЕ XIII-XVIII

ВВ.:43.............................................................................................

ТАБЛИЦА 2.1: СОПОСТАВЛЕНИЕ ДРЕВНЕРИМСКОГО И СОВРЕМЕННОГО

ДОГОВОРНОГО ПРАВА52.....................................................................

ТАБЛИЦА 6.1. СООТНОШЕНИЕ ТРАДИЦИОННОГО СХОЛАСТИЧЕСКОГО И НОВОГО

ГУМАНИТАРНОГО ПОДХОДА205..........................................................

ТАБЛИЦА 6.2: ОСНОВНЫЕ РАЗЛИЧИЯ КАТОЛИЦИЗМА И ЛЮТЕРАНСТВА221.

ТАБЛИЦА 6.3: ИНСТИТУЦИИ ГАЯ И КОММЕНТАРИИ КОННАНА244...........

ТАБЛИЦА 7.1: РАЗЛИЧИЕ IUS COMMUNE И НОВОГО ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА277

ТАБЛИЦА 7.2: ОПРЕДЕЛЕНИЕ СОДЕРЖАНИЯ IUS COMMUNE СУДЬЕЙ284......

7

Список схем и карт

КАРТА 1.1: РАСПРОСТРАНЕНИЕ УНИВЕРСИТЕТОВ В ЗАПАДНОЙ ЕВРОПЕ XII-XVI

ВВ.40..............................................................................................

СХЕМА 2.1: «ЮРИДИЧЕСКИЕ ФАКТЫ» В РИМСКОМ ПРАВЕ64.....................

СХЕМА 2.2: СИСТЕМА СОГЛАШЕНИЙ И ДОГОВОРОВ В РИМСКОМ ПРАВЕ ПО

УЛЬПИАНУ (D. 2.14.5, 7).75............................................................

СХЕМА 4.1: СИСТЕМА КОНТРАКТОВ В ГЛОССЕ АККУРСИЯ (1240-Е ГГ.)145

СХЕМА 4.2: СИСТЕМА ПАКТОВ В ОДНОМ ИЗ РАННИХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ

ГЛОССАТОРОВ, SUMMA TRECENSIS (СЕРЕДИНА XII В.)154.........................

СХЕМА 4.3: СИСТЕМА ПАКТОВ (ДОГОВОРОВ) В ПРОИЗВЕДЕНИЯХ АЦО (НАЧАЛО

XIII В.)156......................................................................................

СХЕМА 5.1: КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРОВ В ДОКТРИНАХ КОММЕНТАТОРОВ XIV

В.199.............................................................................................

СХЕМА 6.1: СИСТЕМА ЦИВИЛЬНОГО ПРАВА ПО ЖАНУ БОДЕНУ245............

СХЕМА 6.2: СИСТЕМА ЦИВИЛЬНОГО ПРАВА ПО ФРАНСУА КОННАНУ246.....

СХЕМА 7.1: КЛАССИФИКАЦИЯ ДЕЙСТВИЙ В DE IURE 2.12 ГУГО ГРОЦИЯ.306

СХЕМА 7.2: ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА В УЧЕНИИ САМУЭЛЯ ПУФЕНДОРФА.311...

СХЕМА 7.3: ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА В УЧЕНИИ ХРИСТИАНА ТОМАЗИЯ.312.....

СХЕМА 7.4: «ЕСТЕСТВЕННЫЙ ПОРЯДОК» ГРАЖДАНСКИХ ЗАКОНОВ ПО ЖАНУ

ДОМА314.......................................................................................

СХЕМА 7.5: КЛАССИФИКАЦИЯ СОГЛАШЕНИЙ ПО ЖАНУ ДОМА.322...........

СХЕМА 8.1: ОБЗОР СОДЕРЖАНИЯ «ИНСТИТУЦИЙ ПРАВА ПРИРОДЫ И НАРОДОВ»

Х. ВОЛЬФА.336................................................................................

СХЕМА 8.2: СИСТЕМА (ЧАСТНОГО) ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

Д. НЕТТЕЛЬБЛАТА337.......................................................................

СХЕМА 8.3 ПОНЯТИЕ «ДОГОВОРА» В УЧЕНИИ Х.ВОЛЬФА339....................

СХЕМА 8.4. КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРОВ В «ИНСТИТУЦИЯХ» Х. ВОЛЬФА.340

СХЕМА 8.5: СИСТЕМА ЧАСТНОГО ПРАВА В ПРУССКОМ ЗЕМСКОМ УЛОЖЕНИИ

1794 Г.354....................................................................................

СХЕМА 8.6. СТРУКТУРА ОБЩЕГО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ АВСТРИЙСКОЙ

ИМПЕРИИ, 1811 Г.359.....................................................................

СХЕМА 8.7. СТРУКТУРА ФРАНЦУЗСКОГО ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА, 1804

Г.361.............................................................................................

8

Предисловие

Настоящая работа представляет собой нетрадиционное пособие по формированию доктрин договорного права Западной Европы в Средние века и Новое время (XI-XVIII вв.). Оно подготовлено на основании программы курса «История государства и права зарубежных стран» для обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция». В нем раскрывается ряд вопросов программы, связанных с развитием договорного права - важнейшей подотрасли частного права, - которые, несмотря на свою значимость, поверхностно освещены в имеющейся учебной и научной литературе на русском языке.

Основная масса учебников и учебных пособий по истории государства и права зарубежных стран ориентирована на широкий охват этапов формирования и эволюции институтов государства и права с древних времен до современности. Огромный объем материала и широкие хронологические рамки вынуждают ограничиваться поверхностным освещением лишь самых основных институтов зарубежного права и государства. Такой подход, несомненно, формирует у студентов общее представление об основных тенденциях развития права, необходимое каждому дипломированному юристу. Однако оборотной стороной схематичного изложения материала является «выпадение» деталей сложного механизма правового регулирования, Между тем именно знание таких деталей, тонкостей делает юриста профессионалом высокого класса, ищущим не сходное в различном, а различное в сходном. В действительности, освоение современного позитивного права построено именно по такому принципу: после годового ознакомления с общей картиной исторического развития права и государства студент все остальное время обучения посвящает изучению деталей действующего национального права.

Явный диссонанс между детализированными курсами по отраслям действующего права и схематичным преподаванием истории государственноправовых институтов не позволяет студентам понять действительное значение предшествующей традиции для объяснения современных доктрин и порождает неверное представление о бесполезности ее изучения.

Между тем юриспруденция всегда была и до сих пор остается одной из наиболее консервативных отраслей человеческого знания. В особенности это касается науки частного права, цивилистики. Естественные (точные) науки порвали с античной и средневековой традицией еще на заре Нового времени, в эпоху т.н. научной революции, вооружившей европейских ученых качественно новой, математической и экспериментальной методологией познания. Большинство общественных наук также дистанцировались от «преданий старины глубокой», подражая естественным, точным наукам. В начале XX в.

9

идею дистанции современного и античного мира Макс Вебер выразил в следующих словах: « нас с нашими современными социальными проблемами древняя история ничему не научит или научит весьма немногому. Современный пролетарий и античный раб так же мало поняли бы друг друга, как европеец и китаец. Наши проблемы совершенно другого рода»1.

В этом отношении наука частного права поражает своей традиционностью на всем протяжении своего существования. Еще правоведы Древнего Рима, повидимому, первые профессиональные юристы в истории человечества, стремились «состарить» свою науку и вывести все римское право из Законов XII Таблиц – первой записи древнеримского обычного права 450 г. до н.э., формально действовавшей вплоть до составления Свода цивильного права Юстиниана в середина VI в. н.э, то есть более тысячи лет назад! Традиционализм считается одним из важнейших неписаных принципов римской юриспруденции (Ф. Шульц), который во многом предопределил ее целостность, жизнеспособность и плодотворность.

Возрождение правовой науки в Северной Италии в конце XI в. привело к появлению традиции комментариев к Своду Юстиниана. Именно благодаря ей в странах Западной Европы постепенно получает распространение научно разработанное «общеевропейское право» ( ius commune), объединенное общностью толкуемых источников, языка, терминологии и основных правовых институтов. Это единство также скрепляло следование авторитетным мнениям ведущих правоведов. Оно оказало сь до статочно прочным, чтобы просуществовать вплоть до составления кодексов национального гражданского права в конце XVIII – начале XIX в. (в Германии – до 1900 г.), и достаточно авторитетным, чтобы повлиять на эти кодексы и сохранить значение общей интеллектуальной основы гражданского права стран романо-германской правовой семьи.

Именно непрерывная традиция комментирования Свода цивильного права позволяет говорить о преемственности в развитии европейского частного права. Дигесты, Кодекс и Институции Юстиниана стали основой общей теории гражданского права в странах романо-германской правовой семьи, в том числе в России, где курс римского частного права преподается как введение в до сих пор не написанную теорию современного гражданского права.

Впрочем, традиционализм свойственен не только цивилистической науке стран романо-германской правовой семьи. Обычное право (например, у германских племен раннего Средневековья) также по определению является древним, действующим с незапамятных времен далеких предков и таким

1 Вебер М. Социальные причины падения античной культуры // Вебер М. Избранное. Образ общества. М., 1994. С. 448.

10

образом защищенным от поспешных модификаций. Англо-саксонское общее право (common law) представляет собой еще один пример традиционности права. Английские юристы гордятся возможностью ссылаться в суде на прецеденты и статуты вековой давности (например, на ст. 39 Великой хартии вольностей 1215 г., закрепляющую основные гарантии прав личности).

Однако не следует смешивать традиционность и историчность. Западная юриспруденция на протяжении всего своего существования оставалась не-, даже антиисторичной. В Древнем Риме знатоки права, признавая авторитет Законов XII Таблиц, предавали забвению их устаревшие положения. Первые средневековые правоведы обращались к Дигестам Юстиниана, как будто этот памятник VI в. действовал во все времена и во всем христианском мире. Даже представители течения современного римского права повторяли высказывания римских и средневековых предшественников, если они не противоречили новым условиям. Примеры пристального внимания правоведов к истории права, какой она была на самом деле, крайне редки, и по сути связаны с академическим интересом отдельных представителей гуманистической юриспруденции XVI в., современного римского права и, разумеется, исторической школы права XIX в.

В то же время невнимание правоведов-догматиков к истории права не исключает влияния истории на развитие правовых доктрин, даже в том случае, если оно не осознается или не признается самими юристами. Историкоправовая наука призвана выявлять и объяснять данное влияние и выражать его в соответствующих закономерностях.

Разумеется, выявление закономерности – одна из сложнейших задач историко-правовой науки. История права, являясь идеографической наукой, имеет дело с не повторяющимися единообразными явлениями, но с бесконечным многообразием уникальных событий и фактов. Однако это многообразие не исключает взаимосвязей правовых институтов и взаимовлияния представителей разных школ в рамках общей культурной традиции.

Чтобы выявить такие точки пересечения на протяжении длительного исторического периода, имеет смысл сконцентрироваться на сравнительно узком предмете. Данное пособие призвано помочь читателю взглянуть «вглубь» истории одного института – гражданско-правового договора, – а не представлять широкую панораму эволюции целого правопорядка.

Изучение института договора представляется актуальным в силу ряда причин. Прежде всего, договорное право было и остается одним из столпов частного права Древнего Рима и всех последующих государств Европы, поскольку служит субъектам права одним из наиболее удобных правовых средств регулирования отношений по обмену имущественными благами,

11

работами и услугами. Ввиду важности договоров, они привлекали внимание представителей всех ведущих правовых школ Западной Европы, начиная с возрождения юриспруденции в конце XI в . Следовательно , договорные доктрины дают репрезентативный материал, иллюстрирующий основные этапы и тенденции развития западноевропейской юридической науки.

Выбранные хронологические рамки учебного пособия ( XI-XVIII вв.) в ц е л ом ох ват ы ва ют п е р и од во з н и к н о в е н и я , р а з в и т и я и р а с п а д а «общеевропейского права» (ius commune) в странах Западной Европы.

В качестве основного объекта изучения выбраны доктрины договорного права, точнее общие положения о договорах, поскольку рассмотреть все правила договорного права в рамках одного пособия не представляется возможным. Внимание к научным доктринам объясняется тем, что в условиях раздробленности территорий и власти научные доктрины ius commune не только служили единственной объединяющей правовой силы в западноевропейском обществе, но и воспринимались как источник действующего права. По мере распространения ius commune в Европе «общее мнение докторов права» ( communis opinio doctorum) все чаще учитывалось судами при разрешении имущественных споров. Раньше всего это произошло в Северной Италии – колыбели средневековой юриспруденции, где уже с XIII в. бытовало несколько поговорок на сей счет: «Чего не признает Глосса (Аккурсия), того не признает суд», «У кого нет (комментария) Ацо, тот не ходит в суд», «Не юрист, если не бартолист (последователь комментатора Бартола)» (с XIV в.) и так далее.

«Право ученых» сохраняло ведущую роль в развитии западноевропейского частного права вплоть до кодификаций гражданского права, после чего отошло на третий план, уступив первенство законодательной и судебной властям буржуазных государств XIX в. Однако вплоть до наших дней научная доктрина продолжает оказывать косвенное влияние и на законодателя и на судебную практику через консультирование по наиболее сложным правовым вопросам.

План пособия предполагает освещение развития договорных доктрин в хронологической последовательности, по столетиям. Договорные доктрины рассматриваются как неотъемлемая часть юриспруденции той или иной эпохи. Поэтому изложение основных положений договорной доктрины предваряется в пособии общей характеристикой условий развития юриспруденции, а также идейных и методологических установок правоведов

В научной и учебной литературе развитие западноевропейской правовой доктрины в XI-XVIII вв. освещено поверхностно и неудовлетворительно. Вплоть до настоящего времени рекомендуемая учащимся литература состоит из дореволюционных работ С.А. Муромцева и П.Г. Виноградова о судьбе римского права в средневековой Европе, а также редких переводных изданий зарубежных

12

авторов (Г.Дж. Берман, Э. Аннерс и др.), которые дают лишь общие и в значительной мере устаревшие сведения по данной проблематике. Отсутствие современной специализированной литературы препятствует более подробному рассмотрению проблем развития права в Европе в Средние века и Новое время и сужает представления о конкретном содержании исторической основы частного права и правовой культуры стран романо-германской правовой семьи.

Настоящее учебное пособие призвано восполнить указанный пробел в отечественной учебной и научной литературе и тем самым способствовать повышению качества профессиональной подготовки будущих юристов.

Данное пособие является результатом авторских исследований широкого круга первоисточников и знакомства с актуальными зарубежными п у бл и к а ц и я м и, с од е р ж и т ко н к р е т н ы й и с т о р и ч е с к и й м ат е р и а л, иллюстрирующий развитие доктрины частного права в Западной Европе,

формирование теоретических представлений о договорном праве, складывание схоластического типа правопонимания, взаимосвязь развития правовой доктрины, общенаучной идеологии и методологии, правовой политики.

Оригинальность настоящего учебного пособия заключается также в том, что оно содержит комплексную, многоаспектную реконструкцию процесса формирования правовой науки и договорной доктрины в Западной Европе, а потому может быть использовано учащимися при подготовке по нескольким учебным курсам на факультете права. Помимо «Истории государства и права зарубежных стран» (бакалавриат, 1 курс), пособие освещает ряд тем таких дисциплин, как «Римское право» (вопросы римского договорного права и рецепции римского права в Западной Европе; бакалавриат, 1 курс), адаптационный курс «История государства и права» (магистратура, программа «История, теория, философия права», 1 год обучения), «История и методология юридической науки» (вопросы формирования типов правопонимания, истории методологии юридической науки; магистратура, 2 год обучения), «Введение в сравнительное правоведение» (вопросы формирования романо-германской п р а в о в о й с е м ь и ; б а к а л а в р и а т , 2 к у р с ) и « С р а в н и т е л ь н о е правоведение» (магистратура, 1 год обучения). Наконец, пособие станет основой для авторского специального курса лекций «Формирование основных институтов частного права Западной Европы» (магистратура, программа «История, теория, философия права», 2 год обучения).

Новизна данного пособия в научно-методическом плане определяется комплексным характером проработки одной из важнейших проблем истории частного права Западной Европы, обращением к новым для отечественной науки первоисточникам (основные фрагменты которых приводятся в авторском переводе на русский язык) и активным использованием сравнительного метода в исторической перспективе. В то же время пособие написано в рамках общей

13

периодизации развития права в Западной Европе и с учетом положений, апробированных в цитируемой отечественной историко-правовой литературе.

14

Глава 1. Договорное право в контексте западноевропейской правовой традиции.

«Европа – не дикорастущий плод, не географическая или природная данность, а результат истории»

(Кристофер Доусон, 1935)

§1. Западная традиция права.

Право принято счит ать одной из важнейших со ст авляющих цивилизованных обществ прошлого и настоящего, в значительной мере определяющих их идентичность. Несмотря на нескончаемые споры о критериях цивилизаций, большинство ученых признают существование самостоятельной западной, или атлантической цивилизации, ядро которой составляют страны Западной Европы (включая Британские острова) и Северной Америки.

Главными особенностями западной цивилизации в духовной сфере называют античное культурное наследие, христианство (католической и протестантской конфессий), разделение духовной и светской власти, социальный плюрализм, представительные органы публичной власти, индивидуализм и, конечно, ведущую роль права2.

Некоторые ученые-компаративисты пытаются отстаивать идею всемирного права с едиными историческими корнями, одной общей судьбой и общей целью, едиными ценностями и общими инструментами регулирования отношений между людьми. Но даже такие энтузиасты признают, что всемирное право теряется в многоцветии правовых систем, народы мира не видят и не чувствуют его 3 . Гораздо чаще исследования культурологического и сравнительно-правового характера приводят к выводу о том, что в незападных обществах праву или придают значительно меньшую ценность по сравнению с Западом или, признавая важность права, понимают его иначе. К последней группе относят страны мусульманского мира и Индию, где право понимается прежде всего как идеальная система, поддерживающая и охраняющая общественный порядок. Первую группу образуют страны Дальнего Востока и Африки. «Здесь под сомнение поставлена сама ценность права» и большая часть населения живет в соответствии с традициями, мало похожими на право в западном смысле»4.

2Хантингтон С. Столкновение цивилизаций. М.: АСТ, 2003. С. 97-101

3Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. М.: Статут, 2010. Т. 1. С. 96.

4Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999. С. 25-28

15

Влияние западной цивилизации на страны, население которых веками было скептически настроено к праву, нередко приводит к принятию законов и иных атрибутов западного права, возникновению правовой науки, сравнительного правоведения и профессионального юридического образования. Но появление внешних атрибутов западного права не означает принятие западных духовных ценностей, заложенных в праве.

Сказанное о современном мире в еще большей степени верно для исторической перспективы. Влияние западной модели права связано прежде всего с технологическим превосходством стран западной цивилизации и их активной колониальной политикой начиная с XVI в. Апогей этого влияния пришелся, по всей видимости, на XIX – первую половину XX вв. К этому времени западное право пережило несколько веков непрерывной эволюции, в ходе которой сформировались его основные черты.

Английский историк культуры Кристофер Доусон, отвечая на вопрос «что такое Европа?», пришел к выводу о необходимости искать ответ в эпохе Средневековья. «Средневековый мир – это мир наших не столь далеких предков, мир, из которого мы выросли и который определил наше национальное существование»5. В развитие тезиса о значении средневековой культуры для современного духовного единства Европы известный американский историк права Гарольд Берман связал возникновение западной традиции права с периодом развития народов Западной Европы конца XI - начала XIII вв. Прежде право у этих народов не было четко отграничено от других социальных регуляторов (нравы, традиции, религия, мораль и др.) и видов интеллектуальной деятельности (богословие, ораторское искусство), а также не располагало особым понятийным аппаратом. И только в эпоху зрелого Средневековья, по мнению Бермана, складываются следующие основные черты западной традиции права:

-обособленность права от прочих социальных институтов;

-наличие профессионального слоя людей, занимающихся правовыми институтами;

-необходимость специального образования для профессиональной юридической деятельности;

-существование особой науки о праве, дополняющей и развивающей правовые институты;

-представление о законе как о единой системе, развивающейся во времени;

-способность правовых институтов и науки права к развитию и изменению;

5 Dawson C. The making of Europe. 1935

16

-преемственность изменений;

-превосходство права над публичной властью (силой);

-плюрализм юрисдикций и правовых систем на территории стран западной традиции;

-сложное сочетание эволюции и революционных преобразований в развитии западного права6.

Перечисленные признаки помогают лучше представить значение права как социального регулятора, позволяющего направлять поведение лиц и разрешать межлично стные конфликты на о снове рациональных процедур с предсказуемым решением. Рациональность и предсказуемость существенно отличают право народов Западной Европы по сравнению с порядками их предков в раннее Средневековье. Схематично разница между правом до и после XII в. представлена в следующей таблице:

ТАБЛИЦА 1.1: CОПОСТАВЛЕНИЕ ОБЫЧНОГО И РАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА.

6 Берман Г. Западная традиция права. С. 25-27

17

Перечисленные особенности права западноевропейских народов до утверждения рациональной модели права не означают, что первое «хуже» или «примитивнее» по сравнению с последним. Обычное право достаточно долго оказывало эффективное воздействие на общество до тех пор, пока сохранялись традиционный уклад, натуральное хозяйство и вера в деятельное участие богов в повседневной жизни. Подъем городского хозяйства с цеховым производством, развитие отношений экономического обмена между городом и деревней, а также между городами, активизация международной торговли в зрелое Средневековье означали постепенное разрушение прежнего общественного уклада и появление отношений, неурегулированных обычным правом. Неприспособленность традиционного обычного права для регулирования новых, динамичных общественных отношений и наличие альтернативы в виде рационального права профессиональных юристов – наиболее вероятные причины постепенного вытеснения первого вторым.

Возможность выделить основные признаки западной правовой традиции не означает отсутствия различий между правом отдельных западных обществ. Правовой ландшафт Западной Европы XII-XVIII вв. оставался настолько пестрым, что у историков права есть веские основания усомниться в целесообразности группировки на макроуровне. Действительно, исторически территория Западной Европы разделялась на множество регионов, внутренние связи которых были гораздо сильнее внешних.

Речь идет о таких «субрегионах» Западной Европы, как Южная, Центральная, Северная Европа и Британские острова. Общность Южной, или Средиземноморской части Западной Европы основывалась на культурном наследии Западной Римской империи и достаточно прочных морских торговых путях. Центральная Европа выделялась благодаря этническому преобладанию германских племен в землях к западу от Рейна (и до славянских территорий на востоке), подвергшихся крайне слабому влиянию романской культуры. Народы Скандинавского полуострова (Северная Европа) в силу географической

18

удаленности вплоть до бурного развития Швеции в XVII в. оставались в стороне от общественно-политической и социально-экономической жизни континентальной Европы. В правовом отношении эта обособленность до сих пор признается учеными, нередко выделяющими особую семью скандинавского права. Наконец, Британские острова, и прежде всего Англия, на землю которой с 1066 г. не ступала нога иноземного завоевателя, предоставляли благоприятные условия не только для автономного, но и интенсивного (в отличие от Скандинавии) развития общественных отношений, влияние народов европейского континента на которые, несомненно, имело место, но никогда не становилось определяющим.

Каждый из названных «субрегионов» Западной Европы дробился на еще более мелкие области местного права. К концу рассматриваемого в данном пособии периода количество государственных образований на территории

обществ, а между народами континентальной и островной Западной Европы. Право западной цивилизации с эпохи зрелого Средневековья представлено в

С XIX в. и до настоящего времени данное деление предполагает противопоставление правопорядков, основанных на прецедентном праве (праве, созданном судьями) и на кодифицированных нормативно-правовых актах (принятых законодательной властью для неукоснительного применения в судах). В дидактических целях последнее группируют в рамках романогерманской правовой семьи, несмотря на сохраняющиеся важные различия правопорядков Германии, Франции, Италии, Испании, Нидерландов и других стран этой группы. Английское общее право в результате активной колониальной политики Великобритании в XVIII-XIX вв. распространилось на обширные территории в Северной Америке, Южной Африке, Индии, закрепившись, преимущественно, в США, Канаде, Австралии и Новой Зеландии (семья общего права, common law).

До эпохи кодификации права XIX в. ситуация была несколько иной. С XII по XVIII вв. английскому общему праву на континенте противопоставлялось другое общее право – именуемое латинским термином ius commune. Именно о нем пойдет речь в данном пособии.

19

§2. Ius commune – общее право континентальной Европы XIIIXVIII вв.

Понятие ius commune непросто определить ввиду следующих обстоятельств: во-первых, словосочетание «общее право» имеет длительную историю употребления; во-вторых, в своем главном значении «общее право» обозначает крайне сложное, многоаспектное явление.

Латинское слово сочетание ius commune использовало сь уже древнеримскими юристами. Однако даже в языке знатоков права классического периода, славившихся четкостью формулировок, i us commune оставалось описательным словосочетанием, а не термином в собственном смысле слова. И Ульпиан, и Гай «общим» называют право, свойственное всем людям («право народов»). Когда «что-либо прибавляется либо отнимается» от «общего права», получается «собственное» или «цивильное» право римского народа (Гай, D. 1.1.6, Ульпиан, D.1.1.1.3-4). Очевидно, что римские юристы придавали значение и видели конкретное содержание именно в цивильном праве (которое в действительности включало немало обычаев других народов), тогда как «право, общее для всех людей» оставалось для них философской концепцией.

Позиция римских юристов II-III вв. сохранила значение вплоть до правовой реформы императора Юстиниана, который не только включил их высказывания в свои Дигесты, но и изложил смысл их позиции в Институциях (I. 1.2.1-3). Кроме того, «общее право» могло описательно обозначать обычный порядок совершения юридических актов в отличие от особого порядка (например, составления завещаний).

Описательное значение за «общим правом» сохранилось в раннее Средневековье, когда «общим законом» (lex communis) именовали королевский указ, распространяющийся на все подвластное население раннефеодальной монархии, в отличие от племенного права, действующего в качестве «личного закона» только в отношении соплеменников.

Первые правоведы Средневековья, глоссаторы Болонской правовой школы (университета), в конце XI – первой половине XIII вв. занимались дословным толкованием недавно «открытых» Дигест и прочих частей Свода Юстиниана, а потому сохранили древнеримское значение словосочетания ius commune: право народов в отличие от цивильного права римлян.

Лишь благодаря усилиям преемников глоссаторов – северо-итальянских и южно-французских комментаторов XIII-XIV вв., ius commune приобрело свое основное значение – общего права (континентальной Западной Европы). Такое словоупотребление стало возможно благодаря разработке комментаторами уникального правопорядка. Комментаторы не только обобщили всю юридическую ученость своего времени в рамках единой науки об общем правопорядке (западного, католического) христианского мира позднего

20

Средневековья, но и нашли для этого в значительной мере идеального права практическое применение.

Ius commune представляло собой сложный культурный феномен, включавший в себя римское (цивильное), каноническое, феодальное и торговое право (см. таблицу 1.2).

Таблица 1.2: Cтруктура ius commune

римского (цивильного), канонического и феодального права и основанные на них научные доктрины. Содержание ius commune, главным образом, составляли цивильное и каноническое право, которые ввиду своего значения нередко употребляются в литературе как синоним всего ius commune, что не вполне точно. Тесная связь между этими компонентами нашла отражение в особом термине – «оба права» ( utrumque ius, дословно «то и другое право»), знатоки коего носили почетный титул «доктора обоих прав» (doctor utriusque iuris).

Значение цивильного и канонического права в удельном весе ius commune связано не только с объемом источников и комментариев к ним, но и с

21

регулированием широкого круга общественных отношений (большинство отношений гражданско-правового характера).

Источниками цивильного права служили Дигесты, Кодекс, Институции и избранные Новеллы (т.н. Аутентики) Юстиниана ( VI в.), собирательно

(1316-1334). Именно Декрет и сборники папских декреталий преподавались студентам, изучающим каноническое право в университетах. Впрочем, лишь в 1582 г. эти части впервые были объединены в общем издании под заглавием

«Свод канонического права» (Corpus iuris canonici).

Источники феодального права ограничивались записями феодальных обычаев региона Северной Италии (Ломбардии). Юристы XII-XIII вв. включили их в Свод цивильного права в качестве последнего дополнения к Новеллам Юстиниана под названием «Книги феодов» ( Libri feudorum). Однако такие записи не получили столь широкого распространения в странах Европы

возникновения университетской юриспруденции и без всякой связи с ней. Торговля изначально носила межрегиональный, а затем и международный характер, поскольку в условиях преобладающего натурального хозяйства торговать имело смысл только тем, что не могло быть произведено в данной местности. Разнообразие и пробелы в местном праве породили у купцов потребность в общих правилах раньше, чем у основной массы крестьянского и еще немногочисленного городского населения. Отличаясь повышенной

22

степенью активности и самоорганизации, купцы сами начали создавать универсальные приемлемые правила взаимовыгодной и честной торговли

разрешения конкретных споров). Процедура в таких судах отличалась быстротой: любое дело подлежало рассмотрению «в срок между приливами» (т.е. в течение светового дня) или в завершении ярмарочного торгового дня («пока не слетела пыль с сапог»). Судейские обязанности выполняли опытные купцы-арбитры, с учетом известных торговых обычаев и принципов справедливости и добросовестности. Исполнимость решения обеспечивалась взаимным доверием сторон и необходимостью поддерживать репутацию в тесном купеческом сословии. Отказ от исполнения решения был чреват для должника потерей всех деловых партнеров и полным разорением.

Таким образом, к моменту формирования системы ius commune право торговцев уже оформилось как самостоятельная отрасль со своими правилами, системой судов, сферами действия (международная сухопутная и морская торговля), субъектным составом (право купеческого сословия) и источниками права (для морской торговли – обычаи, записанные на Олероне (конец XII в.),

Висби (XIII в.), в Барселоне (Consolato del Mare, сер. XIV в.).

Источники и доктрины ius commune.

Источники ius commune (в особенности римские) находили применение в

означает не место проведения занятий и исследований, а группу ученыхправоведов, объединенных единством целей, принципов и методов исследования, благодаря чему их идеи образуют особое направление в правовой науке. Принадлежность к определенному университету - характерный, но не обязательный признак существования школы. Связь с одним университетом была свойственна глоссаторам (университет Болоньи), вторым схоластам (университет Саламанки), в меньшей степени - французским гуманистам (Университет Буржа), тогда как для представителей usus modernus или нового естественного права четкая локализация в пространстве представляется затруднительной. Тем не менее принадлежность ученого-юриста к той или ной школе установить достаточно просто как по его самоидентификации, так и по

commune и их распространения в Западной Европе. Научное осмысление было особенно необходимо в отношении Дигест и других частей Свода цивильного

23

права Юстиниана, которые средневековые глоссаторы и комментаторы признали источником позитивного права. Это признание породило несоответствие буквального содержания позднеантичного текста и общественных условий средневековой Западной Европы, которое за отсутствием единого центра законодательной власти и стройной системы судебных органов предстояло преодолеть именно ученым-юристам с помощью научного комментирования (толкования).

Правоведы первых европейских университетов сначала занимались уяснением смысла перечисленных выше источников ius commune. В процессе такого толкования складывались теории (общие представления) о смысле того или иного юридического термина, фрагмента или института. Эти теории фиксировались в разного рода научных сочинениях (глоссах, комментариях, вопросах, обсуждениях, лекциях и т.д.). Они обсуждались в научном сообществе, и, в случае одобрения большинством коллег-ученых или (немногими) наиболее авторитетными среди них, или, по крайней мере, в отсутствие противоположных позиций, та или иная теория становилась «общим мнением» и приобретала доктринальное (нормативное) значение . Иными словами, она становилась особым источником ius commune, который учитывали юристы-практики, нотариусы, судебные инстанции в тех областях Западной

doctorum) уже в эпоху позднего Средневековья свидетельствуют такие поговорки как: «У кого нет (Суммы глоссатора) Ацо, тот не ходит в суд» или «Чего не признает Глосса (Аккурсия), того не признает суд (вариант: … того нет на свете)».

Если наиболее известные римские юристы I-III вв. получали право давать ответы (т.н. ius respondendi) от имени высшего должностного лица (императора), то в Западной Европе в Средние века и Новое время ученыеюристы оставались частными лицами и не обладали полномочиями творить нормы права. Их мнения учитывались исключительно в силу обоснованности существующими источниками и научной литературой. О доктринальном (нормативном) значении отдельно взятой теории может свидетельствовать авторитетное имя ее автора, ее включение в сборник наиболее важных положений цивильного или канонического права (т.н. «Сумма», Summa), ее цитирование в юридических заключениях по запросам судебных инстанций (т.н. «советы», consilia), а также заимствование в работах других правоведов. Все это вело к появлению упомянутого «общего мнения докторов права».

Впрочем, по мере распространения ius commune в Новое время в местном законодательстве ряда стран (Кастилия – Закон Хуана I I 1426 г., Португалия, Сицилия – см. Coing. Handbuch и др.) на уровне закона закреплялись правила

24

определения общего мнения, подобно «Закону о цитировании» 426 г., которым византийский император Феодосий II предписал учитывать в суде мнение только пяти наиболее известных римских юристов.

Хронологически первыми возникли доктрины римского (цивильного) права. Традицию написания «Суммы» (упорядоченного сборника доктринальных положений) заложили болонские глоссаторы уже в первой половине – середине XII в. (в том числе: анонимная Summa Trecensis, Сумма к Кодексу глоссатора Плацентина, несколько позднее Сумма глоссатора Ацо и др.). К середине XIII в. наиболее важные доктрины глоссаторов обобщил в Большой глоссе Аккурсий. При правоведах школы комментаторов в XIV в. научные доктрины получили выражение в Комментариях к различным частям Свода Юстиниана и в многочисленных частных «советах», экспертных заключениях Бальда и прочих его коллег по запросам судебных инстанций и иных органов публичной власти (подробнее о цивилистах Средневековья см. последующие главы).

Правовые доктрины канонического права получили бурное развитие в форме комментариев (лекций) к Декрету Грациана (то есть после 1140 г.). Наиболее известные комментарии составили Руфин Болонский (ум. в конце XII в.) и Гугуччо из Пизы (ум. в начале XIII в.). Со второй половины XII в. объектом изучения и комментирования стали также папские постановления (декреталии), давшие название изучавшим их канонистам – «декреталисты». В их числе Бернард Павийский (сер. XII - 1213), Раймонд Пеньяфортский (ок. 1175 - 1275), Синибальдо Фьески (папа Иннокентий IV, ок. 1195 –1254), Энрико Сузанский (Остиец, ок. 1200 – 1271), а также Иоанн Андреа (ок. 1275 – 1348), Иоанн де Имола (ок. 1370 – 1436) и Николо де Тудески (Панормитан, 1386-1445). Как и в случае с цивилистикой комментарии канонистов не только уточняли, но и развивали смысл авторитетного источника и тем самым способствовали развитию доктрины в изменяющихся социальных условиях. Так комментарии приобрели значение, сопоставимое с толкуемыми источниками, и в значительной мере определили содержание канонического права позднего Средневековья.

Доктрины феодального права разрабатывались учеными-юристами, получившими университетское образование, на основе местных обычаев Ломбардии и ленных конституций (нем. Lehn, то же, что фр. феод) императоров Конрада II (1037), Лотаря III (1136) и Фридриха I (1158), собранных и прокомментированных стараниями Оберто дель Орто (сер. XII в.), Джакопо де Ардизоне (сер. XIII в.) и именитого глоссатора Франциска Аккурсия (ум. 1263). Именно благодаря записи, упорядочению, формализации и согласованию

25

феодальных обычаев с общими доктринами «обоих прав» локальное феодальное право получило распространение за пределами Ломбардии7.

Торговое право не стало основным объектом изучения комментаторов в силу его обособленности по кругу субъектов, по источникам права, по судебным инстанциям и по кругу регулируемых отношений. Lex mercatoria, как следует из его названия, упорядочивало отношения только между купцами в процессе осуществления их предпринимательской деятельности. Последние сформировали немногочисленную закрытую социальную группу. Ее малочисленность оказывалась полезной и для сохранения монополии на торговые операции и для создания лично-доверительных отношений между купцами, столь необходимых при заключении крупных торговых и кредитных сделок.

Отсутствие сильного национального государства в эпоху зрелого и даже позднего Средневековья побуждало купцов самостоятельно устанавливать правила разрешения конфликтов, превращая их в торговые обычаи – основной источник lex mercatoria. Эти зачастую неписаные источники права не могли изучаться в университетах наравне с текстами Свода Юстиниана или канонами и папскими декреталиями.

Торговые обычаи и в Древнем Риме редко привлекали внимание юристовклассиков. Гай (в институциях) не называл их в числе источников цивильного права. Даже обширные Дигесты Юстиниана крайне скупы на сведения об обычаях торговцев. Пожалуй, единственное исключение представляли средиземноморские торговые обычаи (т.н. Родосский закон) о выброшенном в море (D. 14.2). Однако императорская власть (в лице Антонина Пия) заняла позицию невмешательства в торговые обычаи: «Я владыка мира, а это закон моря. По Родосскому закону рассматриваются морские дела, поскольку какойлибо наш закон ему не противоречит» ( D. 14.2.9). Средневековые цивилисты восприняли эту позицию как дополнительный аргумент в пользу разделения цивильного и торгового права.

Наличие отдельных арбитражных судов с участием представителей купеческого сословия в большинстве случаев лишало смысла обращение как к источникам права ученых, так и к самим ученым юристам за разъяснениями, что, в свою очередь, также препятствовало интеграции торгового права в систему ius commune.

Наконец, основным предметом регулирования торгового права всегда оставались торговые и кредитные операции – то есть достаточно узкая группа общественных отношений в сравнении со сферой римско-канонического права.

7 J. G. A. Pocock. The Ancient Constitution and the Feudal Law, 70.

26

И тем не менее в комментариях университетских профессоров начиная с XIV в. встречаются фрагменты, связанные с торговым правом. Обращение к lex mercatoria, по всей видимости, было взглядом на параллельно существующую, динамичную систему права, принципы и институты которой формировались независимо от прокрустова ложа Юстиниановых текстов. В частности, Бальд и ка н о н и с т ы п од ч е р к и ва л и вед у щ у ю р ол ь п р и н ц и п а «ку п еч е с ко й справедливости» (aequitas mercatoria) в регулировании договорных отношений (прежде всего для признания обязательными правомерных соглашений, заключенных с серьезными намерениями, но без соблюдения каких-либо формальностей). Предметом научного изучения lex mercatoria становится лишь с XVI в.

Причины единства ius commune.

Е д и н с т в о i u s c o m m u n e о бе с п еч и ва л о с ь н е тол ь ко о б щ и м и юрисдикционными элементами. Немаловажное значение имело культурное единство процесса изучения и преподавания права. Единообразие ius commune основывалось на общности методологии, организации научного сообщества и языковом единстве. Универсальной методол огией средневековой юриспруденции стала схоластика, ядро которой составляли приемы Аристотелевской формальной логики, умело приспособленных для поиска и примирения противоречий в разновременных источниках. Возникновение сословия юристов напрямую зависело от складывания особого типа специализированной школы (s tudium generale), которая в позднее Средневековье получила название «университет». Университетская среда обеспечивала не только эффективную самоорганизацию ученого сообщества, но и создавала условия для «воспроизводства» ученых юристов, для передачи непростого знания об источниках ius commune и методах их комментирования.

ученым разных стран и национальностей без труда понимать друг друга. Научная обработка источников ius commune в условиях несовершенства и

наличия пробелов местного законодательства и относительной слабости территориальных властителей привели к появлению такого феномена как «право ученых». Научные доктрины, разъясняя и развивая тексты законов (Свод Юстиниана, каноны, декреталии), слились с ними воедино (и в цивильном, и в каноническом праве). Особое значение это имело для цивилистики. Позднеантичные правовые тексты всегда воспринимались и применялись вместе с комментарием и в том значении, которое он в них вкладывал.

В результате знание закона предполагало знание основных комментариев к нему, а решение, вынесенное без учета таковых, считалось необоснованным и обнаруживало некомпетентность судьи. Последняя, в свою очередь, могла стать

27

основанием для прекращения его полномочий и привлечения к ответственности перед претерпевшим убытки ответчиком в порядке нового искового производства. Неудивительно, что судьи в разных регионах Западной Европы (прежде всего, в Северной Италии (со второй половины XIII в.), Испании (с конца XIII в.), Германии (с XVI в.) предпочитали «подстраховаться» и обращались за экспертными заключениями к университетским профессорам: решение, основанное на письменном совете (заключении) ученого правоведа, считалось принятым компетентно, со знанием права.

В отсутствие сильной центральной власти, способной монополизировать законодательную функцию, и сильной иерархичной судебной организации научная доктрина обречена играть роль ведущей силы в развитии права путем интерпретаторских манипуляций со старыми правовыми текстами и комментариями.

Таким образом, к концу XIII в . ius commune уже представляло собой универсальную правовую систему для всех народов христианского Запада, разработанную средневековыми учеными юристами (глоссаторами, комментаторами, канонистами), применение которой требовало специальной квалификации (профессиональной подготовки). Основными элементами этой системы были римское (цивильное) и каноническое право.

Однако в конце XIII в . ius commune все еще оставалось «локальным» общим правом, признанным в наиболее романизированных регионах Западной Европы – Северной Италии, Южной Франции, христианских королевствах Иберийского полуострова. Значение общеевропейской правовой традиции оно приобрело благодаря своему интенсивному распространению далеко за пределами границ античной Римской империи в ходе т.н. «рецепции».

§3. «Рецепция» римского права и ius commune

Ius commune как общеевропейская (континентальная) правовая традиция представляет наибольший интерес для изучения истории европейского частного права. Именно в указанном значении оно охватывает богатейшую историю постепенного применения теоретической правовой системы («права ученых») в юридической (судебной, нотариальной, деловой и т.д.) практике большинства стран Западной Европы.

Такое «историческое» ius commune (ит. diritto commune, исп. derecho común, фр. droit commune, нем. Gemeines Recht) – результат сочетания в разных пропорциях (в зависимости от времени и региона) местных обычаев, римского, канонического, а также в меньшей степени феодального и торгового права. Его важнейшая заслуга заключается в глубокой трансформации местного, территориального права по всей Европе, за известным исключением

28

Английского королевства, на правовую систему которого ius commune не оказало существенного влияния.

Формирование «исторического» ius commune (общеевропейской правовой традиции) растянулось на несколько столетий с момента возрождения юридической науки в Болонской школе глоссаторов и вплоть до утверждения национальных правопорядков в конце XVIII – XIX вв. Достоверная реконструкция данного процесса представляет собой одну из наиболее сложных проблем изучения западноевропейского права XI-XVIII вв . В научной литературе зачастую ее изучают в связи с «рецепцией» римского (цивильного) права как основного компонента ius commune.

Как всякий термин, обозначающий сложное понятие, «рецепция» вызывала и до сих пор вызывает различные дискуссии, усугубляемые ее многозначностью. Оставляя за рамками данной работы значения «рецепции» в биологии, лингвистике и иных сферах знания, остановимся на юридических науках.

Наиболее активно термин «рецепция» используется в области теории права, сравнительном правоведении и истории права. В теории права и

восприятие тем или иным государством элементов правовой культуры другой страны (В.А. Томсинов). Таким образом, в первом приближении рецепция представляет собой заимствование и усвоение иноземных правовых институтов

вдействующем национальном праве.

Вуказанном значении «рецепция» права сопоставима с такими терминами, как «правовой трансплант», «правовая аккультурация», «диффузия права». С

помощью «правового транспланта» ( legal transplant) шотландский историк права и компаративист Алан Ватсон в 1970-е гг. образно описал «пересадку» нормы из одной системы права в другую. В контексте развития современного частного права в Западной и Восточной Европе данную метафору продолжают использовать голландец Ян Смитс, итальянец Джанмариа Айяни, англичанин Дэвид Брэдли, американец Эвальд Вильямс, немец Йорг Фельтке и другие. Правовой аккультурацией (legal acculturation), по аналогии с этнографическими исследованиями культурных влияний, также называют процесс усвоения, ассимиляции элементов чужой правовой культуры (Флойд Рудмин). Диффузия (распространение) права чаще используется в контексте современной глобализации (Вильям Твининг, Дэвид Вестбрук).

В современной литературе по сравнительному правоведению и теории права наибольшей популярностью пользуется термин «правовой трансплант»,

29

несмотря на критику самой концепции заимствования отдельных норм со стороны отдельных компаративистов (Пьер Легран). Зачастую концепция транспланта используется как синоним рецепции (заимствования). При этом исследователи сознательно воздерживаются от использования термина «рецепция» ввиду его нечеткого содержания.

В то же время до второй половины XX в. «рецепция» встречалась в научной литературе гораздо чаще, в основном благодаря вкладу немецких историков права, изучавших распространение римского права в Германии. И до сих пор в силу традиции о «рецепции» продолжают писать компаративисты германской научной школы (Конрад Цвайгерт, Хайн Кетц, Вольфганг Виганд, Йорг Фельтке и др.).

Длительное исследование богатого эмпирического материала разных народов и эпох позволяет ученым утверждать, что заимствование (рецепция) права встречались во все времена и были вызваны различными факторами: тесными культурными и (или) торговыми связями между народом, породившим нормы, и народом-реципиентом, признанным превосходством заимствуемых правил над существующими, простотой использования готового «велосипеда» вместо изобретения нового, потребностью модернизировать общественный уклад, соответствовать более высокому правовому стандарту другого общества и контактировать с ним на равных и так далее.

По словам С.А. Муромцева, рецепция – нормальное явление, поскольку ускоряет в странах процесс правового развития и облегчает задачу самобытного юридического творчества. В том же смысле немецкий правовед Рудольф фон Иеринг отметил: «Вопрос о правовых учреждениях есть не вопрос национальности, а вопрос целесообразности, практической потребности. Никто не будет искать на стороне того, что в таком же или лучшем виде он имеет дома, но только безумный станет отказываться от хины потому, что она выросла не на его земле».

Перечисленные выше факторы рецепции одновременно могут считаться условиями заимствования элементов чужой правовой культуры. В дополнение к ним следует назвать сравнительно высокий уровень развития обществареципиента (рецепция должна «назреть», стать необходимой), а также абстрактность и письменную фиксацию заимствуемых норм. Последнее условие имеет принципиальное значение. История не знает заимствования обычного права, но изобилует примерами рецепции положений писаного правового памятника, норм закона.

Абстрактность правил означает не только их выражение в письменной форме, но и отсутствие тесной связи с национальными особенностями народа. Об этом недвусмысленно свидетельствует преобладание фактов заимствования норм частного права , необходимых для регулирования имущественного

30

оборота (прежде всего, межнациональной торговли). Так, правила обязательственного права усваиваются проще, чем права собственности, а право собственности – легче, чем семейное или наследственное право, несущие на себе сильный отпечаток «народного духа» и национальных ценностей. Публичное право, «относящееся к пользе всего государства» (Ульпиан), по определению гораздо те снее частного связано с национальными особенностями, и потому заимствуется по мере усвоения лежащих в его основе принципов и идеологии. Так, строгое юридическое распределение компетенции между ветвями публичной власти получало признание по мере усвоения просветительской идеологии разделения властей и демократических ценностей. По этой же причине легче заимствовать нормы, предписывающие в обезличенной форме совершать конкретные действия, нежели общие принципы, фиксирующие правовые цели и ценности.

Современные исследователи, за редким исключением (Юлиус Бардах, Макс Рейнштейн), признают добровольность обязательным условием рецепции (И.А. Покровский, Фриц Прингсхайм, В.А. Томсинов). В то же время насильственное внедрение норм права в колониях или на оккупированных территориях может дать импульс к последующему усвоению навязанного права после ухода завоевателей, о чем свидетельствует сохранение значительной части права метрополий в бывших колониях, а также использование Гражданского кодекса французов 1804 г. (далее – ФГК) в подчиненных Франции государствах и территориях после свержения Наполеона.

Спорным остается объем возможной рецепции иноземного права. Большинство исследователей (со ссылкой на исторический опыт) считают возможным заимствование только какой-то части чужого права (отдельные нормы, институты, терминология). Сторонники концепции «юридического транспланта», напротив, «в целом» не признают каких-либо ограничений по объему и предмету «трансплантации» и ссылаются на примеры заимствования целых кодексов (в частности ФГК).

Процесс рецепции не поддается описанию в рамках единой модели ввиду его крайней вариативности. По времени он может растянуться на период от нескольких лет до нескольких столетий. С большой долей условности ученые выделяют ряд стадий данного процесса. На начальной стадии определяется подходящий объект рецепции. Далее происходит его изучение и теоретическое осмысление , которое может сопровождаться расширительным или ограничительным толкованием заимствуемых норм, дискуссией о целесообразности их восприятия, а также выявлением сходств и различий между институтами действующего национального и иноземного права.

Внимание правоведов к проблеме восприятия элементов чужого права объясняется распространенностью этого процесса в истории и современности.

31

По словам А. Ватсона, к концу XX в. заимствование стало одной из наиболее часто встречающихся форм юридического развития на национальном и наднациональном уровнях, что, в свою очередь, обусловлено беспрецедентным размахом межнационального обмена товарами и идеями в эпоху глобализации.

Наиболее известные примеры заимствования чужих норм: из древней истории – Моисеево законодательство с текстуальными совпадениями из Законов Хаммурапи, опыт древнегреческих законодателей в Законах XII Таблиц Древнего Рима; из Новой истории – ФГК в странах Западной Европы XIX в., проект Германского гражданского уложения в Японии, швейцарское гражданское законодательство в Турции X X в. Из недавних примеров – Гражданский кодекс России в Армении.

Рецепция римского права (в том числе основанного на нем ius commune) в Средние века и Новое время в целом также представляла собой заимствование правил, сформулированных в рамках иной правовой системы, существовавшей во II-VI вв. в Римской империи (с V в. в Восточной Римской империи). Данный процесс также предполагал ряд условий, выделенных компаративистами для заимствования права в современную эпоху: сопоставимый уровень развития торговых отношений, чувство культурной общности между народом, породившим нормы, и обществами-реципиентами, признание превосходства заимствуемых правил над прежними заменяемыми или дополняемыми нормами, а также их добровольное сознательное использование в целях совершенствования правового регулирования.

Однако от приведенных выше примеров рецепция римского права отличается рядом важных особенностей. Прежде всего, объектом заимствования было не действующее, а «мертвое» право II – VI вв., не применявшееся на Западе с V в. и в основной своей части неизвестное вплоть до юридического возрождения XII в. Указанное обстоятельство исключало как возможность наблюдать заимствуемые нормы в действии, так и (в отсутствие представлений об историческом развитии права) сколько-нибудь полно воссоздать позднеримский механизм правового регулирования.

Во-вторых, сопоставимый уровень развития производительных сил поздней Античности и зрелого Средневековья не означал тождества социальноэкономического уклада. Западноевропейское общество в момент основания Болонской школы было и еще долго оставалось преимущественно феодальным и со словным, политиче ски раздробленным на большие и малые государственные образования, социально разделенным феодальной иерархией, сословной структурой, а также городскими гильдиями и цехами.

В-третьих, следует учитывать особенности средневекового мировоззрения по сравнению с античным. Римское право возрождалось в условиях крайне религиозного, традиционного, даже косного общества. Основным способом

32

научного познания окружающего мира в нем вплоть до научной революции XVII в. оставалась схоластика. Под ее влиянием ученые искали истину не в жизни, а в древних авторитетных текстах. Причем в случае расхождения текста с эмпирическим знанием следовало отдавать предпочтение тексту. В теологии преклонялись перед Священным Писанием, в философии – перед трактатами Аристотеля, в юриспруденции же «писаным разумом» на все времена стал Свод Юстиниана.

Впрочем, не только университетское образование и науки, но и грамота были доступны единицам. Несмотря на чувство преемственности с древнеримским миром, западноевропейское общество жило иными ценностями и приоритетами и проецировало их на Античность, подобно средневековым живописцам, изображавшим сцены из жизни Иисуса Христа в привычной (и как будто единственно возможной) для жителей XIII-XIV вв. обстановке.

В политической жизни наиболее ярким анахронизмом, несомненно, являлась (Священная) Римская империя, восстановленная сначала победоносным королем франков Карлом Великим в 800 г., а затем германским королем Оттоном Великим в 962 г. Название данного государственного образования объясняется тем, что ее правители считали себя полноправными преемниками римских императоров.

Юридические трактаты итальянских комментаторов также обнаруживают либо незнание, либо пренебрежение исторической дистанцией между грекоримской и средневековой западной цивилизациями. Разумеется, этот фактор способствовал популяризации римского права, но не восстановлению подлинного смысла высказываний римских юристов.

Четвертой важной особенностью рецепции римского права является долгий подготовительный этап теоретического изучения Свода Юстиниана. Перечисленные отличия средневекового общества от позднеантичного препятствовали непосредственному применению текстов II-VI в . даже вXII столетии и тем более позднее. Смысл теоретического изучения Свода в университетах Северной Италии и Южной Франции заключался именно в создании адаптированной системы правил ius commune на основе римских юридических текстов, переосмысленных посредством схоластической методологии в контексте средневековых культурных ценностей. Только после указанной адаптации стало возможным использование Юстиниановых текстов на практике и их распространение по странам Западной Европы.

В-пятых, не следует забывать, что объектом рецепции были не современные кодексы, сборники абстрактных правил, а сложный казуистический материал Свода Юстиниана. Фрагменты высказываний римских юристов и распоряжения императоров в большинстве своем тесно связаны с конкретными правовыми спорами и, будучи включенными в Дигесты

33

или Кодекс византийскими юристами VI в., оказались вырванными из контекста. Дигесты, составленные из сокращенных и скорректированных высказываний нескольких десятков правоведов I-III вв., в особенности сложны для понимания. Их мозаичный и зачастую противоречивый материал ставил в тупик не одно поколение ученых правоведов, юристов-практиков и судей Западной Европы.

В-шестых, в результате переосмысления и схоластической обработки текст Свода цивильного права приобрел именно то значение, которое в него вкладывало «общее мнение докторов права», зафиксированное в суммах, комментариях, экспертных заключениях и прочей научной литературе той эпохи. Официально в процессе рецепции Юстинианов Свод получал значение субсидиарного источника права, к которому обращались для восполнения пробелов местного права. В действительности же на основании Свода в Западной Европе с XII в. формировалась не известная римскому праву юридическая доктрина, которая стала самостоятельным источником цивильного (частного) права и ведущим фактором его развития вплоть до эпохи Просвещения и первых кодификаций гражданского права в конце XVIII в.

Учитывая отмеченные выше особенности, наиболее полным (целостным) представляется определение рецепции, сформулированное директором Института истории европейского права (Франкфурт-на-Майне) Гельмутом Коингом. Немецкий ученый отметил, что рецепция римского права в основном своем значении – сложный исторический процесс, который на протяжении XIIIXVIII вв. привел к практическому применению концепций, принципов, правил и методов ius commune в большинстве стран Западной Европы. В сочетании теоретического изучения источников римского права и практического применения научных доктрин суть рецепции также усматривает немецкий ученый итальянского происхождения Филиппо Раньери.

Другой немецкий историк права Франц Виакер смыслом рецепции считал не столько распространение в Западной и Центральной Европе адаптированных средневековыми комментаторами правил Свода Юстиниана, сколько неоспоримое интеллектуальное (научное) и социальное доминирование права во всех значимых сферах публичной жизни. Под интеллектуальным доминированием ученый понимает утверждение в правотворчестве и правоприменительной практике научных концепций, методов и подходов, разработанных в процессе создания ius commune в западноевропейских университетах XII-XIV вв., то есть новой правовой науки Западной Европы. Социальное доминирование проявилось в том, что большинство важных должно стей в сфере го сударственного и ме стного управления и

34

Американский историк права Г. Берман указывал на важность рецепции римского права и основанной на нем юридической науки для формирования западной традиции права . Большинство основных признаков данной традиции прямо или косвенно связаны с переосмыслением древнеримского правового наследия:

•самостоятельность права, превосходство над политической конъюнктурой;

•юриспруденция как профессиональная деятельность;

•подготовка юристов-профессионалыов в специализированных учебных заведениях (университетах);

•наука права и правоведение, а не обычаи, как основные элементы права;

•закон как основа права и единый организм (система);

•способность права к развитию и росту, к эволюции и к революции;

•плюрализм юрисдикций и правовых систем.

Позиции ведущих немецких историков права особенно показательны, ведь

в XIX в . именно германские ученые ввели в научный оборот термин «рецепция». Причем тогда его связь с римским правом была настолько сильна, что правоведы, говоря о рецепции, подразумевали в первую очередь римское право, и уж потом примеры из позднейшей истории. Иными словами, рецепция римского права считалась классическим примером рецепции как таковой.

Термин «рецепция» появляется в работах немецких ученых второй половины XIX в. в ходе оживленных научных споров между сторонниками романизации германского права (К. Шмит, Моддерман, Г. Белов) и его противниками (О. фон Гирке, К. фон Амира, Конрад Маурер, Андреас Хойслер). К этой эпохе относится высокопарная фраза Р. фон Иеринга: « Рим трижды завоевал мир: один раз – мечом, другой раз – крестом и третий раз – правом».

Вслед за немецкоязычной историографией работы по рецепции стали появляться в отечественной науке. Среди них монографии С.А. Муромцева «Рецепция римского права» (1886) и П.Г. Виноградова «Римское право в средневековой Европе» (1910), учебник И.А. Покровского «История римского права» (1913).

В то же время термин «рецепция» крайне редко используется в историкоправовой (а не компаративистской) литературе на французском, итальянском, английском языках. Вероятно, причиной тому как языковые особенности, так и отсутствие научного противоборства между романистами и «националистами». Так, слово «reception» в английском и романских языках имеет массу бытовых значений и потому мало подходит на роль юридического термина. Кроме того, историки права XIX в. и далее предпочитали использовать иные термины: «обновление» (М. Жиро), «возрождение» (П. Виоле, Э. Глассон, А. Жиффар, Ж. Эллюль, Ф. Калассо и даже немецкий романист Ф. фон Савиньи (!),

35

«проникновение» (М.-Л. Карлэн). В редких случаях исследователи сознательно подчеркивают разницу между «проникновением» римского права на Юг Франции и его «рецепцией» в Германии (Р. Обена).

Суть рецепции раскрывается через ее этапы. Сразу оговоримся: в литературе нередко выделяют т.н. варварский период рецепции римского права на Западе от падения Западной Римской империи до возрождения правовой науки в Болонской школе XII в. По существу речь идет об остаточном действии п о с т к л а с с и ч е с ко го р и м с ко го п р а ва в кач е с т ве о б ы ч н о го п р а ва романизированного населения вновь образованных германских государств.

Новые властители считали естественным, что германцы живут и судятся по своим обычаям, а римляне – по своим (принцип «личного закона»). Более того, германские короли санкционировали составление сборников «римских законов» для лучшего управления романизированным населением, которое по численности превосходило германцев во многих регионах на юге и юго-западе Западной Европы. Таковы «Римский закон (королевства) вестготов», или

«Бревиарий» (краткое изложение) Алариха II (Lex Romana Visigothorum, 506 г.)

на Пиренейском полуострове, «Эдикт (остготского короля) Теодориха» в Италии (Edictum Theodorici, 511 г.), «Римский закон (королевства)

бургундов» (Lex Romana Burgundionum, 517 г.). Эти и другие сборники составлены преимущественно из источников римского права постклассического периода, прежде всего, сборников императорских конституций II-V вв. (Кодексы Григориана, Гермогениана и Феодосия II).

Влияние римского права на записи германского племенного права ограничивалось заимствованием отдельных элементов античного юридического наследия. Например, следы этого влияния исследователи усматривают в выборе латинского языка и некоторой терминологии для записи обычаев салических франков (Салическая правда).

Нет никаких оснований говорить о сколько-нибудь значительном преобразовании действующего права для романизированного и тем более для германского населения на древнеримской основе. В раннесредневековом западном обществе не было ни специалистов-правоведов, чтобы удержать юриспруденцию от деградации (вплоть до полной утраты четкости терминологии, смешения видов договоров, собственности и владения, искажения имен римских юристов, а также низкого качества копий источников), ни текстов Дигест, Кодекса и Институций Юстиниана. Формально эти законодательные акты действовали очень непродолжительное время лишь на т е р р и то р и и И т а л и и н а о с н о ва н и и то р же с т в е н н о й ко н с т и ту ц и и («прагматической санкции») самого Юстиниана, принятой в 554 г. после

присоединения Апеннинского полуострова к Восточной Римской империи и до

36

вторжения лангобардов, вытеснивших византийцев с основной его территории к концу VII в.

Остатки античного юридического знания выживали не в специальных правовых школах (их существование в период с VI по XI вв. на Западе не имеет надежных подтверждений в источниках), а благодаря преподаванию античной риторики в светских школах «свободных искусств» в Италии (как наиболее романизированной области Западной Европы) и монастырских школах за пределами Апеннинского полуострова. «Свободные» (то есть достойные свободного человека в греко-римском мире) искусства включали мастерство слова (грамматика и риторика), мышления (диалектика) и числа (арифметика, геометрия, астрономия, музыка). В рамках риторики преподавалось судебное красноречие и основы знаний о праве, разумеется, о римском, но из Институций и Кодекса, а не Дигест Юстиниана. Римская Церковь руководствовалась римским правом не только потому, что досталась средневековому миру в наследство от поздней Античности, но и потому, что именно в нем находила опору для своих имущественных прав и привилегий.

Как было показано выше, рецепция римского права в основном значении представляла собой формирование, распространение и применение на практике научного права (ius commune). В связи с этим имеет смысл оставить в стороне период до юридического возрождения конца XI-XII вв. и выделить этапы распространения научного права (ius commune).

Таким образом, основными этапами рецепции следует признать

теоретическую, практическую и завершающую стадии . Теоретическая стадия предполагает чтение, толкование, комментирование и переосмысление основных источников права (Свода Юстиниана) в контексте духовной культуры своего времени. Далее переосмысленный материал источников начинает использоваться в правоприменительной практике в качестве дополнения к местному праву. И наконец, на завершающей стадии «право ученых» приводит к решительному преобразованию источников местного законодательства, судебной практики и всей юридической техники регулирования общественных отношений.

В действительности названные процессы пересекались и дополняли друг друга: теоретическое осмысление источников и доктрины «права ученых» не заканчивалось с началом практического его применения, напротив, практика давала новый материал (новые источники) ученым юристам. Возникавшая в ходе практической рецепции ius commune тесная связь научной доктрины и юридической практики давала возможность и повод университетским профессорам заниматься консультативной (экспертной) и государственной деятельностью, что способствовало дальнейшему сближению теории и практики.

37

Разный уровень развития стран и регионов Западной Европы позволяет понять, почему теоретическая и практическая рецепция где-то происходили раньше, где-то запаздывали. Учитывая неразрывную взаимо связь университетской культуры и ius commune, наиболее наглядно распространение «права ученых» демонстрируют карты основания университетов в Западной Европе XII-XVI вв.

Распространение университетов и связанный с ним теоретический этап рецепции позволяют выделить европейские регионы ранней и поздней рецепции. В авангарде оказались области с наиболее высоким уровнем экономического развития (торговли), плотности населения и уровня урбанизации, а также с глубокой романистической традицией. Таковы Северная Италия, Юг Франции, христианские королевства Иберийского полуострова. Здесь теоретическая рецепция перешла в стадию практической уже во второй половине XIII - начале XIV вв. Несколько позднее к данному процессу подключились Нидерланды и западно- и южно-германские земли в составе Священной Римской империи (примерно c XVI в.). Наконец, в XVII в. влияние ius commune распространилось на Север Германии и (в гораздо более скромных масштабах) на страны Скандинавии.

Ход рецепции по отдельным странам достаточно подробно описан в работах российских дореволюционных исследователей (прежде всего П.Г. Виноградова, а также С.А. Муромцева) и зарубежных историков права (Моддерман, Г. Берман). В последующих главах данного пособия он будет раскрываться через деятельность основных правовых школ, поскольку именно

38

Карта 1.1: Распространение университетов в Западной Европе

XII-XVI вв8.

Деятельность университетов в XIV в.

8 Cambridge Histories Online © Cambridge University Press, 2008

39

Деятельность университетов в XV г.

40

Деятельность университетов в XVI в.

41

Таблица 1.3: Развитие ius commune в Западной Европе XIII-XVIII вв.:

42

43

Приведенная таблица в самых общих чертах описывает сложный процесс развития и распространения юридической науки в ведущих странах континентальной Западной Европы. В действительности данный процесс не был прямолинейным триумфальным шествием римско-канонического права в том виде, какой ему придали комментаторы XIII-XV вв . Ius commune подвергалось критике в разные эпохи по различным основаниям.

§4. Вехи развития договорного права в XI-XVIII вв.

Договорное право в смысле совокупности правил, опосредующих отношения экономического обмена между равноправными субъектами, всегда играло заметную роль в развитии общеевропейской правовой традиции. Четко определяя, прежде всего, кто, кому, когда, где должен совершить определенные действия по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг и какие неблагоприятные последствия наступят в случае несоблюдения условленного, договорное право с эпохи Античности придавало динамизм отношениям по

44

переходу имущественных благ между субъектами. Речь идет не только о прогрессивном развитии общества, но и о выживании отдельных его членов. В XVII-XVIII вв. сторонники влиятельной школы естественного права прямо утверждали, что договоры служат основным средством компенсации природной слабости человека и неспособности удовлетворить все свои потребности самостоятельно.

Соответствуя неким глубинным, универсальным потребностям человеческого общежития, связанного с товарно-денежными отношениями, договорное право не только получало развитие в самых разных обществах Античности, Средних веков и Нового времени, но и приобретало сходные формы. Одной из важных причин единообразия договорного права народов континентальной Западной Европы, несомненно, является его романистическая основа.

Римское договорное право с полным основанием считается одним из наиболее ценных достижений ведущих юристов Древнего Рима. Они наметили то место в системе права, которое договоры занимают по сей день. Так, Ульпиан провел деление права на публичное и частное в зависимости от отношения к общему благу или пользе отдельных лиц и выделил в частном праве предписания, свойственные всем живым существам (естественное право как концепция древнегреческой философии), всем народам (право народов) и собственно римскому народу (цивильное право) ( D. 1.1.1.2). Гай разделил частное право римского народа на правила относительно лиц, вещей и исков (Gai.1.8), поместив обязательства между положениями вещного права и права исков (Gai.3.88-3.225). Он же предложил схематичное деление обязательств по способу их установления на договорные и деликтные, из правомерных действий и из правонарушений, а также упорядочил все договорные обязательства римского права в четырех группах (вербальные, литтеральные, реальные, консенсуальные, Gai.3.89).

В то же время римское договорное право существенно отличалось от договорного права, нашедшего отражение в первых кодификациях XVIII в. При внимательном рассмотрении заметна неполнота и поверхностный характер системы договорного права, отсутствие группировки общих положений о порядке заключения, исполнения и т.д. различных договоров, множественность терминологии (контракт, пакт, конвенция и др.), обнаруживающей отсутствие обобщающего понятия гражданско-правового договора; приоритет процессуального аспекта – зависимость видов договоров от системы исков формулярного гражданского процесса; наконец, формализм договорного права и связанную с ним невозможность предъявить иск на основании неформального, нетипичного соглашения.

45

Перечисленные отличия договорного права I-III вв . и XVIII в. сложились

теоретического переосмысления римского права (точнее, Свода Юстиниана) привел в XII-XIII вв. к утверждению приоритета материального права над процессуальным (если есть субъективное право, то должен быть иск), смещению акцента с термина «контракт» (типичный договор с исковой защитой) на термин «пакт» (более общее наименование типичных договоров и нетипичных соглашений), расширению перечня неформальных соглашений с исковой защитой (благодаря теории «одеяния»), упорядочению посредством многоступенчатого деления на роды и виды («понятийных пирамид») многочисленных разновидностей контрактов и пактов, упомянутых в Дигестах

иКодексе Юстиниана.

Вто же время глоссаторы не ставили перед собой явной цели развивать и переосмысливать Свод Юстиниана. Они занимались уяснением смысла данного

авторитетного Текста и разрешением выявленных в нем противоречий, насколько это позволяла схоластика, общенаучная методология зрелого Средневековья. В результате достижения первых ученых правоведов Запада в области теории договорного права оказались скромными.

Законченный вид доктрина договорного права ius commune приобрела благодаря усилиям комментаторов XIII-XV вв. Представители данной школы в полной мере реализовали потенциал средневековой схоластики и вплотную подошли к обсуждению концепций и положений, общих для всех или большинства договоров (порядок заключения, о снование-кауза, ответственность за неисполнение и т.д.). Также комментаторы сумели приспособить римское договорное право для нужд позднесредневекового оборота, открывая во фрагментах обширного Свода подходящие древнеримские решения.

Однако и комментаторам авторитет Свода (накладываемые им ограничения) не позволил ни сформулировать обобщающее понятие гражданско-правового договора, ни открыто провозгласить принцип обязательности всех правомерных договоров, ни создать самостоятельную и последовательную систему положений о договорах. Напротив, с XV в. наблюдается постепенный упадок комментаторской договорной доктрины, который выражается в написании громоздких комментариев, сложных переплетениях правил и многочисленных исключений, запутанных ссылок на комментарии своих предшественников и т.п.

Издержки схоластической юриспруденции стали объектом резкой критики в век юридического гуманизма. Правоведы в большинстве своем французского происхождения в XVI в. отвергли формальное перетолковывание фрагментов по

46

договорному праву из Свода Юстиниана и обратились к реконструкции более совершенного, классического права с помощью накопленных исторических познаний, филологической критики и знакомства с широким кругом новых источников. Кроме того, гуманисты восприняли Цицеронов идеал права как искусства создания стройной логической системы правил и поставили задачу упорядочить договорное право на выявленных в античных источниках логических принципах.

Тем не менее успешная работа по подготовке критического издания Свода и реконструкция договорного права классического периода не принесли юристам желаемой стройной системы, поскольку сами римские юристы классического периода не были систематиками и сдержанно относились к призывам оратора Цицерона упорядочить право вопреки вековой традиции. В

творчестве правоведов-гуманистов XVI в . встречаются смелые попытки систематизировать весь материал цивильного права по системе, напоминающей институционную схему Гая, но авторитет римского права классического периода, заменивший преклонение перед Сводом Юстиниана, удержал даже самых смелых новаторов от радикального переустройства договорного права и цивильного права в целом. Внимание к классическим древностям отвлекало гуманистов от насущных потребностей имущественного оборота XVI в. В результате интеллектуальное наследие гуманистов осталось уделом академического сообщества своего времени.

Гораздо больших успехов в систематизации договорного права добились католические священники-правоведы Саламанкской школы второй схоластики

XVI в. Поставив перед собой задачу упорядочить все ius commune на основе принципов философии Аристотеля и Фомы Аквинского, вторые схоласты создали серию научных трактатов, в которых вывели все правовые институты из двух основных категорий – справедливости и права. В новой системе договорное право объединяло группу правомерных средств приобретения права собственности. Договоры, в свою очередь, группировались по критерию возмездности на сделки менового характера (контракты и пакты) и акты безвозмездного характера (дарения). Кроме того, правоведы-теологи смогли более последовательно, чем первые схоласты-комментаторы, выделить общие положения о договорах (заключение, недействительность, пороки согласия и др.) и примирить установления нескольких систем права (цивильного, канониче ского и позитивного права) на универс а льной о снове богоустановленного естественного права.

В то же время представители Саламанкской школы оставались прежде всего теологами, чей интерес к договорному праву был обусловлен заботой о спасении душ. Именно из душеспасительных соображений они стремились четко установить, когда нарушается справедливость, чтобы во время исповеди

47

священник смог компетентно рассудить о совершенном грехе и наложить покаяние. Светские юристы и судьи не сразу обратили внимание на достоинства договорных теорий второй схоластики.

В странах Южной Европы правовая мысль находилась в состоянии стагнации под бдительным контролем Римско-Католической церкви, чья цензура одобряла лишь проверенные временем правовые идеи средневековых комментаторов. В протестантских землях Северной Европы в конце XVI – начале XVII вв. едва началась практическая рецепция римского права и представители господствующего направления (школы современного использования Пандект, usus modernus) также опирались на традиции классического ius commune, адаптируя его с учетом потребностей своей эпохи и современных им порядков.

Договорные доктрины школы usus modernus не отличаются новизной и оригинальностью. Скорее они являются результатом кропотливого

великих теоретиков-систематизаторов, зато многие из них совмещали научную работу с практической деятельностью и ясно представляли, в каком направлении необходимо развивать отдельные договорные конструкции. В основном жанре научной литературы того периода – комментариях к соответствующим фрагментам Дигест – доктринальное развитие наблюдается именно в трактовке отдельной темы при следовании общей структуре источника.

Систематизаторские начинания второй схоластики нашли развитие в творчестве основоположника школы нового естественного права Гуго Гроция. Именно с течением рационального, светского естественного права связан прорыв в разработке современной договорной доктрины, основанной на принципах свободы и обязательности договоров, на общем понятии договора и волевой трактовке его природы, а также на выведении отдельных правил для разновидностей договора из общих принципов.

Эпоха научной революции, эмпирический и экспериментальный способ познания действительности изменили отношение юристов передовых стран Европы (прежде всего, Голландии, Франции, Германии) к античному правовому наследию. Освободившись от гипнотического действия римского права, правоведы Нового времени, в особенности разделявшие идеи нового естественного права, допускали использование положений Свода Юстиниана в той мере, в какой они соответствовали принципам естественного разума и логики.

В знаменитом трактате «О праве войны и мира» Гроций впервые четко изложил видение естественного договорного права. Договор (точнее, обещание

48

должника, акцептованное кредитором) рассматривался как способ добровольного отчуждения части индивидуальной свободы. Все разновидности данного способа подчинялись общим правилам заключения, действительности и расторжения. Основой и главным критерием действительности договора была объявлена воля контрагентов, а руководящим принципом договорного права – правило «договоры должны соблюдаться» (pacta sunt servanda).

Тезисные положения договорной теории Гроция развили немецкие сторонники естественного права Пуфендорф и Томазий. В их работах, наконец, появляется обобщающее понятие гражданско-правового договора как правомерного соглашения сторон. Во Франции созвучные Гроцию идеи развивал Жан Дома, упорядочивший к концу XVII в. гражданские законы королевства в естественном порядке.

Однако в произведениях авторов XVII в. договорное право не настолько детализировано, чтобы полностью заменить договорные доктрины ius commune на практике. Лишь в работах немецкого ученого Христиана Вольфа и его французского визави Робера-Жозефа Потье положения о договорах получают детализацию, сопоставимую с положениями первых кодификаций гражданского права. Собственно, их произведения считаются одним из важнейших источников при составлении проектов таких кодексов как Прусское земское уложение, Австрийское гражданское уложение и Кодекс Наполеона.

Такова общая канва развития договорного права ius commune в XII-XVIII вв. Разумеется, в действительности это был сложный и многоаспектный процесс, который сложно разделить на четкие этапы и периоды. Именно поэтому более подробное изложение формирования и распространения ius commune и договорного права как его неотъемлемой части в последующих главах построено по хронологическому принципу – от столетия к столетию.

Большинство глав имеют общую структуру: сначала описываются общие условия развития права в рассматриваемый период, выделяются основные факторы влияния на эволюцию юриспруденции, затем дается характеристика основных правовых школ с акцентом на их идеологии и методологии, после чего излагаются их договорные теории и доктрины.

Литература

Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М.: Статут, 2006.

Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ, 1994.

Виноградов П.Г. Римское право в средневековой Европе. М., 1910.

Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999. (часть первая, раздел первый: историческое формирование системы).

49

Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. 1886.

Полдников Д.Ю. Основные этапы формирования современного понятия гражданско-правового договора // Цивилистические исследования. Ежегодник гражданского права. Под ред Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова.

Вып. III [2006]. М.: Статут, 2007. С. 70-106.

Томсинов В.А. Рецепция права. // Общая теория ГиП. Под ред. М.Н.

Марченко. М., 2001. Т. 2.

Robinson O.F., Fergus T.D., Gordon W.M. European legal history: sources and institutions 3. ed.. London: Butterworths, 2000.

Trakman. From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law // Toronto Law Journal 2003.

Watson A. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law. Edinburgh, 1974. Wieacker F. A history of private law in Europe with particular reference to

Germany. Translated from German by Tony Weir. Oxford, 1995.

50

Глава 2. Договорное право Древнего Рима.

§1. Важные различия римского и современного договорного права.

Вотечественнойнаукегражданскогоправаприрассмотрении традиционных институтов договорного права или права частной собственности принято ссылаться на римское право как на историческую основу современной доктрины. Тем самым сохраняется идея преемственности в развитии частного права России, Германии, Франции и других стран романо-германской правовой семьи, и наука гражданского права оправдывает свое второе название – цивилистика (от лат. civilis, гражданский, ср. далее Свод цивильного права Юстиниана). Наряду с возрождением традиции частного права в России духу преемственности способствуют и воспоминания о средневековой политической идее «Москва – третий Рим».

В результате может сложиться впечатление о происхождении многих важных положений современного договорного права непосредственно от древнеримского. Однако договорное право Древнего Рима отличалось значительным своеобразием по сравнению с современным. Оно становится особенно заметно при сопоставлении с общими положениями договорного права Российской Федерации.

Таблица 2.1: Сопоставление древнеримского и современного договорного права

51

52

Перечисленные отличия римского договорного права характеризуют в основном договорное право классического периода (времени расцвета). Разумеется, договоры существовали в Риме на протяжении большей части его многовековой истории, которую принято делить на несколько периодов: архаический (от основания Рима до учреждения должности городского претора в 367 г. до н.э.), предклассический (с 367 до установления режима личной власти Августа в 27 г. до н.э.), классический (с 27 г. до пресечения династии Северов в 235 г. н.э.) и постклассический (III-VI вв.), в рамках которого иногда особо выделяют время правления Юстиниана I (527-565 гг.).

53

Договоры в смысле добровольных актов распоряжения имущественными правами существовали в Риме с самых ранних времен. Для древнейшего договорного права характерен формализм (преобладание формы действий над содержанием) и ритуальность действий. Формализованными актами являлись: mancipium (договор между гражданской общиной в целом и отдельными ее группами (род, племя, коллегия и т.п.), от имени которых выступал патрон), манципация (торжественный акт передачи права собственности на особо ценное имущество), nexum (договор между частными лицами в форме куплипродажи манципируемых (особо ценных) вещей) и stipulatio (торжественное обещание одного лица исполнить определенные действия в пользу другого; оно могло как сопровождать одну из указанных сделок, так и совершаться самостоятельно). Квалификация древнейших сделок является предметом споров. Так, манципация совершалась с целью передачи права на имущество, но по правовой природе не являлась куплей-продажей, поскольку сохраняла абстрактный характер (основание передачи права в ней не указывалось).

Впредклассическуюэпохуформируютсяболееразвитыеформы договорных отношений – появляется реальный договор займа, заключаемый передачей вещи (лат. res – вещь, откуда «реальный»), обращение взыскания на личность неисправного должника (вплоть до продажи в рабство за долги) заменяется имущественной ответственностью, архаический легисакционный гражданский процесс уступает дорогу более современному формулярному (от лат. formula, записка судье с изложением сути спора), наконец, жрецы утрачивают монополию на толкование права и появляется светская юриспруденция. Возникают предпосылки для периода наивысшего развития всех отраслей римского права, ставших недосягаемым образцом («классом», откуда название периода) для права «после» классики.

Для распространения римского права в Западной Европе в Средние века и Новое время основное значение по ряду причин имеет договорное право классического периода. Во-первых, договорное право классического периода считается наиболее развитым. Его отличает высокий уровень суждений наиболее известных и одаренных юристов того периода (Папиниан, Павел, Ульпиан, Модестин и другие) по многообразным проблемам договорных отношений. Во-вторых, именно фрагменты из произведений юристов классического периода составляют основное содержание составленных в VI в. Дигест Юстиниана, главного источника знаний о римском договорном праве с конца XI в. и до наших дней. В-третьих, почти все оригинальные сочинения юристов классического периода утрачены, за исключением немногих фрагментов (Сентенции Павла, Фрагменты Ульпиана) и чудом сохранившегося учебника по римскому праву (институции) учителя Гая.

54

Впо стклассиче скийпериодвысокийуровеньклассиче ской юриспруденции резко снижается, положения договорного права утрачивают былую четко сть, по следовательно сть и стройно сть. Формируется «вульгарное» (народное) право, более подходящее для потребностей римского общества поздней Античности, как на Западе, так и на Востоке разделенной в

правления иногда называют периодом классицизма, подражания праву I-III вв.). В ходе масштабной правовой реформы правоведы Восточной Римской империи (Византии) по распоряжению императора составляют сборники высказываний наиболее известных римских юристов (Дигесты, от лат. «упорядочивать», или Пандекты, от греч. «все включающие»), акты императорского законодательства (Кодекс), учебник по римскому праву (Институции), а ближе к концу правления Юстиниана (ок. 556 г.) – 122 Новеллы (т.е. «новых» указа, на греческом языке), изданные после опубликования Кодекса. В Средние века на Западе первые три

(цивильный, от лат. civis гражданин). Известный немецкий правовед Р. Зом в к. XIX в. цинично заметил, что после составления данного Свода «Римская империя могла погибнуть: римское право было приведено в такое состояние, что могло пережить создавшее его государство»9.

§2. Римская юриспруденция

Итак, предметом изучения в Западной Европе стали главным образом высказывания наиболее известных юристов I-III вв., собранные в Дигестах Юстиниана в VI в. Более того, содержание Кодекса Юстиниана – второго по значимости исторического памятника римского права, – также тесно связано с римской юриспруденцией (уже постклассического периода), ведь включенные в него акты императорского законодательства (конституции) обсуждались в совете и составлялись в канцелярии. В обоих органах ведущую роль также играли юристы (зачастую «безымянные» в отличие от классиков I-III вв.).

Адекватное понимание текста Дигест требует учитывать особенности римской юриспруденции. Юриспруденция как самостоятельная сфера знания впервые в истории человечества возникла именно в Древнем Риме, причем приобрела значение почетной деятельности, достойной представителей аристократических родов (патрициев) и состоятельных семей. Цицерон называл дом юриста оракулом всего города. По словам известного испанского романиста М.Х. Гарсиа Гарридо, « фигура юриста воплощает римский народный тип,

9 Покровский И.А. История римского права. С. 243.

55

стремления и чаяния народа »10. Юристы остались в истории характерными представителями римского народа, выразителями идеалов римского гения, точно так же как философы олицетворяли гений Древней Эллады.

Общеизвестно влияние эллинистической культуры на Древний Рим в области искусства, литературы, философии. Даже истоки римского права, по всей видимости, связаны с изучением древнегреческого опыта в период составления первой записи обычного права – Законов XII Таблиц (451-450 гг. до н.э.). Однако влияние греческой философии на римских юристов оставалось общим гуманитарным образованием («свободным» искусствам грамматики и логики, которые надлежало изучать всем полноправным жителям Древнего Рима). В отличие от греческих философов, любивших рассуждать об общих категориях справедливости, естественного права, соотношения права и закона и т.д., римские юристы считали своей задачей не формулировку отвлеченных теорий, а поиск ясных и простых ответов для решения конкретных социальных конфликтов.

Например, в этических трактатах Аристотеля встречаются рассуждения о справедливости как основе возмездных договоров. Но философ ограничился констатацией общего правила: в договорах следует придерживаться равноценности обмена. Римские юристы не рассматривали проблему справедливого обмена в целом, но обращались к ней в связи с определенным договором, чаще всего куплей-продажей, и ставили практические четкие вопросы: есть ли основания для расторжения договора или уменьшения цены, если покупатель заплатил за товар сверх рыночной стоимости? обязан ли продавец раскрыть покупателю скрытые недостатки товара? что может потребовать покупатель от продавца в случае изъятия полученного товара по судебному решению третьим лицом? и т.д.

Римские юристы нашли практическое применение греческой логике в праве. Изобретение логики как науки, принадлежит великому греку Аристотелю. Он первым изложил ее как курс обучения в своих сочинениях, позднее объединенных общим названием «Органон». Курс состоял из следующих разделов: 1) о понятиях (сочинение «Категории»), 2) о суждении («Hermeneia»), 3) об умозаключении в целом («Первая Аналитика»), научном («Вторая Аналитика»), диалектическом («Топика») и ложном («Elenchik», или «О софистических опровержениях»). Таким образом, «диалектика» в понимании Аристотеля – один из видов умозаключения, основанный на

10 Гарсиа Гарридо М.Х. Римское право. С. 76, сн. 1

56

вероятных посылках и ведущий к вероятным результатам, применявшийся как искусство открытия нового знания11.

Стоики расширили это понятие, превратив его в метод анализа аргументов и определения понятий путем деления их на виды. Так диалектика из раздела логики стала ее синонимом и в таком виде была перенесена в Рим, где юристы применили ее к праву и превратили из искусства открытия в искусство суждения12. Но сфера ее применения была достаточно ограниченной. Используя в основном прием деления на роды и виды, римские юристы стремились упорядочить материал цивильного права 13 и аргументы в судебной риторике («от лица или от предмета »)14, а главное – найти принципы решения различных правовых споров.

Цицерон видел в применении диалектики к праву одно из важных достижений римских юристов. “ Оттого-то знание права и доставит вам радость и удовольствие, что вы увидите, насколько наши предки оказались выше всех народов государственной мудростью; достаточно сравнить наши законы с их Ликургом, Драконтом, Солоном. Нельзя даже поверить, насколько беспорядочно – прямо-таки до смешного – все право кроме нашего. Об этом я не устаю твердить каждый день, противопоставляя мудрых наших соотечественников всем прочим людям и особенно грекам ”15. В трактате “Об ораторе” Цицерон утверждал, что “ нет науки более легкой для изучения, чем цивильное право ”16. Но тут же добавлял: “ понять и изучить это право легко, если овладеть общими началами, на которых строится всякая наука”.

Несмотря на позицию Цицерона, современные исследователи не склонны преувеличивать стремление римских юристов к обобщениям, выделению общих начал. По меткому замечанию Ф. Шульца, « когда Цицерон ратовал за более сложную систематизацию права, с четкими определениями и

11«Цель этого сочинения – найти способ, при помощи которого мы в состоянии будем из правдоподобного делать заключения о всякой предлагаемой проблеме и не впадать в противоречие, когда мы сами отстаиваем какое-нибудь положение » (Topica. 100 b 18-20. //

Аристотель. Сочинения в четырех томах. Т. 2. (Перевод М.И. Иткина) М., 1978. С. 349).

12Искусство суждения или ведения спора. Именно в таком смысле диалектику описывает Цицерон: Cic. Top. II. 6: «Вся наука искусного ведения спора содержит две части: первая – расследование, вторая – присуждение, зачинателем того и другого, мне кажется, был Аристотель».

13Первым, по свидетельству Помпония D.1.2.2.41, такое изложение « generatim» предпринял Квинт Муций Сцевола.

14Cic. De inventione. I, XXIV 34.

15Cic. De orat. I. 44.197; цит. по: Жреческие коллегии в Раннем Риме. М., 2001. С. 304.

16Cic. De orat. 1. 41. 185.

57

отвлеченными понятиями, юристы отвечали на эти упреки вежливым молчанием»17. Шульцу вторит Г. Берман: « у них [у римских юристов – Д.П.] не было никаких причин пытаться переделать римский гений в области последовательного судопроизводства в философскую систему. Они имели все основания с подозрением относиться к применимости более высоких уровней греческой философии к практическим нуждам вынесения судебных решений »18.

Цицерон сам косвенно признает расхождение во взглядах юристов и ораторов на право. В трактате “Об ораторе” он мимоходом отметил: «Занимает ли кого цивильная наука, которую Сцевола считает достоянием не ораторов, но каких-то ученых иного рода...»19.

Характерная для римского менталитета классического периода (I – начало III вв.) ориентированность на анализ судебных дел, отсутствие стремления выразить и зафиксировать глубинные основания права привели к тому, что основную массу римского правового наследия составили правила решений конкретных случаев, основанных на идеях, хорошо известных лишь самим римским юристам20.

Классическая юриспруденция развивалась от решения одного конкретного случая к другому. Очень многое в высказываниях юристов связано с конкретным делом, ситуацией. П. Стейн пришел к выводу, что regula (правило)

– это краткое изложение сути дела 21; definitio (определение) – точное изложение правовых норм из судебных решений.

Масса отдельных понятий и отсутствие обобщающего понятия, термина в современном понимании. Лишь в постклассическом праве проявилось стремление к обобщениям, сочетавшееся с упрощениями правового регулирования и размыванием четкости терминологии и анализа. Римские юристы, безусловно, пользовались греческой логикой, но словно «не доверяли ей полностью»22.

Основные направления деятельности юриста: консультировать (отсюда лат. наименование «юрисконсульт»), отвечать на вопросы, давать советы клиентам

17Schulz F. Geschichte der römischen Rechtswissenschaft. Weimar, 1961. S. 65.

18Берман Г. Западная традиция права. С. 142.

19Cic. De orat. 1. 43.193.

20Schulz F. Geschichte der römischen Rechtswissenschaft. Weimar, 1961. S. 43-48.

21Павел, D.50.17.1: «Правило кратко описывает дело, о котором идет речь. Право черпается не из правила, но правило возникает из существующего права. Следовательно, с помощью правила кратко передается описание дела…».

22Cannata. Obbligazioni. // Digesto Italiano. P. 420; «относились с подозрением» (Берман Г. Ук. соч. С. 142).

58

по частным делам, составлять исковые формулы и деловые документы, комментировать источники права, в первую очередь, для поиска ясных решений, и только во вторую, для упорядочения их содержания, главным образом, в дидактических целях.

Известное изречение юриста Цельса, открывающее Дигесты, о праве как искусстве доброго и справедливого указывает на практическое предназначение «знания о праве» (лат. юриспруденция): воздавать равным за равное и находить общественно полезные решения конфликтов. Согласно античным философским представлениям, искусство (греч. техне, техника) отличается от простого опыта знанием причин, общим видением, а от науки (греч. эпистеме) – направленностью не на изучение сущего, а на создание вещей23. Таким образом, римское право можно рассматривать как мастерство («технику») создания порядка в обществе, основанного на добре и справедливости.

Обучение юридической «технике» происходило не в университетах, а практическим путем, личным примером – от учителя к ученику. Ученик наблюдал за текущей деятельностью учителя и старался повторить то же самое.

Другая важная особенность римской юриспруденции заключалась в постоянстве и приверженности традиции. Искусство правоведа проявлялось в том, чтобы новое представить в обличье старого и развивать «обычаи предков» путем осторожного расширительного толкования (умолчаний, аналогий, фикций и т.д.). И римским юристам это блестяще удавалось на протяжении многих столетий. Достаточно вспомнить о том, что Законы XII Таблиц (450 г. до н.э.) формально сохраняли значение «источника всего частного и публичного права» вплоть до составления Свода Юстиниана в VI в. Впрочем, и Юстиниан не решился прямо отметить действие древних таблиц, а лишь указал во вводной конституции «Omnem» (533 г.), что составленные по его распоряжению книги включают в себя «весь нерушимый закон нашего государства». XII таблиц в этих книгах были представлены лишь в переложении юристов.

Традиционализм правоведов Рима наглядно проявлялся в обязательных ссылках на авторитетных предшественников и современников. Цицерон пародировал данный стиль в одном из своих писем к другу юристу Требацию: «Весьма беспокоюсь, не мерзнешь ли ты на зимних квартирах (в Галлии – Д.П.); поэтому я полагаю, что следует воспользоваться хорошей печкой, – Брут и Манилий того же мнения... »24. Этот пример еще раз убеждает, что смысл права для римлян не в оригинальности, а в справедливости и пользе. И их не волновало, что правоведы последующих столетий будут воспринимать всех юристов Дигест на одно лицо (Ф. Савиньи).

23Аристотель. Метафизика, 1.1.

24К близким, 7,10; цит. по: Дождев Д.В. Римское частное право. С. 99

59

канцелярия с участием юристов, в которой сосредоточивается правотворческая работа. Юриспруденция начинает приобретать бюрократические черты. Намечаются тенденции к консолидации знаний о праве, обобщению правовых принципов. Однако в целом юриспруденция сохраняет свойственный ей с архаических времен казуистический характер.

Именно с казуса (от лат. «случай») римские юристы обычно начинали свои сочинения («Вопросы», «Обсуждения», «Ответы»). Рассмотрение казуса предполагало всесторонний анализ фактических обстоятельств спора и поиск наиболее простого, справедливого и выгодного клиенту решения – составления процессуальной формулы, с которой тот мог обратиться к судебному магистрату (претору) для защиты нарушенного права. Иногда в процессе анализа казуса юристы приходили к осторожным обобщениям, формулировали своего рода модельные, образцовые казусы, иногда с кратким изложением их сути в так называемых «правилах» (regulae). Последние некорректно сравнивать с современными нормами права, поскольку они являются абстрактными правилами поведения, тогда как римское правило – « это то, что кратко описывает существо дела. Не из правил формируется право, но из существующего права возникает правило» (Павел, D. 50.17.1).

Известные римские правоведы обращались к систематическому изложению институтов цивильного права, а также казусов и решений по определенному порядку, устоявшемуся в начале классического периода, с применением методов греческой логики (прежде всего, определения и деления понятий). Такие сочинения именовались дигестами (от лат. «упорядочивать»). Чаще дигест юристы обращались к жанру комментариев к основным источникам права (Законам XII таблиц, преторскому эдикту и др.) или к произведениям именитых предшественников (Квинта Муция, Сабина и др.). Кроме того, в литературном наследии юристов встречались книги по отдельным правовым институтам, сборники определений, мнений, сентенций, а также учебники по праву (институции). В институциях (лат. «установления») тенденция к упорядоченному, схематичному, но упрощенному изложению права проявлялась наиболее отчетливо.

Для обоснования своих решений римские юристы чаще всего применяли логиче ское и грамматиче ское толкование, ссылались на мнение предшественников, на общие (неписаные) начала права, учитывали намерение

60

лиц, вспоминали о здравом смысле, справедливости, добросовестности, а также обращались к аналогии, презумпциям и фикции. Напротив, в сочинениях юристов не встречаются аргументы догматики, выведенные из абстрактных юридических правил. Известные нам по Дигестам Юстиниана определения, правила и максимы вырваны византийскими составителями из контекста, из-за чего редко удается установить их оригинальный смысл. Более того, в Дигестах сохранились предостережения римских юристов насчет догматизации права путем формулировки общих правил ( regula) и их изложения в определениях

(definitio): «Всякое определение в цивильном праве чревато опасностью, ведь редко когда оно не может быть опровергнуто» (Яволен, D. 50.17.202).

Казуистический характер юриспруденции связан не только с римским прагматизмом и рациональностью, но и с особенностями формулярного гражданского процесса классического периода. Он применялся в Древнем Риме сначала наряду со старым (легисакционным) процессом, а затем вместо него, со 130 г. до н.э. и до конца III в. н.э., в период наивысшего развития римского права и римской юриспруденции. По сравнению с предыдущим архаичным легисакционным процессом, формулярный процесс выгодно отличался, помимо прочего, свободной формой заявления искового требования и активной ролью судебного магистрата (претора) по обобщению сути спора в особой записке («формуле»), которой обязан был руководствоваться назначенный тем же претором частный судья (iudex privatus).

Роль судьи заключалась в исследовании фактических обстоятельств дела. В этом смысле она напоминает функции коллегии присяжных заседателей, решающих в современном уголовном процессе вопросы факта (доказанность события преступления, причастности подсудимого, его виновности), тогда как судье надлежит разобрать вопросы правовой квалификации.

Обязательной частью формулы являлось требование истца (intentio), которое предполагало одно из признанных правом оснований искового требования (causa petitionis). Установление данного основания составляло одну из главных задач юристов. Только при наличии causa petitionis истец мог рассчитывать на поддержку претора и судьи в удовлетворении своего требования. Этим и объясняется направление юридического анализа «от иска к праву» и дало ученым основание именовать римское право классического периода системой исков25.

commune). Гражданское право стран романо-германской правовой семьи исходит из того, что любое субъективное право подлежит судебной защите («если есть право, то есть и иск»).

61

§3. Договорные теории классического периода

Сохранившиеся источники дают основания говорить о договорных теориях в Древнем Риме не ранее I в. до н.э., то есть с началом классического периода римского права.

Рассматривая собственно основные положения римского договорного права классического периода, следует прежде всего обратить внимание на особенности терминологии римского договорного права.

3.1. Римская терминология договорного права

Настороженно-равнодушное отношение римских юристов к построению отвлеченных теорий и формулировке абстрактных концепций в цивильном праве исключало появление в Древнем Риме аналогов современной теории правоотношения и юридических фактов. Изобретенные в латиноязычных правовых трактатах Нового времени словосочетания «юридическая сделка» (negotium iuridicum) и «юридический акт» ( actus iuridicus) не совместимы с римским правом классического периода, поскольку в то время слово «iuridicus» обозначало магистрата с судебными полномочиями в одном из округов Италии ( D. 1.20). Однако эпизодически римским юристам все же приходилось использовать более широкие обозначения, чем контракт, пакт или соглашение.

В целом римскую юридическую лексику в области договорных отношений можно упорядочить следующим образом. Наиболее широкое понятие обозначал термин «акт» (actus), относящийся к любым юридически значимым поступкам субъектов права, совершенным как между живыми, так и на случай смерти, од н о с то р о н н и м и д ву с то р о н н и м, в о бл а с т и в е щ н о-п р а в о в ы х и обязательственных отношений и т.д. За актом следует термин negotium («сделка» в русском переводе), применение которого ограничено двусторонними и возмездными актами между живыми. Еще более узкие по

объему – «соглашение» (conventio), предполагающее двусторонние акты между живыми, направленные на установление обязательства, и его разновидность – «пакт» (pactum, pactio). Наконец, «контракт» (contractus), который указывает на небольшое число типичных договорных моделей, подходящих для установления цивильного обязательства, «правовых оков, в силу которых мы по необходимости должны исполнить что-либо в соответствии с правом нашего государства» (Inst. 3.13pr.) (Цивильное обязательство, подкрепленное иском из позитивного, действующего права римские юристы противопоставляли неисковому «натуральному» обязательству (лат. natura, природа), в основе которого лежала философская концепция естественного, общечеловеческого права).

62

Еще раз подчеркнем, что в сохранившихся источниках не про слеживает ся прямая

иерархическая связь между перечисленными выше терминами. В то же время есть основания утверждать, что римские юристы характеризовали отдельные важные способы установления договорных обязательств с помощью нескольких терминов. Так, вербальный контракт стипуляции (stipulatio) в развитом римском праве рассматривался как «акт», «сделка» (negotium) и собственно «контракт».

Своеобразное значение имели и другие термины из области римского договорного права. «Обещание» (promissio), которое в юридической латыни Гуго Гроция и других авторов Нового времени приобрело значение оферты применительно ко всем договорам, в Древнем Риме указывало на основной элемент стипуляции и иногда даже выступало ее синонимом. Самостоятельные односторонние действия (promissio, promissum и pollicitatio) считались

«актами». Важное для современной договорной теории выражение «изъявлять волю» (declarare voluntatem) в лексике римских юристов встречается крайне редко и всегда связано не с договорами, а с наследственным правом и означало буквально «объяснить свое намерение». Это еще раз подтверждает отсутствие «волевой» теории договора в римском праве.

С позиции современного юриста римская терминология договорного права отличается неполнотой, недосказанностью. Однако для римских юристов гораздо важнее был практичный выбор отдельных терминов и их локальное сопоставление главным образом для решения конкретных казусов. Придавать общеправовое значение таким конкретным выводам было бы ошибкой.

3.2.Основные термины: контракт, пакт, соглашение

Врассуждениях римских юристов о договорах используются три главных понятия – контракт (contractus), пакт (pactum) и соглашение (conventio).

Существительное «контакт» (от лат. «вместе тянуть», «стягивать») в значении договора одним из первых использовал Лабеон (ок. 45 г. до н.э. – 10 г.

63

н.э.), выдающийся юрисконсульт эпохи Августа. Он называл контрактом куплю-продажу, наем и товарищество, порождающие взаимное обязательство наподобие мены (греч. «синаллагма») (в пересказе Ульпиана, D. 50.16.19).

Педий, юрист I – II вв., современник Юлиана, расширил смысл взаимного (договорного) обязательства, включив в него идею соглашения ( conventio), переплетения интересов сторон во взаимное согласие (лат. consensus). В то же время Педий подчеркивал, что согласие – «общее слово», обозначающее основу всех договоров, далеко не всегда достаточную для возникновения юридического обязательства (в пересказе Ульпиана, D. 2.14.1.3).

Наиболее широкая концепция контракта отражена в институциях Гая. Этот юрист II в. из дидактических соображений разделил все обязательства на два вида – «из контракта или из деликта» (Gai. 3.88). В данном делении контракт приобрел значение любого правомерного действия , порождающего обязательство. Однако нет никаких свидетельств того, что другие, более известные в классический период римские юристы использовали контракт в столь широком значении. Да и сам Гай, переходя к рассмотрению обязательств из контракта, выделяет только четыре рода ( Gai. 3.89) –заключаемые передачей вещи (реальные контракты), произнесением торжественны слов (вербальные), составлением записи (литтеральные), достижением простого согласия (консенсуальные), – и не упоминает об иных правомерных основаниях возникновения обязательств (например, при уплате по ошибке).

Другое важное замечание Гая связано с учетом субъективного момента договора – намерения (лат. animus, душа) заключить сделку (Gai. 3.91). Для сравнения, Лабеон подчеркивал только объективный момент (обмен, синаллагму). По мнению Гая, для возникновения обязательства достаточно объективного факта; для возникновения обязательства из договора требуется также намерение.

Однако в отличие от современной концепции договора, намерение сторон не стало центральным моментом для римских юристов классического периода. Во время правления династии Северов (193 – 235), когда римская юриспруденция достигла своего расцвета, центральным моментом договора оставалось его объективное проявление – возмездный меновый характер (синаллагма). Юлий Павел (конец II в. – первая треть III в.) и Домиций Ульпиан (170 – 228) отмечали значение согласия между сторонами. Но определяющим для возникновения цивильного обязательства из договора считалось не согласие и не отнесение сделки к тому или иному виду контракта, а законное основание (causa; Ульпиан, D.2.14.7.2 ) – передача вещи (для реальных и некоторых

64

признавалось установление обязательства путем достижения простого согласия (консенсуальные контракты).

Втожевремядляюристовклассическогопериодаклассификации обязательств не имели принципиального значения. Так, Геренний Модестин (считается последним юристом-классиком, ум. ок. 244 г.) делил обязательства без использования термина «контракт». Подобно Павлу и Ульпиану, он связывал возникновение обязательства с объективными фактами – передачей вещи, произнесением слов и сочетанием того и другого (Модестин, D. 44.7.52). Контракты в изложенном делении угадываются скорее в узком понимании Лабеона (синаллагма, обмен), нежели в представлении Гая (всякая законная сделка).

Наряду с контрактом римские юристы описывали договорные отношения с помощью понятий «пакт» ( pactum) и «соглашение» (conventio). Пакт – второе по значимости после контракта понятие в римской договорной теории. Оно обозначало неформальное соглашение, по общему правилу, не достаточное для

(заключенные пакты, Ульпиан D. 2.14.7.7). При этом «соглашение» ( conventio) могло обозначать и акт согласия (синоним пакта) и согласие как субъективную основу (consensus) любой сделки. Римские юристы-классики не придавали большого значения различиям между pactum, pactio, consensus, conventio.

По общему правилу пакты (неформальные соглашения) не порождали юридического обязательства, «облеченного» исковой защитой. Такие соглашения римские юристы стали назвать «голыми». Распространенным голым пактом являлось соглашение кредитора и должника о том, что кредитор не будет требовать с должника уплаты долга ( pactum de non petendo). Однако если кредитор все же потребует от должника исполнения основного обязательства вопреки такому пакту и дело дойдет до суда, то должник вправе выдвинуть против требования кредитора процессуальное возражение (эксцепцию), основанное на пакте. И судебный магистрат (претор) обязан будет включить данное возражение в процессуальную формулу данного дела сразу после изложения требования истца ( intentio). Должник же по основному обязательству не сможет предъявить никакого иска к кредитору на основании голого пакта. В этом заключается смысл высказывания Ульпиана о том, что голый пакт порождает не иск, а эксцепцию (D. 2.14.7.4).

Однако в некоторых случаях содержание пакта могло послужить основанием для предъявления иска. Средневековые юристы дали им название «одетых» (pacta vestita). Классическое римское право признавало две группы таких пактов. Первую составляли дополнительные соглашения к какому-либо основному контракту, защищенному иском доброй совести. Последнее

65

обстоятельство имело принципиальное значение. Процессуальная формула иска доброй совести ( iudicium bonae fidei) позволяла судье широко оценивать требования истца и присудить ему «все, что полагается по доброй совести» ( ex fide bona, Цицерон. Об обязанностях. 3.17.70). Если спор возник из договорных отношений, то судья учитывал прямо предусмотренное договором исполнение, встречные требования ответчика, прямой ущерб и упущенную выгоду от неисполнения или ненадлежащего исполнения договорной обязанности, а также изменения, внесенные сторонами в основной договор с помощью дополнительных соглашений.

Указанное исключение из общего правила имело ограниченное значение. Во-первых, дополнительные соглашения защищались как часть основного контракта только в том случае, если они были добавлены немедленно после его заключения (Ульпиан, D. 2.14.7.5). Остальные соглашения учитывались, если были направлены на улучшение положения должника (например, в контракте купли-продажи: Папиниан, D. 18.1.72pr.). Во-вторых, даже немедленно заключенные соглашения учитывались лишь в процессах по искам доброй совести из узкой группы контрактов. В титуле XIX Вечного эдикта ( II в.) к ней отнесены все консенсуальные контракты (купля, аренда, поручение, товарищество), реальный контракт хранения и древняя форма залога (фидуциарная продажа). К остальным контрактам (стипуляции, займа, ссуды) применялись иски строгого права ( stricti iuris), рассматривая которые судья не мог учитывать дополнительные соглашения к основному контракту.

Наряду с дополнительными соглашениями претор, пользуясь данной ему властью, поддерживал требование кредитора из соглашений о признании долга, принятии на себя чужого долга, обязанностей третейского судьи или ответственности за сохранность чужого имущества, а также соглашения о залоге, ипотеке, узуфрукте, сервитуте. Все эти специальные случаи получили в литературе наименование преторских пактов.

Перечень пактов с исковой защитой несколько расширился в постклассический период благодаря законодательству императоров. Однако и тогда простые соглашения по общему правилу продолжали считаться «голыми».

Знаменитое высказывание претора в эдикте о том, что он будет защищать все правомерные соглашения (« pacta conventa... servabo», пересказано Ульпианом, D. 2.14.7.7), по образцу которого в средневековой канонической ю р и с п руд е н ц и и с л ож и л о с ь п р а в и л о « (вс е) с о гл а ш е н и я с л ед уе т

соблюдать» (pacta sunt servanda), означало не исковую защиту всех соглашений, а возможность учитывать их в формулах по искам доброй совести.

66

3.3. Проблема основания договора (causa)

Казуистический подход римских юристов препятствовал возникновению не только иерархии общих понятий. обозначающих различные юридические факты, но и выделению общих элементов для всех контрактов, пактов или сделок. Показательно употребление слова «кауза» ( causa) в юридическом контексте, которое в договорных доктринах Нового времени приобретет терминологическое значение правового основания или цели договора и было признано одним из условий действительности договора в гражданском праве таких стран, как Франция, Италия, Испания.

Правоведы Древнего Рима в целом признавали, что юридические действия должны иметь определенную «причину» (лат. causa), подобно тому как античные философы рассуждали о причинах вещей и действий. Однако бессистемное его использование в античных юридических источниках не позволяет отнести это существительное к числу юридических терминов.

•как способ приобретения права собственности, но не вещных прав вообще;

•как источник обязательства (causa obligationis);

•как мотив, который в отличие от условий не отражен в содержании юридического акта;

•как особая кауза стипуляции;

•в связи с дарением.

З а и с к л юч е н и е м кау з ы - м от и ва , д а н н о е с л о во у ка з ы ва е т н а предшествующее обстоятельство, обосновывающее определенные последствия: передачу вещи, удержание владения, приобретение по давности, право собственности, возникновение обязательства, предоставление вещи по безымянному контракту или легату, стипуляцию.

Однако нигде в источниках римского права не удается не только обнаружить каузу в смысле общего основания договора, но даже признать ее юридическим термином в строгом смысле слова ввиду чередования бытовых и юридических значений, иногда в одном и том же фрагменте. Например, в одном из высказываний Ульпиана (D. 17.1.8pr.) это существительное встречается трижды с новым смыслом: как процесс, источник обязательства, мотив.

67

3.4.Проблема «общей части» и система договорного права

Вдополнениекпрактическойипроцессуальнойнаправленности юридического анализа римских юристов, отсутствию общей теории правоотношения и юридических фактов, неразработанной иерархии понятий

для обозначения юридически значимых актов римское договорное право не знало какой-либо группировки общих положений о договорах.

Наибольшей изве стно стью пользуется система, изложенная в единственном сохранившемся учебнике по римскому праву (институциях) классического периода (отсюда название системы – «институционная»). Ее автор, юрист II в. Гай, утверждал: « Все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам (объектам), или к искам» (1.8). Речь идет о делении цивильного права, или права римского народа. Однако благодаря Дигестам Юстиниана нам известно о делении цивильного права на публичное и частное, из которых первое регулирует религиозные культы и деятельность магистратов (должностных лиц), а второе – положение частных лиц (Ульпиан D. 1.1.1.2). Следовательно, Гай подменяет деление всего права делением частного права.

Далее, в институционном делении частного права не представлены ни договорные, ни деликтные обязательства. Институции Гая состоят из четырех книг, из которых только первая и четвертая целиком посвящены одному из разделов права (лицам и искам, соответственно). Об обязательствах Гай пишет после раздела о наследовании имущества (книги 2-3), но до книги 4 об исках и гражданском процессе.

Гай никак не обосновывает предложенную систему частного права, а деление на книги скорее связано с длиной пергаментных свитков (на которых изначально были написаны институции), а не с изложением правовых институтов. Примечательно, что данная система в точности воспроизведена в Институциях Юстиниана VI в., которые также состоят из четырех книг и рассматривают установления о лицах, вещах и исках. За четыре столетия, отделяющие одни институции от других, отношение правоведов к системе права не изменилось.

Несмотря на схематичность «институционной системы», ей подражали разработчики Французского гражданского кодекса 1804 г. (далее – ФГК), вместе с которым данная схема была рецепирована за пределами Франции.

Вторая система частного права, широко известная в цивилистике, носит название пандектной. Однако она имеет весьма опосредованное отношение как к Пандектам (греческое название Дигест Юстиниана), так и к древнеримскому праву. Данная система создавалась на завершающем этапе рецепции римского права германскими правоведами XVIII-XIX вв. и легла в основу Германского

68

гражданского уложения 1896 г. (далее – ГГУ) и большинства последующих кодексов гражданского права (в том числе ГК РФ). Отличительной особенностью пандектной системы является выделение и группировка положений, относящихся ко всем институтам гражданского права или его подотрасли. Так, ГГУ открывает книга общих положений, за которой следуют четыре книги обязательственного, вещного, семейного и наследственного права. Как раз такой группировки не знали римские юристы.

Пандекты, или Дигесты Юстиниана имеют совсем иную и гораздо более сложную структуру. В соответствии с указанием Юстиниана Дигесты разделены на 50 книг, сгруппированных в семь частей: 1) I – IV, начало (греч, «прота»); 2) V – XI, о судах; 3) XII – XIX, о вещах; 4) XX – XXVII, середина (пуп); 5) XXVIII – XXXVI, о завещаниях; 6) XXXVII – XLIV, без названия; 7) XLV – L, без названия. Названия даны частям по начальным словам первого титула книги, открывающей данную часть, и едва ли отражают действительное содержание включенных в них книг (за исключением пятой части, на самом деле целиком посвященной завещаниям). Первые пять частей, вероятно, восходят к структуре комментария к преторскому эдикту юриста Ульпиана. Деление на семь частей могло быть связано с программой юридического образования при Юстиниане. Кроме того, император уподобляет семь частей Дигест семи планетам солнечной системы, известным античным астрономам.

Каждая книга разделена на титулы, титулы – на фрагменты (по средневековой традиции именуемые «законами»), а длинные фрагменты уже в Средние века – на параграфы. Точно не известно, почему в Дигесты включено именно 50 книг. Книги не имели наименования и четкой объединяющей темы. Титулы книг нередко соответствовали рубрикам вечного (преторского) эдикта, что несколько облегчало ориентирование в обширном материале Дигест.

Фрагменты в титуле представляют собой выдержки из сочинений римских юристов, преимущественно классического периода. Расположение фрагментов не подчинено какой-либо четкой системе. Средневековые юристы (глоссаторы) разделили длинные фрагменты на параграфы, число которых может доходить до

53 (D.1.2.1).

Сказанное о системе (точнее, о бессистемности) Дигест в значительной мере относится к Кодексу Юстиниана, двенадцать книг которого также разделены на титулы и отчасти связаны со структурой преторского эдикта. Оттого названия некоторых титулов Дигест и Кодекса совпадают (например, титул «О пактах»).

Наиболее влиятельной системой в юриспруденции Древнего Рима оставалась структура преторского эдикта. Эдикт (лат. «высказанное») – один из важнейших и своеобразных источников римского права в целом и договорного права в частности. Он представлял собой программу деятельности данного

69

магистрата на годичный срок его полномочий. Поскольку главной обязанностью претора в классический период римского права была организация судебного процесса и именно к нему обращались истцы за составлением специальной процессуальной формулы, в эдикте претор заранее объявлял, в каких случаях он будет предоставлять защиту, то есть согласится составить формулу по обращению заявителя. Об одном из самых известных высказываний претора относительно пактов речь уже шла выше (см. «я буду защищать пакты...»).

Содержание эдикта менялось вместе с (пере)избранием преторов, но наиболее важные его положения повторялись из года в год, образуя «вечный эдикт». По мере усиления режима личной власти императора и ограничения правотворчества преторов таких постоянных положений становилось все больше, а меняющихся – все меньше. И во II в. по указанию императора Адриана юрист Юлиан составил окончательную редакцию эдикта.

Содержание преторского эдикта складывалось на протяжении нескольких столетий (первые преторы в Риме появились еще в 367 г. до н.э.) путем «наноса» новых и «вымывания» устаревших положений традиционного цивильного права. Как известно, преторы действовали не только для содействия, но и для исправления цивильного права путем неприменения явно устаревших положений и формулировки новых видов исков. В результате эдикты преторов отражали не все гражданское право, а скорее обновленные его положения.

Все это помогало удовлетворять насущные потребности населения в рамках «преторского права», но вовсе не добавляло структуре эдикта логической стройности. Проведенная на рубеже XIXXX вв. немецким ученым Отто Ленелем научная реконструкция утраченного текста вечного эдикта по упоминаниям в высказываниях юристов-классиков обнаруживает его внешнюю бессистемность

45 титулов эдикта (те самые, что использовались составителями Дигест и Кодекса) теоретически можно сгруппировать следующим образом:

1)общие положения (юрисдикция, вызовы в суд, участники процесса и др.);

2)основные процессуальные средства в сфере обязательственного (в т.ч. преторские пакты, иски доброй совести), вещного, брачно-семейного, наследственного права – основное содержание эдикта;

3)упрощенные процедуры (интердикты, ввод кредитора во владение имуществом должника и др.);

4)исполнение решения;

5)формулы исков и интердиктов, эксцепции (в т.ч. из пактов), стипуляции.

70

О содержании многих титулов не известно ничего кроме названия. Тем не менее общая структура («система») эдикта явно обусловлена необходимостью регулировать отношения в рамках своеобразного формулярного процесса, что предопределило ее отличие от современных гражданских и гражданскопроцессуальных кодексов. Рассмотрение особенностей формулярного производства составляет предмет курса римского права и выходит за рамки данного пособия.

Из приведенного обзора основных памятников римского права ясно следует, что ни в одном из них не проявилась идея обобщить правила о договорах. Стремление сгруппировать положения о порядке заключения или действительности всех контрактов или контрактов одной группы была чужда римским юристам классического периода. Всерьез ее могли рассматривать лишь в постклассический период составители Институций Юстиниана. Но и они обобщили в учебных целях лишь установления о стипуляциях (их виды, порядок заключения и действительности, I. 3.15-19).

3.5. Система договоров в классический период

Разрозненность положений о договорах в источниках римского права не означало отсутствия определенной упорядоченности отдельных договоров в классический период. Такая система сложилась благодаря творчеству римских юристов и долгое время сохраняла значение частного обобщения действовавшего права. Частичное ее включение в Институции Юстиниана по сути стало первым официальным признанием.

Напомним, что римские юристы классического периода выделяли две главные разновидности договоров – контракты и пакты. По общему правилу цивильное обязательство устанавливалось только с помощью контрактов. Отсюда и преимущественное внимание к ним со стороны римских юристов.

Одну из самых ранних попыток упорядочить контракты предпринял юрист I в. до н.э. Квинт Муций Сцевола. С помощью логического приема деления понятий на роды и виды, Сцевола не только первым изложил все цивильное право в 18 книгах (Помпоний, D. 1.2.2.41), но и разграничил обязательства из правомерных и неправомерных действий. Правомерные, в свою очередь, он разделил на заключенные при помощи вещи, слов или письма (Помпоний, D. 46.3.80). Данное деление, скорее всего, возникло в связи с закрытым перечнем оснований (causae) для предъявления личного иска (или «кондикции») по истребованию имущества, без которых судебный магистрат (претор) отказывался составлять процессуальную формулу и передавать дело на рассмотрение судье. Процессуальным аспектом объясняется отсутствие в перечне Сцеволы обязательств из консенсуальных договоров, защищаемых не

71

кондикциями (иски строгого права), а исками доброй совести. (О разнице исков доброй совести и строгого права см. выше.)

Свой классический вид деление контрактов (точнее, обязательств из контрактов) получило в институциях Гая, который дополнил перечень Сцеволы консенсуальными контрактами. Получилось четыре рода обязательств (выделены с помощью логического приема деления на роды и виды): «вследствие или передачи вещи, или (торжественными) словами, или письмом, или простым соглашением» (Гай 3.88-89).

В Институциях Юстиниана VI в. четырехчленное деление контрактов воспроизведено без изменений (Inst. 3.13.3), хотя оно было явно не полным. Гай назвал только типичные способы заключения контрактных обязательств, перечень которых в основном сложился к I в. до н.э., и не стал усложнять свой учебник нетипичными («безымянными») контрактами и неформальными соглашениями (пактами).

Как свидетельствует Ульпиан, уже во времена Гая юрист Аристон утверждал, что цивильное обязательство существует даже в том случае, если действия сторон не подпадают ни под один из известных контрактов, но при этом «остается сущность обязательства», взаимный обмен (греч. «синаллагма», Ульпиан, D. 2.14.7.2). В начале III в. именитый знаток права Павел свел многообразие таких двусторонних нетипичных контрактов в четыре «вида» с описательным названием:

1)«я даю тебе (вещь), чтобы ты дал (другую вещь)»,

2)«я даю, чтобы ты сделал (что-либо)»,

3)«я делаю, чтобы ты дал (что-либо)»,

4)«я делаю, чтобы ты сделал» (D. 19.5.5pr.).

Примерами таких нетипичных контрактов являются мена («я даю, чтобы ты дал»), соглашение об экспертной оценке стоимости вещи («я даю, чтобы ты сделал»), комиссионный договор (сочетание действий по оценке имущества, его продаже третьим лицам и выплаты полученной цены собственнику), соглашение о прекращении судебного спора путем взаимных уступок («я делаю, чтобы ты сделал»), договор пользования земельным участком за выплату части урожая или совершение работ («прекарий», «я даю, чтобы ты дал/ сделал»).

Главная особенность всех нетипичных контрактов в том, что требовать исполнения договорной обязанности от контрагента могла только та сторона, которая приступила к исполнению или полностью исполнила свою обязанность. По общему правилу, кредитор имел возможность истребовать переданное обратно («кондикция», D. 12.4) или претендовать на денежное возмещение

72

специально фиксировал нетипичное существо договорных отношений

(D. 2.14.7.2).

Римские юристы никогда не называли нетипичные контракты «безымянными», хотя бы потому что наиболее распространенные из них имели отдельное название (например, мена, мировое соглашение, прекарий). В классическом праве встречается лишь указание на «собственное наименование» тех (типичных) контрактов, которые порождали иски (Ульпиан, D. 2.14.7.1). Выражение «безымянный контракт» (равно как и «поименованный») стали активно использовать средневековые цивилисты, искавшие в процессе рецепции положений Свода Юстиниана общее наименование для разграничения групп нетипичных и типичных контрактов.

Нетипичные («безымянные») контракты дополняли общую картину обязательств с исковой защитой, но не исчерпывали ее. Ранее уже отмечалось, что римское право придавало некоторое юридическое значение также неформальным соглашениям, или пактам. Юристы классического периода упоминают о простых («голых») соглашениях, которые могут служить основанием не для иска, а только для встречного возражения на иск кредитора по основному контракту. С другой стороны, в Дигестах упоминаются пакты, в виде исключения порождающие иски (о них речь шла выше) (D.2.14.5-7.1; 2.14.6). Однако правоведы Древнего Рима ни в практических трудах, ни в дидактических учебниках не сочли нужным дополнить систему контрактов пактами «голыми» и «одетыми» (как поступят средневековые цивилисты).

В целом юристы-классики воздерживались от создания общей схемы договоров и вместо этого предпочитали проводить деления по ситуации, подчеркивающие иные различия между договорами, например: по принадлежности к подсистеме цивильного права (основанные на законе) или права народов (заимствованные из торговой практики с чужеземцами), по виду исков (строгого права и доброй совести), по степени общественной важности (соглашения публичные и частные). Предложенные в литературе иные варианты деления договоров (на возмездные и безвозмездные, односторонние и двусторонние, каузальные и абстрактные) являются результатом расширительного толкования высказываний римских юристов.

Схема 2.2: Система соглашений и договоров в римском праве по Ульпиану (D. 2.14.5, 7).

73

Приведенная схема иллюстрирует классификацию соглашений, предложенную Ульпианом (D. 2.14.5, 7). «Соглашение» названо общим словом (verbum generale, D.2.14.1.3), которое охватывало любые двусторонние сделки из публичных оснований (ex publica causa) и из частных (ex provata causa). К

частному праву относились только последние. Ульпиан продолжил их деление на законные (по сути, цивильные ). Последние всегда порождают иск в силу своей признанности законом или постановлением сената ( Павел, D. 2.14.6). Из соглашений права народов порождали иски и цивильное обязательство только те, которые получали собственное наименование контракта (то есть признавались типичными), либо заключали в себе иное признанное правом основание (causa) в виде обмена имущественными ценностями, работами или услугами. Остальные соглашения порождали не иск, а лишь эксцепцию (встречное возражение на предъявленный иск), не имели признанного правом основания (causa) и оставались при своем общем названии – простые (голые) пакты.

74

3.6.Понятие договора

Вцелом, оцениваядоговорнуютеориюпериодарасцветаримской юриспруденции, следует отметить, что именно в высказываниях юристов I в до

н.э. – III в . н . э . были сформулированы некоторыеважные элементы обобщающего понятия договора. Во-первых, контракты получили признание в качестве основания ( causa) для предъявления иска и возложения на должника ответственности за неисполнение обязательства, понимаемого как «правовые оковы» (vinculum iuris). Во-вторых, не позднее рубежа I-II вв. (Педий, поддержан Ульпианом, D.2.14.1.3) римские юристы начали выделять согласие как элемент всех контрактов и пактов (однако данный вывод не имел большого практического значения, поскольку одного согласия редко когда было достаточно для установления обязательства). В-третьих, в праве классического периода в качестве каузы искового требования получили признание четыре контракта, заключаемых простым согласием ( consensus). Последние послужили прототипом основной модели договора в современном гражданском праве стран романо-германской правовой семьи.

Однако вышеназванные элементы в Древнем Риме так и не сложились в обобщающее понятие договора. Римские юристы придавали данным элементам иное значение. По поводу первого элемента : договоры приобретали значение именно в контексте предъявления искового требования, точнее, в связи с составлением процессуальной формулы, где непременно требовалось указать основание (causa). В этом смысле для римского юриста-классика значение имеет не сам договор (контракт), а та causa, на которую он указывает (договор воспринимается как causa требования из обязательства).

П о п о воду в т о р о г о эл ем е н т а : в ко н т е кс т е п р о ц е с суа л ь н о-

ориентированного мышления римских юристов-классиков вывод о соглашении как элементе или общей основе всех контрактов и пактов не имел важных доктринальных или практических последствий. Соглашение имело крайне ограниченное значение в цивильном праве и как самостоятельная сделка, и как элемент контракта. Как самостоятельная сделка, соглашение считалось «голым пактом» (nuda pactio), из которого «возникает не иск, а эксцепция» ( Ulp. D. 2.14.7.4), то есть процессуальное возражение на требование ( intentio) истца в процессуальной формуле. Считалось, что из простого соглашения возникает натуральное обязательство, правовое значение которого было крайне ограничено (в частности, основание для заявления эксцепции, для зачета встречных требований). В качестве элемента контракта или основы договорного обязательства соглашение редко акцентировалось юристами. Так, Павел, рассматривая заемные отношения, подчеркивал, что обязательство в данном случае устанавливается передачей вещи, а не соглашением (D.2.14.17pr.).

75

Соглашение также не являлось основой деления контрактов. Собственно говоря, юристы-классики делили не контракты, а способы заключения обязательств, даже основания (causae) личных исков (см. например, Gai.3.89 по поводу «реальных контрактов»: «обязательство заключается вещью») а не договоров. Выражение «реальный/ литтеральный/ вербальный/ консенсуальный контракт» не встречается ни в институциях Гая, ни у других классических юристов. Оно возникло в праве постклассического периода.

По поводу третьего элемента : консенсуальные контракты (точнее, цивильные обязательства из простого соглашения), действительно, признавались правоведами I-III вв. (и даже ранее), но рассматривались как четыре исключения из общего правила – «одного согласия не достаточно для установления обязательства». Необходимым дополнением к согласию считалась признанная цивильным правом causa (об этом недвусмысленно говорил Ульпиан в комментариях к эдикту, D.2.14.7.4: «Но когда нет никакой causa, то из соглашения не может возникнуть обязательство»). Список обязательств, заключаемых одним согласием, не расширялся юристами-классиками.

Таким образом, возникновению обобщающего понятия договора в римской юриспруденции препятствовали причины двоякого рода. В методологическом плане развитие обобщенных концепций сдерживали практичность, конкретность рассуждений юристов, отсутствие самостоятельного направления теории права, а также процессуальная основа правового регулирования. В догматическом отношении (т.е. с позиции действующего права) обобщающее понятие договора не имело смысла ввиду закрытого перечня договорных оснований (causae) для предъявления иска в формулярном гражданском процессе: четыре группы контрактов, несколько моделей сделок менового типа («безымянные» контракты), а также ряд «одетых» пактов преторского права; дальнейшее деление в принципе не имело смысла. Закрытый перечень подкрепляло правило «из простого соглашения возникает не иск, а эксцепция». Как следствие, в праве классического периода использовались разные обозначения для типовых договоров ( contractus), порождающих обязательственные отношения, и простых соглашений ( pactum, pactio, conventio), которые могут служить лишь основанием для встречного возражения должника.

§4. Договорное право постклассического периода.

В период установления личной власти императора (доминат, конец III-VI вв.) вместе с реформированием государственного устройства существенно изменяется римское право в целом, и договорное право в частности.

Прежде всего, следует обратить внимание на следующие перемены:

76

-бюрократизация юриспруденции, снижение ее общего научного уровня (эпоха «анонимных» юристов);

-переход ведущей роли в развитии права от юриспруденции к правотворчеству императоров, составление сборников (кодексов) императорских конституций;

-утверждение экстраординарного судебного процесса, организуемого не претором, а судьей-чиновником в одну стадию без составления процессуальных формул;

-влияние эллинистического права (более активное развитие восточной части Империи по сравнению с западной);

- влияние идеологии христианства (в частности, появление новых концепций: справедливая цена, чрезмерный ущерб и др.);

-тенденция к формулировке упрощенных и ясных правил, к обобщениям казусных решений классической юриспруденции.

Всфере договорного права наиболее заметными тенденциями стали:

-утрата четкости терминологии классического периода;

-больше внимания к субъективному моменту (соглашению) в договоре;

-переход от системы обязательств к системе договоров;

-расширение перечня исковых договоров (появление новых пактов в императорском законодательстве, признание дарения контрактом), изменение контрактов классического периода (например, появление письменного контракта стипуляции и неформальной устной стипуляции, заключаемой любыми словами (конституция императора Льва, 472 г.).

Изменения в договорном праве нашли отражение в различных частях Свода императора Юстиниана I (527-565 гг.), несмотря на его стремление очистить право от постклассических искажений и ориентироваться на классические образцы. В полном названии Дигест прямо указано, что они включают в себя «право, очищенное и собранное из всей древней юриспруденции».

Основными направлениями правовой политики Юстиниана являлись:

-возврат к наследию классического права (четкость терминологии, прежний смысл договорных конструкций), но с отказом от явных анахронизмов;

-обобщение казуистичного материала классической юриспруденции (в н ед р е н и е н е кото р ы х о б щ и х п о н я т и й и к л а с с и ф и ка ц и й,

расширительное толкование высказываний юристов в целях выведения общих правил из отдельных решений).

Основным инструментом «очищения» при кодификации Юстиниана служили: произвольный выбор фрагментов из сочинений (вырывание их из

77

контекста), перекомпановка, а также внесение исправлений и изменений (т.н. «интерполяции») в выбранные фрагменты26.

Исправления и дополнения также касались отказа от устаревших терминов и положений. Например, в высказываниях классиков упоминание манципации/ mancipatio (древняя торжественная процедура передачи особо ценного имущества) заменено на традицию/traditio (неформальную передачу), а вместо трех исторических форм поручительства (sponsio, fideipromissio, fideiussio)

остается только последняя, самая современная.

Примером дополненной группировки правовых понятий могут служить две новые группы оснований возникновения обязательств, вставленные в Институции: квази-договоры и квази-деликты ( Inst. 3.27; 4,5), с помощью которых даже в элементарное изложение римского права вводятся основания возникновения обязательств, которые не возможно отнести ни к договорам, ни к деликтам, и тем самым уточняется предложенное Гаем упрощенное деление обязательств на договорные и деликтные (Gai. 3.88).

Дальнейшее развитие получило понятие договора . В контрактах юристы Восточной Римской империи (Византии) более явственно (по сравнению с предшественниками I-III вв.) подчеркивали субъективный момент. Согласие/ соглашение сторон ( consensus) утвердилось в качестве основы контракта, а документ, произносимые слова или передаваемая вещь рассматривались как дополнительные элементы, необходимые для возникновения обязательства,

когда согласия недостаточно : «Говорят, что обязательство заключается в этих случаях (в консенсуальных обязательствах – Д.П.) посредством соглашения потому, что не требуется ни письма, ни присутствия контрагентов, равным образом не требуется передачи для того, чтобы

Угловыми скобками и курсивом выделена интерполяция, которая превращает мнение юристаклассика относительно конкретного контракта в общее правило для всех контрактов. На это же указывает название титула, куда помещен процитированный фрагмент: «О различных правилах древнего права». Однако подлинные обстоятельства, побудившие Ульпиана к такому высказыванию, не известны. В Дигестах встречаются и более обширные вставки. Так, вопрос юриста Павла о виде иска, по которому несет ответственность должник по нетипичному договору «я даю, чтобы ты дал» продолжает интерполированный текст следующего содержания: < По этому вопросу может быть рассмотрено все учение о том, что дано для определенной цели. Имеются следующие виды: или я тебе даю, чтобы ты дал мне, или я даю, чтобы ты сделал, или я делаю, чтобы ты дал, или я делаю, чтобы ты сделал; во всех тех случаях имеется вопрос: какое обязательство возникает? > (D. 19.5.5pr.).

Очевидно, составители Дигест «улучшили» слова юриста II в. четкой схемой нетипичных контрактов. Сам же Павел ограничился обсуждением примеров нетипичных контрактов.

78

обязательство считалось действительным, но достаточно одного согласия тех лиц, которые совершают сделку» (Inst.3.22.1).

Всоответствиисновымипредставлениямикорректировались высказывания классических юристов. Например, в высказывание Павла о разнице мены и купли ( D.19.4.1.2: «Договор купли-продажи заключается простым выражением воли (nuda voluntate) сторон, а мена порождает обязательство с передачей вещи ») составители Дигест добавили целую фразу (интерполяцию) следующего содержания : <если вещь еще не передана, то мы говорим, что обязательство возникает в силу простого соглашения (nudo consensu), но это принято лишь в (договорах), имеющих собственное название, как-то: при купле-продаже, найме, поручении >. В оригинальном фрагменте Павел использовал сочетание «nuda voluntate» (букв. голой волей), тогда как в интерполяции поставлено «nudo consensu» (голым согласием). Разумеется, «воля» и «соглашение» (взаимосвязь отдельных воль) не тождественны. Возросшее значение субъективной стороны проявилось и в регулировании других институтов обязательственного права. Например, в Институциях подчеркивается намерение совершить новацию (I. 3.29.3).

Однако ни в одной из частей Свода Юстиниана прямо не закреплено, что контракт – это соглашение. Лишь константинопольский профессор права Теофил, – член комиссий по разработке Кодекса и Дигест и соавтор Институций, – в парафразе (греч. «краткий пересказ») Институций Юстиниана сопоставил понятия pactum (conventio) и synallagma (III.13.2.).

Подчеркнутое внимание юристов VI в. дало основания романистам говорить о возникновении общей теории пакта. М.Х. Гарсиа Гарридо именно такой общей теорией объясняет решение компиляторов эпохи Юстиниана предоставить кредитору иск из предписанных слов (praescriptis verbis) в любом случае, если имеют место обязательственные отношения, порожденные договором и не защищенным ни одним иском (якобы Цельс и Юлиан, D. 19.5.2-3: <… ибо когда отсутствуют обычные и вошедшие в употребление наименования исков, следует предъявить иск из предписанных слов… к которому следует прибегать всякий раз, как появляются договоры, никакие иски из которых не установлены цивильным правом>).

По распоряжению Юстиниана, составители Свода не только завершили философские разработки об абстрактных правах (Гарридо), выделили «различные правила древнего права» (таково название заключительного титула Дигест, D. 50.17), но и многое сделали для упорядочения договорного права с учетом сделанных обобщений. Особенно показательны в этом отношении Институции.

Юристы Восточной Римской империи VI в. вывели новые определения (например, обязательство – «оковы права»), ввели деление на цивильные и

79

преторские обязательства, добавив словосочетание «преторское (гонорарное) право» в высказывания классиков, включили в латинские фрагменты I-III вв. термины греческого происхождения (например, «ипотека» для обозначения залога без передачи владения заложенным имуществом), обобщили некоторые решения юристов по отдельным казусам в общие правила (например, на основании мнений юристов-классиков о влиянии разногласий сторон устного контракта стипуляции в его предмете в Институциях сформулировано общее правило: разногласия в предмете стипуляции в любом случае делают ее недействительной (Inst. 3.19.23); и с учетом данного правила были подправлены высказывания классиков (D. 45.1.83.1; 137.1), дополнили перечень исков, составленных «по факту», для защиты новых видов обязательств (в частности, в Дигестах появились общие иски для всех нетипичных возмездных («безымянных») контрактов: «лицо, исполнившее свои обязательства, располагало кондикцией «из основания» (condictio ob causam), а также правовосстановительным иском «о реституции» (restitutio in integrum) и иском о чистосердечном признании (condictio ex poenitencia)».

Серьезные модификации в Юстиниановом праве претерпел контракт стипуляции. В классический период данный контракт считался вербальным, заключаемым путем произнесения определенных фраз. Документ о совершении стипуляции имел значение доказательства. В ходе постклассического развития с т и п ул я ц и я п о с т е п е н н о п р е в р а щ а е т с я в п и с ь м е н н ы й ко н т р а кт, действительность которого связывалась с существованием документа, в результате чего документ приобрел не только доказательственное, но и правоустанавливающее значение. Юстиниан вновь объявил стипуляцию вербальным контрактом, но признал практику письменного ее оформления с условием, что документ приобретет бесспорное правоустанавливающее значение по истечении двухлетнего срока, после чего стипуляцию уже нельзя оспорить и она трансформируется в абстрактный документ наподобие современного векселя (C. 8.37.14). Кроме того, стипуляция стала общим способом прекращения неисполненных обязательств (заключение договора о прекращении долга).

Наконец, в Институциях (Iinst. 3.15-20) сгруппированы общие положения о стипуляциях. В их числе:

-о стипуляциях в целом;

-о разных субъектных составах (множественность лиц, участие рабов);

-деление стипуляций;

-о недействительности стипуляции;

-о поручительстве в форме стипуляции.

***

80

Положения о договорах в Дигестах, Кодексе и Институциях Юстиниана представляют собой пестрый калейдоскоп высказываний юристов и актов императоров I-VI вв. Римское право классического периода составляло основу данных положений. Однако оно подверглось существенным модификациям в ре зульт ате да льнейшего развития по стклассиче ского периода и целенаправленной правовой политики самого Юстиниана.

Таким образом, Юстиниан и его юристы оставили миру крайне сложный для понимания текст, к восприятию которого народы Западной Европы оказались готовы лишь по прошествии долгих веков раннего Средневековья.

Литература

Гай. Институции. Перевод с латинского Ф. Дыдынского. Под ред. В.А. Савельева, Л.Л. Кофанова. М.: Юристъ, 1997.

Дигесты Юстиниана. Перевод с латинского. Отв. ред. Л.Л. Кофанов. 5 т. М.:

Статут, 2002-2004.

Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты. Перевод с испанского. Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005.

Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 1996 (и последующие издания). (Раздел VIII «Обязательственное право», части I-II, главы 1-10).

Кофанов Л.Л. Формирование системы римского права. // Жреческие коллегии в Раннем Риме. К вопросу о становлении римского сакрального и публичного права. М., 2001. С. 304 сл.

Малков А.Д. Сущность договора в римском праве // Древнее право. 1999. № 1

(4). С. 180-187.

Полдников Д.Ю. О значении некоторых терминов римского договорного права // Правоведение. №2. 2010. С. 153-166.

Санфилиппо Чезаре. Курс римского частного права: учебник. Под ред. Д.В. Дождева. М.: БЕК, 2000 (и последующие переиздания). (Часть IV «Обязательственные права», главы I-IX, §§ 190-261).

Франчози Дж. Институционный курс римского права. М.: Статут, 2004.

81

Глава 3. Договорное право Западной Европы в IV-XI вв.

§1. Вульгарное римское право

1.1. Общая характеристика

Юриспруденция классического периода представляла собой яркое, но сравнительно скоротечное явление в истории древнеримского права. Из более чем тринадцати (!) столетий существования Рима как независимого политического образования (от основания в 753 г. до н.э. до падения Западной Римской империи в 476 г.) классическим принято называть право I в. до н.э. – начала III в. н.э. Его преимущественное значение для последующей истории частного права Западной Европы связано не только с высоким уровнем разработки юридических институтов, но во многом с исторической случайностью – именно право классического периода нашло отражение в Дигестах Юстиниана, которые начиная с XII века составили основу для возрождения правовой науки в западноевропейских университетах.

Однако до, после и даже одновременно с классическим правом в Древнем Риме существовала другая, более простая и понятная основной массе населения правовая традиция. Благодаря немецким ученым (Бруннер, Леви, Виакер) за ней

понятия и правила фактически действовавшего права , которые отличались от классической системы и в то же время не обязаны своим появлением административным актам... Оно появилось дикоросом из судебной или частной повседневной практики и получило более или менее искусное выражение благодаря следовавшим ему юристам».

Таким образом, речь идет о праве, фактически действовавшем в IV-V вв. среди римского и романизированного населения Западной Римской империи. При этом термин «вульгарное право» не несет в себе негативной характеристики, свойственной прилагательному «вульгарный» в обыденной речи. Суть вульгарного права заключалась в простоте и доступности юридических правил. Оно уступало классическому праву в четкости терминологии и упорядоченности правовых институтов, но более соответствовало социально-экономическим условиям Западной Римской империи периода домината. Формирующееся вульгарное право было ближе к реальности и воззрениям общества IV в., общества в кризисе.

Ростки этого «дикороса» существовали в Древнем Риме и ранее, ведь не все юристы I-II вв. могли сравниться по уровню квалификации с Павлом или Ульпианом. В то же время, Э. Леви справедливо отметил, что массовым

82

явлением вульгарное право и юриспруденция стали только после «разрушения опор классической юриспруденции» где-то во время Диоклетиана (последнего защитника классической традиции).

Впредыдущейглаветакимиопораминазывалисьформулярный

гражданский процесс и высокий уровень развития юриспруденции . Отказ от формулярного процесса в пользу экстраординарного (осуществляемого вне, extraобычного, т.е. формулярного порядка, ordo) к концу III в. был связан с процессами прогрессирующей бюрократизации публичной власти в поздней империи. Экстраординарный процесс стал «судом бюрократов».

Судебные дела рассматривал не частный судья (римский гражданин, назначенный избираемым магистратом-претором), а чиновник, представитель императора (начальники городской полиции Рима и Константинополя, правители провинций, муниципальные магистраты; реже – сам император).

Уже к концу III в. экстраординарный процесс полностью вытесняет предшествующий формулярный. Его основные характеристики: стадиальное единство процесса, публичность (инициатива от власти), суд возможен в отсутствие сторон, суд за закрытыми дверями, требования и возражения можно менять; иерархия доказательств (письменные и признания); решение публичное, письменное и мотивированное; возможна апелляция (на решения правителя провинции – начальнику императорской гвардии, на его решения и на решения начальника городской полиции – императору), появление судебных исполнителей (apparitores, executores).

В результате введения экстраординарного процесса отпала необходимость

варваров на западную часть Империи оказали долговременное негативное влияние на ее общее развитие, привели к снижению культурного уровня в целом и в области правоведения в частности.

Вновыхусловияхюриспруденциянест а лаобъединяющей упорядочивающей, систематизирующей силой. Постклассический период ( IV- V вв.) называют «веком анонимных юристов-бюрократов», не способных поддерживать юридическую технику на прежнем высоком уровне.

Последние два века существования Западной Империи отличает хаотичность законодательства и практики эпохи. Еще более важно подчеркнуть то, что юриспруденция утрачивает престиж . Героями эпохи становились не юристы, а священники, отцы христианской церкви (Амброзий, Августин и др.). Основным источником права становятся акты императорского законотворчества (конституции), отождествляемые с законами ( leges). Значение

83

конституций подтверждается стремлением объединить наиболее важные из их в сборник для более удобного использования. И если первые сборники (кодексы) носили неофициальный характер (таковы несохранившиеся кодексы Грегориана и Гермогениана конца III в.), то в середине V в. издается официальный кодекс Феодосия II.

Речь не идет о кодексах в современном смысле, но о простой выборке наиболее значимых конституций императоров без какой-либо систематической группировки. Однако именно такие сборники получили распространение на романизированных территориях Западной Европы в раннее средневековье и стали основным историческим источником наших знаний о римском праве поздней Античности.

Вторым по значимости источником стали комментарии к произведениям юристов-классиков. Комментирование трудов предшественников вместо написания собственных свидетельствует о том, что произведения классического периода стали непонятны и требовали объяснения, адаптации для условий IV-V вв. Таковы известные нам «интерпретации» (толкования) сентенций Павла, ответов Папиниана или извлечения (эпитомы) из институций Гая.

1.2. Вульгарное договорное право

Вульгарное договорное право поздней Античности характеризуется отсутствием центрального понятия, хаотичной терминологией и размыванием основных понятий права классического периода (контракта, голого пакта, стипуляции, каузы), распадом системы договоров и чрезмерным вниманием к форме сделок.

Ввульгарномправеисчезлаклассическая, нотакинепоявилась собственная концепция договора, учение о договоре. На это прежде всего указывает отсутствие концептуального центра договорной теории, каковым в классический период был контракт (в смысле типичного договора). Если в

вульгарном вещном праве вместо собственности ( dominium) в центре внимания оказалась более простая для понимания концепция владения (possessio), то в обязательственном праве центра не появилось.

П а д е н и е у р о в н я ю р и д и ч е с ко го о б р а з о ва н и я от р а з и л о с ь н а непоследовательном использовании терминологии классического права. Насколько позволяют судить редкие источники постклассического периода, «контракт» превратился в безбрежное понятие, которое оказалось невозможно систематизировать и делить на виды. Он мог означать и источник обязательства,

иакт передачи права собственности на товар (синоним отчуждения имущества),

ипредварительный договор, по которому должник обязуется передать залог в

84

качестве общего названия обязывающего соглашения (сделки), чего никогда не позволяли себе юристы классического периода.

Утрата четкости повлияла и на другие основные понятия римского договорного права. Так, формальный устный контракт стипуляции стали отождествлять с долговым документом, который в классическом праве иногда использовался как доказательство совершения стипуляции. Первоначальный смысл этого древнего контракта (упоминается уже в Законах XII таблиц) забывается. Долговой документ приобрел правоустанавливающую функцию. Осталось совсем немного, чтобы превратить устный договор стипуляции в простую фикцию при документе. Этому же способствовало разрешение совершать стипуляцию любыми словами27.

Устранение формальностей при заключении стипуляции и превращение стипуляции в долговой документ сблизили ее с простым соглашением (пактом) вплоть до смешения. И стипуляцию и важные пакты составляли письменно. Отличие пакта от стипуляции заключалось только в том, что документ о совершении стипуляции содержал упоминание о заданном должнику вопросе.

Стипуляция исчезает из законодательства и практики вульгарного права.

Действительно, неразумно было сохранять за почти ничего не значащей оговоркой о совершении стипуляции такое же важное значение, какое контракт стипуляции имел в I-III вв. Классический смысл «голого пакта» полностью забыт авторами поздней Античности и раннего Средневековья.

Только с учетом вульгарного смешения значения терминов можно понять смысл изданной в Западной Римской империи конституции 395 г. (кодекс Феодосия 15.14.9), в которой без разбора перечисляются сделки, процессуальные действия; дарение, продажа, торжественно заключенные пакты, документы, поручения, брачный дар, аренда, залог и др.

Замена формулярного процесса экстраординарным имела далеко идущие последствия для системы, точнее бессистемности договоров вульгарного права. Преторские формулы (с кратким изложением сути спора и указанием основания требований) более не имели значения, а потому деление оснований требований истцов на виды утратило четкость и постоянство. За названием договоров зачастую скрывалось совсем другое содержание.

Слабость юриспруденции не позволила упорядочить новые виды договорных отношений в обновленной классификации, подобно делению «безымянных контрактов» в юриспруденции Восточной Римской империи.

Анонимные «Эпитомы (извлечения) из (институций) Гая» ( Gai Epitome, вероятно, составлены в Галлии в V в.) – единственная известная попытка связать вульгарное римское право со схемой Гая. В Эпитомах (2.9 pr.) дословно

27 Конституция 472 г. императора Восточной Римской империи Льва, C. 8.37.10

85

скопирован начальный фрагмент раздела об обязательствах из институций Гая (Gai.3.89) и некоторые последующие. Однако затем начитается непонятное. Реальным обязательством назван только заем (Гай приводит его только в качестве примера). Далее, автор упоминает стипуляцию, но по сути описывает ее как письменный, а не вербальный договор. Классические литтеральные обязательства вовсе пропущены. Консенсуальный контракт означает устный договор без каких-либо формальностей, по определению ничем не отличающийся от пакта.

Судя по описанию контрактов, составителя «Эпитом» интересовала внешняя форма, а не внутреннее содержание, что вполне соответствовало юридической практике эпохи. Скорее всего, во всех случаях долгосрочных или значительных по стоимости договоренностях предусматривалась письменная, нотариальная или судебная фиксация (Э. Леви). Это вполне ожидаемо в период господства экстраординарного процесса, в котором судьи (а значит, и стороны) отдавали предпочтение письменным доказательствам.

Четкое разграничение каузальных и абстрактных долговых документов в вульгарном праве отсутствовало, однако исследователи полагают, что возможность предъявить требование именно на основании документа, в котором не упомянута кауза (основание), сохранялась (Э. Леви).

Наряду с практикой составления документов все большее значение играло подкрепление обещания клятвой. Клятвенное обещание не одобрялось в Евангелии (см. Ев. от Матф. 5.34.37 (нагорная проповедь): «говорю вам не клянитесь вовсе...») и отцами Церкви (Григорий Назианзин, Августин). Однако популярность клятвы объясняется религиозными настроениями эпохи, в которой населению порой не оставалось ничего другого, как грозить нарушителю карой в загробной жизни. Скорее всего, клятва подтверждала уже установленное обязательство, а не порождала его.

1.3. Римское право в варварских королевствах.

Вульгарное римское договорное право, зафиксированное в сборниках императорских конституций и разного рода частных изложениях (эпитомах) работ юристов - классиков , сохранило сь по сле падения римской государственности на Западе во многом благодаря его доступности пришлым германским племенам. Именно «вульгаризация» сделала римское правовое наследие более удобным для восприятия в новых условиях. Несмотря на существование классических текстов, германцы перенимали именно упрощенные римские нормы, более соответствовавшие их уровню развития. Как точно отметил Э. Глассон, варвары поддались влиянию римской практики, а не науки. Принципиального различия между вульгарным позднеантичным и раннесредневековым римским правом не было. Имел место лишь

86

прогрессирующий упадок юридической техники и ограниченное влияние германского племенного права и королевского законодательства.

С падением Западной Империи в 476 г. и образованием на ее территории варварских королевств римское договорное право сохранилось как обычное право романизированного населения, их «личный закон»28. Однако практически полное исчезновение юриспруденции античного римского образца привело к окончательному забвению концепций и правил классического периода. В раннее Средневековье остатки юридического знания сохраняются только в рамках общего образования (тривиум и квадривиум «свободных искусств»). Вероятно, единственная специальная правовая школа действовала до VIII в. сначала в Риме, затем в Равенне (на территориях византийского господства в Италии). Однако о сколько-нибудь заметном влиянии юриспруденции на действовавшее право говорить не приходится.

Определяющими факторами развития права стало воздействие повседневной практики (спонтанное развитие права «снизу») и контакты с германским населением варварских королевств.

Изучение вульгарного римского права в раннее Средневековье затруднено скудностью сохранившихся источников. Наиболее важные среди них:

• сборники римского права («римские законы») в королевствах

•сборник IX в. (?) из королевства лангобардов ( Lex Romana canonice compta),

•т.н. Туринская глосса к Юстиниановым Институциям,

•Еріtome exactis regibus (объяснение различных юридических терминов).

Материал раннесредневековых компиляций составители черпали из позднеантичных сборников императорских конституций или элементарных трактатов по праву (институции Гая, реже Юстиниана).

В частности, Кодекс Феодосия послужил для Бревиария основой «краткого изложения» римского закона, действовавшего в королевстве вестготов в правление Алариха (506 г.). Его содержание составлено из фрагментов Кодекса Феодосия, новелл (новые конституции) позднеантичных императоров, институций Гая, пять книг сентенций Юлия Павла, тринадцати титулов Кодекса

28 Факт существования римско-правовой традиции в Средние века вплоть до возрождения юридической науки рубежа XI-XII вв. считается доказанным благодаря Ф.К. фон Савиньи («История римского права в Средние века») и многократно подтвержден другими учеными

XIX – XX вв. (см. Fitting, Kantorowicz, Lange, Coing).

87

Грегориана, двух титулов Кодекса Гермогениана, фрагментов первой книги ответов Папиниана.

Полный текст Юстиниановых Дигест и Кодекса, скорее всего, не был известен на Западе вплоть до XI в.

§2. Германское варварское договорное право.

2.1.Общая характеристика

Внаучной и учебной литературе по варварскому праву раннего Средневековья отмечается низкий (в сравнении с вульгарным римском правом) уровень правовой культуры германцев и своеобразие их отношения к праву.

Однако изучать данное своеобразие сложно ввиду скудной источниковой базы. Основные исторические источники, позволяющие судить о праве

германцев – варварские правды. Они представляют собой запись обычного права различных германских племен, как правило, на латинском языке. Таковы правды (по-латыни, leges, законы) бургундов, салических и рипуарских франков, аламанов, баварцев, фризов, саксов, тюрингов (в порядке их составления с VI по IX вв.). К той же группе источников относится кодекс короля вестготов Эйриха (ок. 480 г.) и эдикт лагнобардского короля Ротари (ок. 643 г.). На народном языке обычное право записывалось в удаленных от римской цивилизации краях Европы (Англия – законы англосаксонского правителя Этельберта (ок. 600 г.). За исключением общеизвестной Салической правды и недавно переведенного кодекса Эйриха, эти памятники еще ждут полного перевода на русский язык.

Вышеназванные и некоторые другие источники позволяют утверждать схожесть правовых порядков германских племен VI-X вв. Право еще не полностью выделилось из системы социальных норм (морали, религиозных представлений), носило обычный характер, рассматривалось как результат долгой неписаной традиции.

Общей основой для указанного сходства служила родоплеменная и производственная структура общества и его хозяйственный уклад. Прочные родоплеменные отношения ограничивали возможности едва выделившейся публичной власти короля или князя по вмешательству в регулирование споров. Социальные конфликты разрешались посредством кровной мести или переговоров между племенными группами на общих собраниях племени. Такие переговоры («суд») по сути являлись символическим продолжением кровной мести и ее ограничением со стороны полноправных членов общества. С другой стороны, собрание не могло активно вмешаться в «судебную процедуру» и заставить стороны подчиниться принятому решению. Исполнение решений и договоренностей зависело от доброй воли участников спора.

88

Содействовать исполнению решений были призваны ритуальность, формализованность и драматический характер древнегерманского судебного процесса. Вера в судьбу и богов (позднее в христианского Бога) обусловили использование на процессе ордалий (от нем. Urteil, «решение»), божьего суда посредством испытания или присяги.

Общая цель ритуальности действий заключалась в необходимости создать дистанцию между правосудием и обыденной жизнью. В древнем обществе, по меткому замечанию английского историка права Фредерика Мейтленда, «фигура правосудия должна рядиться в красочные одежды, чтобы ее заметили».

Другой значимой идеей германского правосознания было представление о племенном (затем королевском) мире (Г. Берман). С ней связан коллективный характер действий по поддержанию порядка. Племенное собрание, или собрание старейшин не только и не столько судило, сколько давало советы. В отличие от современных законотворческих органов, старейшины (мудрецы) не творили право, но отыскивали его (не без божественной помощи) в древних племенных обычаях . Не случайно в одном из прологов к Салической правде повествуется о том, что закон салических франков «был продиктован знатными этого народа… (чьи представители собрались) на три заседания, тщательно обсудили все поводы к тяжбе и вынесли о каждом из них отдельное решение».

Использование латинского языка при записи обычного права большинства варварских законов, разумеется, свидетельствовало об известном влиянии вульгарной римской традиции. Однако более вероятной причиной выбора латыни следует считать неразвитость письменной культуры германцев. Кроме того, разница в мировоззрении и хозяйственном укладе германского и романизированного населения территорий бывшей Западной Римской империи неизбежно вели к тому, что латинские слова получали совсем иное значение и зачастую использовались для придания тексту большей торжественности.

2.2. Варварское договорное право

Сохранившиеся варварские правды, хроники и другие исторические источники свидетельствуют о самом начальном периоде формирования у германцев идеи договора как источника обязательства, или инструмента, позволяющего сторонам установить по взаимному согласию такое отношение, по которому одна из них или они обе совершат определенное действие в будущем в виде имущественного предоставления или выполнения работы.

Высказанные учеными сомнения связаны, прежде всего, с социальным строем германцев, во-вторых, со структурой имущественных отношений, в- третьих, с порядком заключения договора.

89

1)исследования показывают, что в древнегерманском обществе индивид не обладал полной самостоятельностью, но рассматривался как член семейной группы;

2)не обладая личной свободой, германец не обладал и частной собственностью на наиболее ценные объекты (земля, дом, скот и т.п.), которые считались достоянием семьи или рода и потому в принципе не могли отчуждаться лицам из другого рода29;

3)древнегерманское право признавало только формальные договоры, предполагающие либо передачу обещанного имущества, либо предоставление его стоимостного эквивалента.

Основное внимание во всех варварских правдах уделено обязательствам из правонарушений. Их явное преобладание над договорными обязательствами соответствует общему уровню правовой культуры германцев, у которых в раннее Средневековье идея частной мести очень медленно дополнялась идеей компенсации убытков потерпевшей стороне.

Вцеломуровеньразвитиягерманскогообязательственногоправа рассматриваемого периода сопоставим с архаическим римским правом Законов XII Таблиц (450 г. до н.э.), а не с этапом его постклассического и тем более классического развития.

исполнить что-либо) и нашел подтверждение своим тезисам в историческом материале германцев Скандинавского полуострова. Позднее критики теории отметили, что К. Амира воспользовался противоречивой терминологией древних текстов, чтобы подобрать аргументы в поддержку тезисов А. Бринца.

После успеха работы Амиры, деление на долг и ответственность стали находить в праве других народностей и племен. Так, И.А. Покровский усматривал данное деление у всех обществ в начальный период их развития, в том числе у древних римлян.

Своеобразным итогом стала объемная монография О. фон Гирке о долге и ответственности в древнегерманском праве (1910). После ее выхода в свет

29 Например, в лангобардском праве дарения изначально были запрещены, а позднее рассматривались как оскорбление родственников и причина вражды. (эдикт Ротари, 360).

90

данная теория надолго закрепилась в немецкой историко-правовой литературе. По утверждению О. фон Гирке, древнегерманское право раннего Средневековья отличало долг от ответственности и предполагало совершение отдельной сделки (Haftungsgeschäft), чтобы должника можно было привлечь к ответственности. Гирке выделял три разновидности такой сделки: Treugelübde (у франков носила название fides facta), Wettvertrag (соответствует, например, лангобардской wadia) и Arrhalvertrag (честный договор).

Историческое развитие договорного права, согласно данной теории, происходило следующим образом. На раннем этапе развития публичная власть (если она уже оформилась) еще не вмешивалась в конфликты между частными лицами. На причиненную обиду реагировал только сам потерпевший или члены его рода. Объектом для мщения становилась сама личность правонарушителя.

либо формальностей. Этот идеал простоты древнегерманских обычаев представители школы современного использования Пандект (см. далее главу 7) применяли, дабы подчеркнуть отличия германского права от римского и

утверждение подкреплялось самыми общими аргументами – ссылкой на слова римского историка Тацита в его произведении «Германия» (п. 24) о верности

30 История римского права. С. 377.

91

германцев данным обещаниям и старыми немецкими поговорками («один человек – одно слово» и др.).

Наука XX в . установила , что модель консенсуального договора не прослеживается в источниках (нотариальных актах, судебных решениях и др.)

ранее XIII в. даже в самых романизированных областях Западной Европы (и уж тем более в менее развитых германских землях). В раннее Средневековье обязательства из контрактов непременно сопровождались формальностями. Есть основания считать сам договор не соглашением (результатом согласованного волеизъявления), а формой или процедурой совершения определенных действий.

Несмотря на нечеткость терминологии в источниках V-IX в. все же можно выделить следующие основные формы совершения договоров: торжественная (клятвенная), реальная, символическая и письменная. В этих формах прослеживается влияние сразу нескольких традиций: германской, римской и церковной.

В действительности формы сделок варьировались от племени (племенного союза) к другому и изменялись с течением времени. Так, салические франки в V-VII вв. признавали два вида договоров: формальные и реальные, о чем свидетельствуют, титулы L (LI) (fides facta, обязательство путем торжественного акта) и LII (res prestita, обязательство путем передачи вещи) Салической правды. Передачей res prestita признавалось фактическое или символическое вручение вещи кредитору. Процедура совершения fides facta описана в источнике не достаточно подробно, чтобы составить о ней ясное представление.

Исследователи предполагают, что обязательственное право германцев на

данный тезис носит характер предположения, поскольку от периода после распада Каролингской державы в VIII в. и до восстановления Римской империи восточно-франкской династией Оттонов в X в. (т.н. период « темных веков ») сохранилось очень мало исторических источников.

Вероятно, в «темные века» вульгарное римское право продолжило влиять на германское. Одним из таких проводников влияния могла стать практика

договору условие о штрафе, неустойке на случай неисполнения. Здесь опять прослеживается идея о том, что обязательство может возникнуть только из формального акта.

Редкость договорных документов объясняется преобладанием сделок за наличный расчет и с непосредственным исполнением, особенно если речь о

92

купле-продаже или дарении. Собственно, в таких сделках вообще сложно говорить об установлении обязательственных отношений. В условиях жестких ограничений по отчуждению родового имущества зачастую единственной обязанностью «продавца» являлась гарантия сохранять владение за « п р и о б р е т ат е л е м » ве щ и , п од к р е п л е н н а я к л я т во й и с ол и д а р н о й ответственностью семьи контрагента («сособственников» переданной вещи).

Популярности клятвенных обещаний среди германцев, скорее всего, способствовало распространение христианства. Несмотря на явное неодобрение клятв в Евангелии, служители Церкви смотрели на них сквозь пальцы, а временами даже приветствовали обращение к христианскому Богу как средству вытеснения языческих ордалий. Лишь в 1215 г. священникам было окончательно запрещено участвовать в ордалиях. Кроме того, клятва именем Господа являлась основанием для отнесения спора к церковной юрисдикции.

Использование латинского языка и латинской терминологии в законодательстве германских королевств вплоть до возрождения научной юриспруденции в XII-XIII вв. крайне редко означало заимствование положений вульгарного римского права. Так, вышеупомянутые fides facta, res prestita в тексте Салической правды не имели аналогов в римском праве.

Аналогичные примеры «вымывания» римского юридического содержания из латинских слов встречаются и в других законодательных актах раннего Средневековья. В частности, известный итальянский историк права Ф. Калассо выявил совершенно неримский смысл латинского слова causa и непоследовательность его использования. В эдикте лангобардского короля Ротари (643 г.) встречаются фрагменты, где данное слово имеет три разные значения: 1) сделка, подтвержденная гарантией ( wadia), 2) причина, которая препятствует осуществлению ордалии (т.е. процедуры и средства доказывания с сакральным элементом, чаще всего в форме присяги, к слову, ордалия также именуется по-латыни – sacramentum), 3) синоним самой ордалии. В прологе к более позднему эдикту Лиутпранда (717 г.) кауза обозначала: 1) древнегерманский обычай приносить утренний дар супруге после первой брачной ночи ( Morgengabe); 2) сделку, относительно которой имеется общее согласие, 3) брак до достижения супругой брачного возраста, 4) письменно подтвержденные обязанности родителей при вступлении несовершеннолетних в брак.

Другой любопытный пример приводит О.В. Ауров из практики романизированного населения Пиренейского полуострова: слово «пакт» использовалось в смысле полюбовного соглашения, прекращавшего правовой спор между сторонами вне суда путем публичного признания правоты одной из

93

сторон31 . Разумеется, речь не идет о неформальных соглашениях (пактах) римского классического права (см. выше главу 2). В силу исторической случайности пакт приобрел в средневековой практике смысл, близкий пакту в римских Законах XII Таблиц (VIII.2): « Если кто-либо нанесет увечье и не замирится (с потерпевшим) (pacit, от pacare, «устанавливать мир»), то пусть и ему самому будет причинено то же самое».

§3. Изучение римского права вне университетской традиции

Значительный рост знаний в области римского права отмечается в

Западной Европе начиная с XI в . Он связан прежде всего с началом теоретического изучения полных текстов Дигест и Кодекса Юстиниана в первых университетах Северной Италии и Южной Франции. Об этом речь пойдет в следующих главах.

Взавершенииданнойглавыуместнопоставитьвопросопределах освоения римского права без содействия специализированных правовых школ

глоссаторов и комментаторов. Достаточный материал для размышлений могут дать «Брахилог» и «Извлечения Петра из римских законов». Интерес к данным правовым памятникам связан с тем, что они не обнаруживают на себе влияния университет ской (научной) т радиции изучения римского права. Свидетельствуют ли они о непрерывной средневековой традиции изучения Свода Юстиниана или о возрождении правовой науки независимо от глоссаторов?

Содержание обоих памятников указывает на знакомство их авторов с законодательством Юстиниана, в том числе с Дигестами, которые, как принято считать, были забыты в Западной Европе вскоре после падения Западной Римской империи в 476 г. Оценить значение обоих источников крайне трудно в силу того, что нам мало известно об их происхождении.

«Брахилог» (греч. «краткое изложение»), известный под названием «Свод законов, или брахилог цивильного права в четырех книгах», или «Свод законов по образцу Институций» (Corpus Legum per modum Institutionum), датируется не ранее VIII в. и не позднее XII в. Ф. фон Савиньи приписывал авторство «Брахилога» самому Ирнерию, основателю Болонской школы. Однако последующие исследователи признали, что в данном источнике не прослеживается характерный стиль глоссаторов, и, скорее всего, его следует датировать X в.

Второй памятник, полное название которого «Составленные (неким)

Петром Извлечения из римских законов» (Petri Exceptiones Legum Romanarum,

31 Ауров О.В. Римско-правовые понятия pactum и placitum в правовой практике АстуроЛеонского королевства (VII-XI вв.) // Древнее право. 2003. № 1. С. 94-102.

94

сокращенно: Exceptiones Petri, или EP), был составлен позже «Брахилога», примерно в середине XII в. на Юге Франции (регион Дофине, Валанс), как руководство для судьи Одилона (согласно предисловию). Судя по содержанию EP, их автор (некий Петр) знаком с законодательством Юстиниана, по крайней мере с Институциями, и придерживался институционной системы римского права.

Учитывая рамки настоящего пособия, остановимся подробнее на втором памятнике. Его неитальянское происхождение, умеренная доля заимствований из местного (обычного) права, а также факт составления как минимум за полвека до распространения глоссаторской науки римского права в развитых районах Юга Франции, более красноречиво говорят о сохранении самостоятельной традиции изучения римского права к северу от Альп. В то же время у историков нет достоверных данных о применении EP в каком-либо южнофранцузском суде. Выводы о практическом значении данного руководства носят характер предположений.

Составитель EP пишет в прологе, что «правила излагаются в соответствии с требованиями справедливости, а также естественным и цивильным (римским) правом». Понятие « справедливости» (equitas или justicia) нигде в руководстве не раскрывается.

Фактически основным источником норм являются Институции Юстиниана, дополненные отдельными фрагментами Дигест и Кодекса по критериям, известным одному составителю. Тем самым подтверждается известность всего Свода в регионе Валанса во время составления EP.

целью составления руководства – «объяснять решения по известным вопросам судебных разбирательств и споров в ясных и понятных главах» (пролог).

премущественно отношения семейные и наследственные, на договорном праве их влияние не проявилось.

Наконец, кутюмы (местные обычаи) помещены на низшую ступень иерархии источников. Однако фактически многие существенные отклонения EP от римского права объясняются именно влиянием обычного права. Например, правила совершения дарений. Впрочем, выявление норм обычного права в EP затрудняется отсутствием достоверной информации о

модификациями – лица, договоры, деликты, иски. Очевидно, раздел о вещах

95

составитель пропустил, как наименее соответствующий порядкам своего региона. Положения о договорах по неясным причинам разделены на две книги. Во второй книге рассматриваются наиболее употребительные договоры (книга II), а немногочисленные положения о пактах, соглашениях и контрактах в целом перенесены в конец четвертой книги.

В EP упоминается большинство римских контрактов, а также несколько видов пактов. Зачастую речь идет о кратких упоминаниях, по которым невозможно сделать выводы о регулировании договоров. Однако в некоторых случаях удается выявить отличия по сравнению с Институциями и Дигестами.

В группе реальных договоров появляется специфичный для французских кутюм контракт (возмездного) дарения. По терминологии римского права он соответствует не безвозмездному акту, а безымянному контракту менового типа

обещание» (promissio), охватывающее, во-первых, безвозмездные дарения, вовторых, обещания в вопросно-ответной форме с установленной формулой, в- третьих, обещания без четкой формулы, но с прибавлением неустойки. Все три вида обещаний – результат метаморфоз римской стипуляции в вульгарном праве раннего Средневековья.

Промежуточной формой между реальными и формальными договорами является модель «я обещаю, чтобы ты дал /сделал» (promitto ut des / facias) – переплетение «устного обещания» и «реального контракта» XII в. Очевидно, ее главное отличие от римских безымянных контрактов заключалось в том, что обязательство считалось установленным сразу в результате обещания одной из сторон (тогда как римский безымянный контракт предполагал, что одна из сторон начнет исполнять свою часть обязательства).

Письменными договорами признаются договоры, составленные в письменной форме. Одна из глосс (примечаний) к соответствующей статье поясняет, что письменным договором является, в частности, купля-продажа, заключаемая посредством составления и передачи документа ( scriptum). Римские письменные договоры (записи в домовые книги, долговые расписки syngrapha и chirographa) в EP не упоминаются.

В то же время, устная купля-продажа отнесена к группе консенсуальных договоров. Их перечень соответствует римским контрактам, заключаемым простым согласием (consensu).

Судя по содержанию второй книги EP, в Валансе XII в. наиболее распространенными договорами были: реальный договор дарения, разного рода устные обещания, консенсуальная купля-продажа, обеспечительные сделки (залог, поручительство), заем, а также пакты (соглашения) по поводу условий погашения долга.

96

Положения об отдельных договорах сгруппированы самым общим образом. Составитель руководства нередко возвращается вновь к уже рассмотренному виду договора, а также по методу ассоциаций чередует договорные положения с правилами о недоговорных институтах.

Как видим, основной перечень договоров, извлеченных из всего «римского права», гораздо беднее договорных моделей Дигест. Обращение к этому богатейшему и объемному кладезю юридического наследия исчерпывается заимствованием коротких фрагментов без точной цитаты. Особенно заметна фрагментарность и скудность заимствований по положениям из четвертой книги EP, большей частью посвященной процессуальным вопросам. Составитель руководства заимствовал единичные правила о договорах доброй совести, договорах подвластных и о стипуляциях, пригодные для регулирования рассмотренных во второй книге договоров. Слова Павла и Ульпиана получили толкование, соответствующее договорной практике Валанса XII в.

EP представляют интерес как весомое подтверждение изучения не только Институций, но и Дигест Юстиниана за пределами Италии и без заметного влияния школы болонских глоссаторов. В то же время, данный источник обнаруживает весьма скромный для середины XII в. уровень понимания и использования римского права и явное преобладание обычного права в регулировании договорных отношений.

Между тем в Северной Италии в XII в. активно формировалась иная, более эффективная традиция изучения богатейшего наследия Свода Юстиниана. Именно она определила направление развития западноевропейской юриспруденции на последующие столетия. О ней речь пойдет в следующей главе.

Литература

Аннерс Э. История европейского права. М.: Наука, 1996.

Ауров О.В. Римско-правовые понятия pactum и placitum в правовой практике Астуро-Леонского королевства (VII-XI вв.) // Древнее право. 2003. № 1. С. 94-102.

Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ, 1994.

Виноградов П.Г. Римское право в средневековой Европе. М., 1910.

Попова Г.А. Клятва в законах вестготских королей // Право в средневековом мире. 2009: Сборник статей. - М.: ИВИ РАН, 2009. - С. 209-223.

Составленные Петром извлечения из римских законов (Petri exceptions legum Romanorum). Перевод, вводная статья и комментарии // Древнее право. № 11. М., 2002. C. 216-262 (Книги 1-2); № 12. М., 2003. C. 212-231. (Книга 3); № 13. М., 2004. C. 118-207 (Книга 4).

97