Введение в профессию Учебный год 2022-23 / Статья Давидян_Высока ли цена публичных интересов

ДАВИДЯН ГАЯНЕ МИХАЙЛОВНА

доцент кафедры истории государства и права МГУ им. М.В. Ломоносова,

кандидат юридических наук

МАКДОНАЛЬД

ТОМАС

адвокат коллегии адвокатов Парижа (Франция), член Bar of the State of New York

82

ВЫСОКА ЛИ ЦЕНА ПУБЛИЧНЫХ ИНТЕРЕСОВ?

Статья посвящена проблеме реформирования профессии юристов, оказывающих правовые услуги, не имеющей специального нормативного регулирования в России. Авторы приходят к выводу, что удовлетворение публичных интересов, заключающихся в повышении качества оказываемой правовой помощи, возможно только путем объединения правовых консультантов в единое профессиональное сообщество с разработаннымиэтическимистандартамипрофессио­ нального поведения и эффективными механизмами ответственности правового советника перед клиентом. В то же время введение одного только требования о наличии у судебных представителей юридического образования не способно решить те проблемы, которые сегодня существуют на российском рынке оказания правовых услуг.

Ключевые слова: юрист, адвокат, юридическая помощь, реформа юридической профессии

С 1991 г. Российская Федерация формировалась как новое государство, одним из главных ориентиров которого стала идея построения правового государства. Российская Федерация стала правопреемником СССР и РСФСР не просто формально, она переняла все историческое наследие1. Не явилась исключением и ситуация с регулированием правовых профессий: созданные в советское время для регулирования социалистических общественных отношений нормы частично вписались в новые реалии, но во многом сохранив лишь форму, требуя нового содержания. Например, задачей советской адвокатуры было оказание юридической помощи гражданам и

1См.: Кремнев П.П. Категория «Российская Федерация как государство — продолжатель

СССР»: теоретико-практические вопросы // Вестник Московского университета. 2008. Серия 11. Право. № 2.

GAYANE M. DAVIDYAN

Associate Professor

at the Department of

History of State and

Law at Lomonosov

Moscow State

Unibersity, PhD in Law

IS IT A HIGH PRICE FOR THE PUBLIC INTEREST?

THOMAS MCDONALD

Advocate at the Paris

Bar (France), Member

of the Bar of the State

of New York

This article explores the reformation of the profession of lawyers that provide legal services. There is no special legal regulation in Russia. The authors conclude that the public interest in improved quality of legal assistance can only be achieved by bringing together all legal advisers in one professional community with established rules of professional conduct and effective mechanisms of legal advisers’ responsibilities to clients. However, the single requirement of legal education for representation in court will not solve the problems facing the Russian legal services market today.

Keywords: lawyer, advocate, legal services, reformation of the legal profession

организациям2. Кажется, что разница между данным положением и ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей квалифицированную юридическую помощь, невелика: в обоих случаях речь идет о юридической помощи. Однако, закрепляя в Конституции право на квалифицированную юридическую помощь, законодатель наполняет старую форму оказания юридической помощи новым содержанием. Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал, что «государство, призванное гарантировать

2См.: ст. 1 Положения об адвокатуре РСФСР (утв. Законом РСФСР от 20.11.1980) // СПС «КонсультантПлюс».

данное право (на квалифицированную юридическую помощь. — Г.Д., Т.М.), в силу статей 45 (часть 1) и 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации обязано создавать и надлежащие условия гражданам для его реализации, а лицам, оказывающим юридическую помощь, в том числе адвокатам, — для эффективного осуществления их деятельности»3. Новое содержание

3Постановление КС РФ от 17.12.2015 № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской

83

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 11 НОЯБРЬ 2017

данного права Конституционный Суд видит в признании, в частности, международно-правовыми актами права пользоваться помощью адвоката (защитника) в качестве одного из основных прав человека.

Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре), казалось бы, мог решить вопрос об оказании квалифицированной юридической помощи таким образом, чтобы по крайней мере услуги по судебному представительству оказывали только адвокаты. Однако тут вмешалось конституционное правосудие: Конституционный Суд РФ выразил позицию, что судебная защита только адвокатами нарушает право на квалифицированную юридическую помощь4. Тем самым юридически был открыт путь для оказания правовых услуг, в том числе и по судебному представительству в гражданских и арбитражных делах, любым лицам без особых (кроме возраста, полномочий по доверенности) требований. Возникший в сегменте правовых услуг хаос периодически критиковался как представителями правового сообщества, так и органами государственной власти. Однако до 2014 г. никаких конкретных шагов для исправления ситуации не предпринимали ни представители правовых профессий, ни представители органов государственной власти.

Справедливости ради надо отметить, что такая двойственность в нашей стране в правовой профессии не является проблемой только нашего времени. Она существовала и в советское время, и в Российской империи — с появления правовых профессий после Cудебной реформы 1864 г. Профессор И.Я. Фойницкий констатирует, что «далеко за нами лежит эпоха, когда дело суда было делом самих потерпевших, индивида или общежития. Далеко за нами лежит и эпоха, видевшая в правосудии частное право отдельных лиц (суды патримониальные, или помещичьи), сословий (суды сословные) и отдельных ведомств»5.

Несмотря на наличие в стране профессиональных адвокатов, существовали и ходатаи — не состоящие в адвокатуре лица, оказывающие правовые услуги. В российском обществе ходатаи имели репутацию людей «сомнительной нравственности, небезукоризненной честности, малосведущих даже по своей части»6.

Октябрьская революция, нацеленная на кардинальные изменения в общественной, экономической и политической жизни, действительно изменила всё. Как известно, по Декрету о суде № 1 прекратили свое существование старые суды, а вместе с ними — и адво­ катура7, которая, впрочем, была восстановлена в 1922 г.

Наряду с адвокатами, имеющими право давать юридические консультации и представлять интересы граждан в суде, в РСФСР и других республиках многие предприятия имели своих юрисконсультов, обслуживающих только соответствующее предприятие. Представительство по гражданским делам оказывали и юристы, и частные лица.

В начале 1990-х гг. профессия адвоката и юриста в Российской Федерации формировалась в условиях длительного отсутствия правовых профессий и наличия исторически сложившейся двойственной системы адвокатуры и юристов. Но ни в XIX, ни в XX в. ситуация с оказанием юридической помощи не была столь хаотичной и плачевной, какой она представляется сейчас: хотя в современных реалиях рыночной экономики и развитых общественных отношений юристы участвуют практически во всех сферах общественной и государственной жизни, но качество оказываемых ими услуг зачастую оставляет желать лучшего и в большинстве случаев отсутствуют реальные рычаги контроля за этим качеством, особенно со стороны незащищенных слоев населения8.

Сегодня наиболее активно обсуждаются несколько возможных вариантов решения проблемы регулирования рынка правовых услуг, среди которых выделяется перспектива реформирования в соответствии с государственной программой «Юстиция»9. Во исполнение Постановления Правительства РФ, утвердившего эту программу, Министерство юстиции приняло два документа — в конце 2015 г. и в конце 2016 г. Первая редакция (2015 г.) четко излагала руководящие принципы для создания единой правовой профессии, основанной на уже существующей адвокатской базе, вторая (2016 г.) была разработана более детально и определила квалифицированную юридическую помощь не только как судебное представительство, но и как совокупность всех форм правовой деятельности, а также предусмотрела предоставление права оказывать такую помощь только реформированной профессии адвокатов. 24 октября 2017 г. была опубликована третья редакция, получившая название проекта Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи (далее — проект Концепции), принятая после обсуждений с представителями профессионального юридического сообщества и нацеленная на упорядочение системы оказания квалифицированной юридической помощи и регулирование рынка оказания правовой помощи.

Еще одна не менее вероятная перспектива — появление Федерального закона «Об осуществлении представительства сторон в судах и о внесении изменений в отдельные законодательные акты» (соответствующий законопроект № 273154-7 внесен в Государственную Думу 27 сентября 2017 г. депутатом П.В. Крашенинниковым10; далее — законопроект), который в случае его принятия начнет действовать с 1 июля 2018 г.

Законопроект предусматривает для лиц, осуществляющих в судах представительство граждан и юридических лиц для ведения гражданских, административных и арбитражных дел, обязательное наличие высшего юридического образования, полученного в рамках образовательной программы по имеющей

российскую государственную аккредитацию системе. Аналогичные требования предъявляются и к иностранным гражданам, если они выступают в судах РФ представителями граждан и организаций для ведения гражданских и административных дел. Если же эти представители получили юридическое образование за рубежом, они должны сдать профессиональный экзамен по юридической специальности в «общероссийской общественной организации граждан» (ст. 2 законопроекта). Примечательно, что законопроект не раскрывает, какая именно общественная организация будет принимать такой экзамен.

К оказывающим правовые услуги юридическим лицам, как российским, так и иностранным, законопроект предъявляет два требования: аккредитация при российской общественной организации и высшее юридическое образование их сотрудников при представительстве в суде.

Одно только условие о наличии юридического образования для судебного представительства не решит те проблемы, которые сегодня существуют на рынке оказания правовых услуг в России.

Предъявляя требование лишь к одному элементу юридической профессии — квалификации, законопроект оставляет открытыми много вопросов, ответы на которые смогут сформировать юридическую деятельность как профессию, а не как ремесло.

В большинстве словарей слово «профессия» определяется как род трудовой деятельности лица, имеющего специальную подготовку11. Такого определения отнюдь не достаточно для правовой профессии, так как ее базу наряду со специальной подготовкой составляют этические требования как основные стандарты, заполняющие смысл, содержание и общественную значимость данного рода деятельности. Более того, для некоторых видов правовой деятельности эти нормы регулируют не только профессиональную деятельность, но и внепрофессиональную12.

регулированием данного сегмента и неизвестностью даже общего количества практикующих юристов в этой сфере. Допустить переход всех, в том числе и адвокатов, в новую саморегулируемую организацию абсолютно невозможно, так как с учетом устоявшегося статуса адвокатуры как института гражданского общества и важности ее для обеспечения независимости профессии вряд ли целесообразно разрушить существующую с 1922 г. структуру с устоявшимся традициями, богатой историей и серьезной репутацией.

За десятилетия своего существования адвокатура выработала те основы поведения (например, обязанности хранить тайну и избегать конфликта интересов, систему дисциплинарной ответственности за нарушение профессиональной этики), на которых должна строиться обновленная профессия в целом.

Поэтому первый вариант — переход всех юристов в модернизированную адвокатуру — представляется наиболее разумным и вероятным способом создания новой профессии «адвокат (юрист)» при условии строгого­ и неуклонного реформирования самой адвокатуры. Помимо очевидных организационных изменений, которые указаны в проекте Концепции и в которых нуждается современная адвокатура, необходимо пересмотреть ряд элементов работы самой адвокатуры. Это обсуждаемые в последние годы проблемы выборности руководства адвокатских палат, недостаточные усилия адвокатских палат по защите интересов адвокатов, отсутствие единых принципов дисциплинарной ответственности и т.д. Нынешняя адвокатура сможет принять огромную армию юристов только при условии принципиальных изменений основ ее деятельности, что представляется выполнимой задачей.

Тем не менее в представленном Министерством юстиции РФ проекте Концепции есть свои проблемы и сложности. Трудно представить предлагаемый проектом переход адвокатских образований в коммерческие организационно-правовые формы, во всяком случае с точки зрения профессиональной этики: например, будет сложно определить индивидуальную ответственность юриста перед его доверителем, так как ответственность будет нести юридическое лицо, что, по сути, нарушит принцип индивидуальной ответственности. Как будет решаться вопрос дисциплинарной ответственности адвокатов, работающих по

трудовому договору? Насколько возможно модифицировать действующее трудовое законодательство так, чтобы адвокат, работая по трудовому договору, нес ответственность по Кодексу профессиональной этики адвоката15? Не создадут ли эти и другие новшества еще большего хаоса и неразберихи в сфере трудового, налогового и гражданского законодательства?

Особое внимание проект Концепции уделяет будущему международных юридических фирм в Российской Федерации. Деятельность некоторых их филиалов рассматривается как угроза национальной безопасности. Несколько преувеличивая важность этих филиалов для вопросов безопасности, проект предусматривает упорядочение их регистрации и деятельности. Это вполне справедливое требование — опять же для унификации системы оказания правовой помощи.

Думается, что сегодня трудно найти страну, где иностранные юристы оказывали бы правовые услуги, не имея требуемого уровня юридического образования и/или иных квалификационных качеств, установленных законодательством соответствующей страны. И Россия не может быть исключением.

Чтобы понять, насколько сложным и тернистым может быть путь реформирования правовой профессии, обратимся к опыту Франции, имевшей аналогичные проблемы, обусловленные дуализмом в сфере оказания правовой помощи, и выбравшей путь объединения правовой профессии под руководством Министерства юстиции.

Французский опыт создания единой профессии

Опыт Франции по созданию единой профессии, подразумевающей предоставление юридических услуг, поучителен для России в силу планируемого установления в последней монополии на предоставление юридических услуг16. И хотя между двумя системами

15Принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003.

16См., напр.: McDonald Т. La réforme des professons judiciaires et juridiques en Russie // Gazette du Palais. 2015. 24 Oct. № 296–297. Р. 17.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 11 НОЯБРЬ 2017

существуют важные различия, их сходства весьма существенны.

Впервую очередь следует отметить, что после Французской революции (как и Октябрьской революции в России) профессия «адвокат» перестала существовать и формально была восстановлена только в 1810 г. при правлении Наполеона. Новая профессия, возникшая и развивавшаяся в XIX в., была ориентирована преимущественно на судебные процессы и базировалась на ораторском мастерстве своих представителей, причем в коллегию адвокатов входили самые известные политические деятели того периода17.

Вколлегии считалось непрестижным консультировать клиентов по коммерческим и предпринимательским вопросам, что привело к параллельному развитию нерегулируемой профессии юридического советника (conseil juridique)18.

Международные юридические фирмы начали открывать офисы во Франции (малое число до Второй мировой войны и намного большее — после) именно потому, что традиционные адвокатские фирмы чаще всего не желали участвовать в сделках по глобализации торговли и в иных коммерческих отношениях.

В конце 1960-х гг. министр юстиции Р. Капитант и его преемник Р. Плевен, при поддержке некоторых членов коллегии адвокатов, предложили создать единую и современную профессию, более открытую для торговли в мире, объединяющую адвокатов (avoués — процессуальных юристов), юристов коммерческих судов (agréés près le tribunal de commerce) и юридических советников (conseil juridiques). Однако в коллегии адвокатов сформировалась значительная группа, противостоящая реформе, часть юридических советников также были против нее, и попытка реформирования не удалась. В результате был найден компромисс: Закон от 31.12.1971 объединил только адвокатов и вспомогательные профессии (avoués et agréés) без юридических советников — это была так называемая маленькая реформа19.

17Ader Н., Damien А. Règles de la Profession d’Avocat. Dalloz, 2013. Section 05.51–05.54.

18Perrot R. Institutions Judiciaires. Montchrestien, 2012. Section 420.

19Ader Н., Damien А. Op. cit. Section 05.63; Perrot R. Op. cit. Sections 422–424; Ordre des Avocats a la Cour d’Appel de Paris. Le Barreau de Paris, 1994. P. 86–87.

Провал «грандиозной реформы» был обусловлен многими факторами: например, консерватизмом традиционной коллегии адвокатов, не хотевших очернения профессии коммерческими юридическими советниками; нежеланием некоторых юридических советников объединяться, так как они не видели преимуществ в регулировании их деятельности. Немаловажную роль сыграло и то, что многие юридические советники оказывали правовые услуги через основанные ими юридические лица, форма деятельности которых была бы неприемлема после объединения с адвокатами и введения в действие новых адвокатских правил20. Потребовалось двадцать лет тщательных переговоров (и введения временных мер для начала разработки некоторых правил для юридических советников), чтобы оппозиция консервативных сил наконец была преодолена, и в 1990 г. в Закон 1971 г. были внесены изменения, объединяющие профессии адвоката и юридического советника под именем и регулированием, уже существующим для адвокатов21. В то же время была учреждена Ассоциация юристов (Conseil National des Barreaux), получившая полномочия по регулированию профессии.

Эта реформа завершилась принятием законодательных актов и правительственных постановлений, которые позволили сформировать новые структуры для коллективного осуществления профессиональной деятельности22 и разрешили адвокатам получать заработную плату, работая в специализированных адвокатских организациях23. Более позднее законодательство изменило и стандартизировало образовательные требования для вступления в профессию адвоката, обязав адвокатов постоянно повышать свою квалификацию. В 2005 г. был принят новый детальный Кодекс профессиональной этики24, содержащий еще более подробное изложение образовательных и иных требований к новой профессии25.

20Perrot R. Op. cit. Section 424; Ordre des Avocats a la Cour d’Appel de Paris. P. 86.

21Law № 90-1259 of December 31, 1990, modifying Law № 711130 of December 31, 1971. См. также: Decree № 91-1197 of November 27, 1991.

22Law № 90-1258 of December 31, 1990; Perrot R. Op. cit. Section 426.

23Law № 71-1130 of December 31, 1971, Article 7 (as amended).

24Law № 2004-130 of February 11, 2004; Ader Н., Damien А. Op. cit. Section 05.63.

25Decree № 2005-790 of July 12, 2005; Normative Decision № 2005-003 of the National Bar Council adopting National Rules of the Legal Profession.

С того момента прошла четверть века, и можно с уверенностью признать положительными результаты реформы. Бывшие фирмы юридических советников, в том числе офисы международных юридических фирм в Париже, стали ключевой частью институтов, регулирующих юридическую профессию. В отличие от положения дел даже 20 лет назад, большинство юристов в этих фирмах — французы, и сейчас международные и национальные французские юридические фирмы являются сильным игроком на юридическом рынке наравне с фирмами, занимающимися процессуальными спорами.

Пример, который можно использовать в России, ясен. Объединение и регулирование профессии по общим этическим правилам были иници­ ированы французским Министерством юстиции и повлекли долгие годы переговоров. Частью реформы стало появление новых юридических лиц для коллективного оказания правовых услуг. Были созданы единые стандарты вступления в профессию и установлена обязанность адвокатов систематически повышать квалификацию. Наконец, переходные положения помогли безболезненно перевести членов профессии на новые правила регулирования.

Примечательно, что российский проект Концепции исключает из новой единой профессии юристов предприятий. Включение их в регулируемую профессию поставило бы сложные вопросы об их независимости и об определении юридических привилегий в контексте привязанности таких юристов к работодателям. Французский опыт показывает, что невключение юристов предприятий в регулируемую профессию не обязательно, хотя в отдельных юрисдикциях, например в Казахстане, это — предмет дебатов. Учитывая амбициозные цели, поставленные проектом Концепции, в России на данном этапе разумно отложить решение этого вопроса на будущее.

Заключение

Очевидно, что реформированию системы оказания правовой помощи будут сопутствовать серьезные сложности как организационного, так и правового характера. Опасения противников реформы во многом понятны: она усложнит доступ к профессии, может по-

высить стоимость правовых услуг. Тем не менее она необходима для защиты общественных интересов и формирования новой правовой профессии. Именно общественными интересами можно оправдать ряд неудобств и ограничений, предусмотренных для правовой профессии в будущем. Создание правовой профессии нового типа — общественное благо, которое достигается путем правового компромисса. Последний, в свою очередь, может быть найден не за счет стирания различий между частными интересами, а посредством «соучастия всех этих воль»26.

Например, во всех штатах США (кроме Калифорнии) действуют законы, разрешающие оказывать правовые услуги только лицам, имеющим лицензию и юридическое образование, полученное исключительно в США. Эти ограничения обусловлены общественными интересами. Модельные правила Американской ассоциации юристов содержат положение, согласно которому общественные интересы защищаются лучшим образом, если профессия урегулирована. Также отмечается, что публичный интерес требует лучшего оказания правовых услуг, достигаемого посредством урегулированной профессии, основанной на стандартах компетентности, конфиденциальности, избегания конфликта интересов, независимых судебных ре­ шений.

Вофициальных комментариях к п. 5.5 Нью-Йоркских правил профессионального поведения установлено: «…ограничение круга субъектов права вести правовую деятельность только членами ассоциации защищает общество от оказания правовых услуг неквалифицированными лицами».

Вкаждой из европейских стран также существует та или иная форма монополии в правовой профессии.

ВХартии основных принципов европейских юристов отмечено, что адвокаты играют в обществе особую роль и, следовательно, заслуживают защиты путем создания монополии на юридические услуги. Монополия оправдывается ссылкой на предъявляемые к советнику и незаменимому участнику справедливого отправления правосудия требования профессионализма, компетентности и надежности27.

26Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2004. С. 71.

27Подписана в Брюсселе 25.11.2006.

ние монополии сводится к следующим идеям: 1) защита общественности посредством предоставления компетентных и этичных юристов и исключения неквалифицированных и недобросовестных лиц; 2) защита правосудия и верховенства права; 3) наличие этических норм и дисциплинарная ответственность при их нарушении. Таким образом, большая польза для общества перевешивает высокую цену унификации правовой профессии.

Предвосхищая возможные связанные с этим опасения, судья Верховного суда США С. Дэй О’Коннор указывала: «Стоит напомнить, почему правовая профессия регулируется целиком или в большей части, чем множество других профессий, и почему история усеяна неудачными попытками разрушить объединение адвокатов как особой группы. Действенность системы, которая была бы достаточно эффективной и относительно справедливой, не может быть достигнута, по крайней мере в современных социальных условиях, без квалифицированной и специализированной организации специалистов»28.

Иными словами, единство профессии правового советника оправдано потребностью в специализированных и глубоких знаниях, а цена, которую адвокат платит за обретение такой силы, — это обязательство соблюдать этические нормы, призванные гарантировать его честность и независимость от судебных решений, а также конфиденциальность и отсутствие конфликта интересов.

Окончательное обоснование адвокатской мо­ нополии действительно представляет собой общественный интерес, при условии, что предоставление монополии будет обременено этическими нормами, предназначенными для обеспечения отправления правосудия и верховенства закона.

На данном этапе развития профессии унификацию адвокатов и юристов в единое целое можно рассматривать как первый шаг на пути к созданию общих

28Shapiro v. Kentucky Bar Ass’n. 486 US 466 (1988). Dissenting opinion of Justice O’Connor.

области правоприменения, правотворчества и юридического консультирования.

References

Ader, Н. and Damien, А. Règles de la Profession d’Avocat. Dalloz, 2013. 928 p.

Foynitskiy, I.Ya. The Course of Criminal Proceedings. Vol. 1 [Kurs ugolovnogo sudoproizvodstva. T. 1]. Saint Petersburg, 1996. 552 p.

Kleandrov, M.I. The Statute of a Judge. Legal and Allied Elements [Status sud’i. Pravovoy i smezhnye komponenty]. M., 2011. 448 p.

McDonald, Т. “La réforme des professons judiciaires et juridiques­ en Russie”. Gazette du Palais. October 24, 2015. No. 296–297. Р. 17.

Nersesyants, V.S. The Philosophy of Law [Filosofiya prava]. Moscow, 2004. 656 p.

Perrot, R. Institutions Judiciaires. Montchrestien, 2012. 532 p.

Vas’kovskiy, E.V. The Organisation of Advocacy. Part 1 [Organizatsiya advokatury. Ch. 1.]. Saint Petersburg, 1893. 359 p.

Information about the authors

Gayane M. Davidyan

Associate Professor at the Department of History of State and Law at Lomonosov Moscow State University, PhD in Law (e-mail: Gaya.davidyan@gmail.com).

Thomas McDonald

Advocate at the Paris Bar (France), Member of the Bar of the State of New York (e-mail: thomas.mcdonald@ whitecase.com).