- •Быдлински ф. Основные положения учения о юридическом методе // Вестник гражданского права. 2006. Nn 1, 2; 2007. N 1.
- •Секундарные права – Зеккель и Третьяков
- •Агарков м. М. Обязательства по советскому гражданскому праву.
- •2 Группы (словесные и несловесные)
- •Тузов д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М.: Статут, 2007.
Литература
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Гл. 1.
Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. § 7, 12.
Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве…
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. М.: Статут, 2001. Глава II, параграфы 1-5.
Брагинский и Витрянский «Договорное право…»:
договоры, выделенные в ГК, можно разделить на четыре группы: направленные, во-первых, на передачу имущества, во-вторых, на выполнение работ, в-третьих, на оказание услуг и, в-четвертых, на учреждение различных образований. ----------------------------------------учредительные договоры
учредительный договор заключается для 2 целей:
для образования ЮЛ
для осуществления совместной деятельности без ЮЛ
договор о создании простого товарищества они называют одной из разновидностей договоров о совместной деятельности (были распространены в СССР, но не порождали возникновения новых субъектов права тогда)
особенность такого договора – наличие особой цели (общая хоз цель – извлечение прибыли или др)
существуют 2 точки зрения, считать ли учредительные документы договорами о совместной деятельности, или же это самостоятельный вид договоров
они считают, что по форме учредительный договор – г-п сделка
Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922 - 2006). М.: Статут, 2010. Глава «Три кодификации отечественного гражданского права (вместо предисловия, введения и послесловия)».
Суханов Е.А. Восточноевропейские кодификации гражданского и торгового права // Вестник гражданского права. 2012. № 5.
Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / отв. ред. А.М. Ширвиндт. М.: Статут, 2014.
п. 3 и 4 ст. 1 ГК – «…участники должны действовать добросовестно…никто не вправе извлекать выгоду из своего незаконного и недобросовестного поведения» (ГК различает законность и добросовестность)
1) Строгое право и справедливость
Уравнивание уникальных жизненных ситуаций с помощью абстрагирования – черта юридического метода
Противостояние правовой нормы и конкретного случая естественно для правопорядка, а потому естественны случаи, когда требование общей нормы идет в разрез со справедливостью для конкретного случая
Справедливость конкретного случая - необходимая жертва для обеспечения равенства и стабильности, а также принципа определенности (ясность, недвусмысленность), который вытекает из равенства
Каждый правопорядок обеспечивает равновесие между ними
«несправедливость права – когда старое право сталкивается с новыми условиями»
Строгое право – это не столько закон в тесном смысле слова, сколько система признанных обществом правовых норм
Чаще всего противостояние обнаруживается в суде (должен ли судья применять законы вразрез справедливости?) – схожие функции сглаживания противоречия были и у претора
В РФ часто для этого используются абстрактные разъяснения высших судебных инстанций
Все эти органы уходят от конфликта с законом и создают параллельный и дополнительный…
2) Добрая совесть и юридический метод
Со ссылкой на добрую совесть (общую оговорку) судья дополняет и конкретизирует закон
Настолько открытая норма, что может приравниваться к «справедливости» в целом (мнение)/один из способов преодоления строгого права
Во время крупных социальных потрясений принцип добросовестности способствует развитию права и практике (Германия)
Легальная фиксация принципа доброй совести – «приглашение и напоминание судьям … они должны конкретизировать, развивать и дополнять право в соответствии с нуждами времени»
3) Принцип добросовестности и материальное право
Справедливость влияет на право и нормы постепенно проникают в строгое право (обновление) и становятся его частью
После этого они уже не являются проявлением доброй совести (?)
Постоянное обновление права - > строгое право, соответствующее справедливости
4) Принцип добросовестности и договор
Договор – система правил, созданная сторонами и призванная упорядочить конкретную ситуацию
Договор обладает слабостями строгого права и нуждается в справедливости
Поэтому при разрешении споров необходимо дополнение и исправление договора + конкретизация
важно соотношение с волей сторон (волевая теория договора, которая обеспечивает справедливость)
Воля должна ограничиваться в некоторых случаях, иногда реально нет воли обеих сторон
Обращение к доброй совести (толкование договора на ее основе, требование придерживаться добросовестности) – вытеснение волевой теории
Быдлински ф. Основные положения учения о юридическом методе // Вестник гражданского права. 2006. Nn 1, 2; 2007. N 1.
Словесное толкование – «легальные дефиниции», использование дедукции для квалификации фактического состава, существует «периферия понятия», все равно требуется дальнейшее толкование с помощью других методов
Систематическое логическое толкование – обращение к содержанию другой нормы и к расположению правового материала, а также к правилам разрешения коллизии норм
Историческое (субъективное) толкование – поиск имеющего отношения к проблеме исторического замысла законодателя, сравнение с правом и наукой перед изданием нормы, изучение законопроектных материалов; формальный и неформальный законодатель
Объективное телеологическое толкование – исходит из предположения, что законодатель рационально достигает определенной цели (для достижения какой цели нужна эта норма)
Телеологическое систематическое толкование – цели и ценности правовой системы (других норм)
Толкование на основании природы вещей – обращение к фактам из области применения нормы
Толкование с помощью аргументов от противного – то, что отрицается большинством, не может быть последствием применения нормы (причинная связь)
Толкование в соответствии с иерархией норм при коллизии права – согласование с более приоритетными нормами, «конформное толкование» (сравнение с более сильными НП)
Сравнительно-правовое толкование – сравнение с другими правопорядками
Толкование в особо затруднительных случаях – на основе теорий (сочетание целей и принципов); существуют коллизии принципов
Восполнение норм права – выходит за рамки словесного толкования и восполняет содержание
«общее положение о юридической иррелевантности» - фактические составы не должны влиять на содержание НП
Пробел в законодательстве – отсутствие нормы, подлежащей применению в определенном случае
Методы восполнения:
Аналогия (заключение по аналогии) (аналогия закона, аналогия права) + заключение по большему
Заключение от противного
Телеологическая редукция (ограничение)
Когда норма по словесному смыслу шире цели этой нормы - телеологическая редукция ограничивает случаи применения нормы целями этой нормы
Необходимо обосновать необходимость редукции
Пробел при телеологической редукции «скрытый»
Применение общих принципов права (общие принципы – основные правовые оценки, оказывающие влияние на всю правовую материю)
Принципы могут вступать в коллизию, существует пробел в принципах
Иерархия юридических методов – принцип поочередного использования методов (от аналогии до обращения к общим принципам)
Значение и применения «судейского права»
«Судейское право» - нормативные положения, сформулированные при обосновании судебных решений (более общие положения для обоснования) (прецедентные нормы)
Судебная практика – источник познания права
Ограниченная обязательная сила судейского права , субсидиарная сила судейского права (его стоит придерживаться, если оно удачно и соответствует правовой системе)
+
+
Секундарные права – Зеккель и Третьяков
Зеккель: «Gestaltungsrechte» (преобразовательные права)
Черты секундарных прав – осуществляются посредством частного волеизъявления, их содержание – способность в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить правоотношение
Предшествующая правоотношениям стадия
Определение - субъективное (конкретное) частное право, содержанием которого является возможность установить (преобразовать) конкретное юридическое отношение посредством односторонней сделки.
Секундарные права в частном, публичном праве, служебные сек. права
Классификация (Первичные и вторичные/правосоздающие, правоизменяющие, правопрекращающие/собственные с.п., права вмешательства, права захвата) (самостоятельные и несаомстоятельные)
Средство – волеизъявления, предмет – подлежащее образованию правоотношение (его объект)
Противопоставляются правам господства
Секундарные права можно передавать по наследству (искл – на оспаривание брака и т. д.)
Чаще всего передача секундарных прав возможна, но если невозможна, то в силу 2 причин (исключено законом, в силу природы права)
Существуют самостоятельно передаваемые и самостоятельно не передаваемые права
Это потребляемое
Основания прекращения секундарных прав: сделка (по осуществлению права/отказу), умолчание (в течение определенных сроков), достижение цели (другим путем), внешние случаи (смерть, совпадение должника и кредитора).
Субъект – обладатель ил тот, кто к нему приравнен (может быть несколько)
Обязанность осуществления/неосуществления может быть прописана в законе или договоре
Средство – односторонняя сделка
Может быть необходим дополняющий государственный акт (для наступления окончательного эффекта) («двойной состав»)