Учебный год 22-23 / Шиткина. Снятие корпоративной вуали

Опубликовано в журнале «Хозяйство и право», 2013 год, №2

«Снятие корпоративной вуали» в российском праве: правовое регулирование и практика применения*

Разграничение ответственности юридического лица по обязательствам этого лица и ответственности других лиц, в том числе его участников, - общее правило регулирования гражданско-правовых отношений. Игнорирование «границ юридического лица» - это отклонение от нормы: случаи «прохождения» через эту границу исключительны в большинстве правовых систем. Однако в современном имущественном обороте между хозяйствующими субъектами в процессе осуществления предпринимательской деятельности довольно часто возникают отношения экономической зависимости, когда воля зависимого лица формально сохраняется, то есть отношения складываются между de jure самостоятельными субъектами, но процесс формирования воли зависимого лица изменяется, находясь под контролем преобладающего лица. Отсюда вытекает основная цель правового регулирования экономической зависимости - отслеживание возникновения отношений неравенства и возможное устранение его последствий для защиты интересов экономически подчиненных субъектов, их кредиторов, а также государственных интересов.

М. Кулагин отмечал, что юридическое лицо - самостоятельный субъект права - больше не является в огромном числе случаев экономически самостоятельным субъектом1.

Формальное наличие признаков юридического лица у фактически подконтрольной компании не свидетельствует о ее автономии и независимости и не должно влечь применение общих правил об ограничении имущественной ответственности ее контролирующего участника.

Сегодня в России проблема «снятия корпоративной вуали» - одна из самых дискутируемых тем в профессиональном сообществе и в деловых кругах, в том числе в связи с идеей реформирования гражданского законодательства. В процессе обсуждения концептуальных основ и уже после принятия Государственной Думой ФС РФ в первом чтении проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты

* Статья подготовлена с использованием СПС «КонсультантПлюс».

1 Кулагин М. И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. — В кн.: Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд. — М.: Статут, 2004, с. 30.

1

Российской Федерации» (далее - проект изменений ГК РФ)2 разгорелись жаркие дискуссии, в частности по поводу предлагаемых изменений об усилении ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных, а также в связи с включением в Кодекс и значительным расширением понятия «аффилированные лица» (ст. 532), в том числе c возможностью признания лиц аффилированными в судебном порядке, что также имеет прямое отношение к «снятию корпоративной вуали». Ясно, что предприниматели, прежде всего крупный бизнес, чаще всего структурированный в холдинговую форму, были недовольны предполагаемыми новеллами. Через общественные организации и непосредственно от имени своих компаний собственники и менеджеры российских корпораций направили возражения по этому поводу в Государственную Думу ФС РФ. И ко второму чтению из проекта изменений ГК РФ в числе прочих были исключены статьи, касающиеся аффилированности и ответственности контролирующих лиц в том виде, как было в проекте изменений, принятом в первом чтении.

С моей точки зрения, при многочисленных недостатках текста законопроекта идея определения контролирующих лиц, независимо от их организационно-правовой формы, для целей унификации ответственности контролирующих лиц по обязательствам подконтрольных в целом была конструктивна и заслуживала поддержки3.

Доктрина «снятия корпоративной вуали» или «прокалывания корпоративной вуали»

(“lifting the veil”, “piercing the veil of incorporation”) пришла к нам из зарубежных правопорядков,

где она реально получила более широкое развитие4.

В зарубежном законодательстве и судебной практике исторически сложились две основные концепции возложения ответственности на головную организацию, формирующую волю подконтрольных юридических лиц:

-более характерная для общего права и состоящая в том, что для привлечения к ответственности доминирующего участника группы важен факт злоупотребления правами с его стороны5;

-присущая континентальной системе права, предполагающая возложение ответственности на материнскую компанию при условии выявления причинно-следственных связей между ее действиями и возникшими у дочернего общества убытками.

Внемецком праве применительно к ответственности властвующего участника в договоре подчинения применяется презумпция априорной ответственности головной компании по обязательствам дочерних.

Вроссийском правопорядке доктрина «снятия корпоративной вуали» находит отражение в нескольких институтах.

1.При привлечении к ответственности основных обществ по обязательствам дочерних.

2.При привлечении к ответственности иных контролирующих лиц6, в том числе так называемых «теневых директоров»7 - лиц, не являющихся членами органов управления, но определяющих действия юридического лица.

2Постановление Государственной Думы от 27 апреля 2012 года № 314-6 ГД // http://www.duma.gov.ru/systems/law.

3Подробно об этом: Шиткина И. Вопросы корпоративного права в проекте федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ // Хозяйство и право, 2012, № 6, с. 3.

4См., например: Федчук В. Д. De facto зависимость de jure независимых юридических лиц. Проникновение за корпоративный занавес в праве ведущих зарубежных стран. — М.: Волтерс Клувер, 2008. Об использовании доктрины «снятия корпоративных покровов», в частности, в правоприменительной практике США см.: Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте изменений Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ, 2012, № 9.

5При этом, как показывает анализ, проведенный американским профессором Томпсоном в 1991 году, примерно из 1600 судебных решений суды снимают «корпоративные покровы» более чем в 40 процентах случаев. — Thompson, Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study, 76 Cornell L.Rev. 1036 (1991).

6Здесь необходимо сделать два методологических замечания. 1) Основное хозяйственное общество, исходя из доктринальных позиций, я, бесспорно, отношу к контролирующим лицам, однако в статье я выделяю ответственность контролирующих лиц в

2

3.В процессуальных целях, когда одно лицо, реально вовлеченное в определенные правоотношения, может быть привлечено к ответственности за другое, формально не являющееся субъектом правоотношения.

4.В публично-правовых отношениях - в антимонопольном, налоговом праве применяется механизм, аналогичный «снятию покровов» в корпоративном праве.

Рассмотрим указанные случаи более подробно, последовательно анализируя действующее законодательство, сложившуюся судебную практику и наметившиеся тенденции развития законодательства и правоприменительной практики.

Наибольшее распространение доктрина «снятия корпоративной вуали» нашла в признании на определенных условиях возможности возложения имущественной ответственности по сделкам дочерних обществ не только на них самих, но и на основные общества, реально определяющие их волю. Закон как бы пренебрегает в этом случае оболочкой юридического лица, призванной не допустить кредиторов к имуществу его участников (акционеров).

 Общий принцип гражданско-правовой ответственности юридических лиц,

установленный ст. 56 ГК РФ, состоит в том, что учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по обязательствам этого юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ либо учредительными документами. Статьи 87, 96 ГК РФ, ст. 3 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон об АО) и ст. 3 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО) не устанавливают ответственность акционеров (участников) хозяйственных обществ по обязательствам этих обществ, определяя, что акционеры акционерного общества и участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по обязательствам общества и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций или внесенных ими вкладов. Исключением из общих правил ответственности акционеров (участников) общества по его обязательствам является наличие отношений экономической зависимости между основным и дочерними хозяйственными обществами.

Эти исключения вводятся для защиты интересов дочернего общества, его кредиторов. Замечу, что законодательство, конечно, не способно устранить возможность возникновения конфликта интересов различных субъектов корпоративных отношений, а вот обеспечить механизм защиты прав и законных интересов - задача правовых норм.

Как указал Конституционный Суд РФ в определении от 15 ноября 2007 года № 846-О-О, применительно к акционерным обществам положения п. 3 ст. 6 Закона об АО, регулирующие такие отношения между основным и дочерним обществами, которые позволяют основному обществу влиять на деятельность дочернего общества при определенных обстоятельствах, направлены на защиту дочернего общества от произвольных указаний основного общества.

В определении Конституционного Суда РФ от 2 февраля 2006 года № 17-О со ссылкой на определение КС РФ от 6 декабря 2001 года № 255-О относительно предполагаемого нарушения принципа равенства хозяйствующих субъектов указано, что субъекты предпринимательской деятельности равны перед законом, государство не вправе вводить неоправданные льготы или преференции либо неравный правовой режим функционирования в одинаковых отношениях и ситуациях, однако положение ч. 1 ст. 19 Конституции РФ «все равны перед законом и судом» означает, что при равных условиях субъекты права должны находиться в равном положении; если же условия не являются равными, федеральный законодатель вправе установить для них различный правовой статус.

Такое толкование, данное Конституционным Судом РФ, свидетельствует, что положения п. 2

отдельный подраздел, поскольку действующее российское законодательство в настоящее время предусматривает ответственность контролирующих лиц только в «узком смысле» — применительно к ответственности в процессе банкротства. 2) «Снятие корпоративной вуали» с контролирующих лиц может быть осуществлено, если эти лица являются юридическими, поскольку понятно, что «корпоративная вуаль» у физических лиц отсутствует.

7 Перевод устоявшегося понятия “shadow directors“.

3

ст. 105 ГК РФ и соответственно п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО, устанавливающие особенности ответственности основного общества по обязательствам дочернего, не противоречат Конституции РФ.

Исходя из правовой позиции, высказанной КС РФ, можно также сделать вывод, что для основного и дочерних обществ допустимы законодательно установленные различия в правовом статусе, хотя эти хозяйственные общества существуют в одной организационно-правовой форме (акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью).

ГК РФ (п. 2 ст. 105) и законы о хозяйственных обществах (п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО) устанавливают два случая ответственности основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего:

-солидарная ответственность наступает по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного, если это основное общество имеет право давать обязательные указания дочернему;

-субсидиарная ответственность по долгам дочернего общества применяется, если по вине основного общества наступило банкротство дочернего.

 Анализ законодательства и судебной практики позволяет сделать следующие выводы о

характере, порядке и основаниях привлечения к ответственности основного общества по сделкам дочернего в текущей хозяйственной деятельности.

1.Это внедоговорная ответственность - между кредитором дочернего общества и основным обществом отсутствуют договорные обязательства.

2.Право требовать возмещения имеет именно кредитор дочернего общества, но не само дочернее общество8.

3.Принцип солидарной ответственности предоставляет кредитору право предъявить требование по своему выбору основному или дочернему обществу в части или в полном объеме неисполненного обязательства (ст. 323 ГК РФ).

4.Как установлено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление

№6/8), основное и дочерние хозяйственные общества привлекаются по таким делам в качестве соответчиков в порядке, установленном процессуальным законодательством.

5.В судебном заседании должно быть доказано наличие отношений дочерности. При концентрации в руках одного участника (акционера) доли в уставном капитале 50 и более процентов российские суды, как правило, констатируют факт дочерности. Если доля участия в уставном капитале ниже указанной, то дочерность определяется по совокупности обстоятельств - как возможность определять решения.

Так, ФАС Уральского округа указал, что при первоначальном рассмотрении арбитражный суд не дал оценки доказательствам, представленным в подтверждение того, что ответчик помимо влияния по признакам участия в уставном капитале - 22 процента, имел возможность иным образом определять действия ООО «Литейно-механический завод» и контролировать их. К числу обстоятельств, свидетельствующих об установлении дочерности, суд кассационной инстанции отнес: наличие в уставном капитале 26 процентов доли у лица, являющегося единоличным исполнительным органом основного общества, назначение директора приказом по основному обществу, определение компетенции директора решениями общего собрания учредителей и советом директоров основного общества, определение его вознаграждения советом директоров основного общества, а также тот факт, что директор осуществлял управление обществом на основе

8 Законодательно предусмотрен реальный механизм защиты кредиторов дочернего общества с предоставлением права на иск именно им, а не самому дочернему обществу. Ведь дочернее общество, будучи подконтрольным, в том числе в вопросе назначения единоличного исполнительного органа, вряд ли пойдет «против» основного общества и станет предъявлять ему требования.

4

утвержденных основным обществом планов. Совокупность этих обстоятельств, а также наличие в деле большого количества приказов и распоряжений основного общества, регулирующих хозяйственную деятельность дочернего, позволили суду сделать вывод, что вся хозяйственная деятельность общества контролировалась ответчиком, и признать факт дочерности доказанным (постановление ФАС Уральского округа от 24 марта 2005 года по делу № Ф09-2962/05-ГК).

То есть в российском праве дочерность устанавливается оценочно, исходя из совокупности обстоятельств - как способность одного лица определять решения другого. В ст. 105 ГК РФ предусмотрен открытый перечень оснований установления дочерности (применяется конструкция «иным образом имеет возможность определять решения»)9. В постановлении № 6/8 указано, что дочерность может определяться для каждой конкретной гражданско-правовой сделки (п. 31).

При этом в российской правоприменительной практике главенствует формальный подход к установлению дочерности (как основанной на пре-обладающем участии в уставном капитале) за исключением, быть может, некоторых особо эпатажных дел, вызвавших неоднозначную оценку специалистов.

Например, привлечение к ответственности компании «Теленор Ист Инвест АС» как основного общества компании ОАО «ВымпелКом» (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 года по делу № А75-2374/2008).

В этом деле при привлечении акционерного общества по обязательствам другого общества дочерность была установлена по косвенным признакам, а не в связи с преобладающей долей участия. Суд установил, что применительно к рассматриваемой сделке по приобретению ОАО «ВымпелКом» 100 процентов акций ЗАО «Украинские радиосистемы» (УРС) его взаимоотношения с компанией «Теленор Ист Инвест АС» являются отношениями дочернего и основного обществ, поскольку компания «Теленор Ист Инвест АС» наряду с владением 26,5786% голосующих акций ОАО «ВымпелКом» имела возможность определять принимаемые им решения через выдвинутых в совет директоров ОАО «ВымпелКом» лиц, то есть путем участия в совете директоров.

Изложенный вывод суд обосновал, в частности, тем, что присутствие в совете директоров двух членов совета директоров, выдвинутых одним акционером - компанией «Теленор Ист Инвест АС», свидетельствует о наличии у данной компании возможности влиять на решения, принимаемые советом директоров по вопросам приобретения или продажи долей участия в других хозяйственных обществах, подлежащие одобрению не менее чем 80 процентами от общего числа голосов членов совета директоров. В качестве доказательства влияния компании «Теленор Ист Инвест АС» были учтены и письма, адресованные акционерам ОАО «ВымпелКом» председателем совета директоров компании «Теленор Ист Инвест АС», в которых он просит акционеров голосовать против приобретения ОАО «ВымпелКом» акций ЗАО «УРС». Суд счел доводы истца обоснованными, а действия членов совета директоров в интересах компании «Теленор Ист Инвест АС» расценил как использование компанией «Теленор Ист Инвест АС» имеющейся у нее возможности определять решения дочернего общества, поименованные в п. 3 ст. 6 Закона об АО как действия, совершаемые «иным образом», и соответственно возложил ответственность на

«Теленор Ист Инвест АС» как на основное общество, определяющее решения дочернего10.

Приведенный пример «снятия корпоративных покровов» скорее исключение, чем правило. Здесь мы наблюдаем, как суд допускает «смешение» имущественной ответственности хозяйственного общества и членов совета директоров, номинированных им в состав совета директоров, которые должны нести самостоятельную имущественную ответственность за свои действия.

6. Основное общество должно иметь право давать обязательные указания дочернему.

9Анализ и оценку оснований установления отношений дочерности см., например: Шиткина И. С. Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группах компаний. — М.: Волтерс Клувер, 2008, с. 103-131.

В указанной работе в качестве оснований установления дочерности рассмотрены преобладающая доля участия, договор и иные обстоятельства, именуемые автором организационным типом зависимости. Замечу, что в последнее время в решениях российских судов последняя форма зависимости именуется как фактическая зависимость, что не меняет существа этой формы, закрепленной в законодательстве как возможность «иным образом определять решения».

10См. об этом деле подробнее: Шиткина И. С. Парадигма и парадоксы корпоративного права // Предпринимательское право, 2010, № 1.

5

Вопросы, связанные с процедурой дачи обязательных указаний, не урегулированы в позитивном праве, мало исследованы в научной доктрине11.

В ГК РФ используется понятие «обязательные указания» при установлении оснований субсидиарной ответственности учредителей (участников), собственников имущества юридического лица и иных лиц, которые имеют право давать обязательные для этого лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (п. 3 ст. 56). Аналогичная норма содержится в п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), п. 1 ст. 14 Федерального закона от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». В действующем законодательстве о хозяйственных обществах понятие «обязательные указания» используется только применительно к сделкам: в п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО - при привлечении основного общества к ответственности по сделкам дочернего общества и в ст. 81 Закона об АО - при установлении лиц, заинтересованных в совершении сделки.

Понятием «обязательные указания» оперирует не только корпоративное, но и антимонопольное законодательство. В Федеральном законе от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) наличие права юридического (или физического) лица давать обязательные указания хозяйственному обществу (товариществу) на основании его учредительных документов или договора позволяет отнести этих лиц к группе лиц со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями (ст. 9). Однако категория «обязательные указания» не раскрыта и в антимонопольном законодательстве. При этом для антимонопольной практики характерна позиция широкого понимания «обязательных указаний» как любого способа установления экономического влияния или рыночной власти, в том числе путем принятия решений органами управления дочернего общества через влияние основного общества на формирование их состава.

 Применительно к корпоративным отношениям в судебном заседании должен быть

доказан факт дачи обязательных указаний основного общества на совершение сделки дочерним обществом на определенных условиях. В удовлетворении исковых требований о привлечении основного общества к солидарной ответственности по сделкам, совершенным дочерним, суды отказывают, если в материалах дела отсутствуют доказательства наличия фактов совершения этих сделок по указанию основного12.

В определении Конституционного Суда РФ от 8 апреля 2010 года № 453-О-О отмечено: «разрешение вопроса об основаниях и условиях привлечения к ответственности основного общества требует исследования реального положения дел исходя из фактической роли основного общества в возникновении убытков дочернего, в связи с чем объективно возрастает значение судебного контроля со стороны арбитражных судов, рассматривающих вопросы имущественной ответственности основного общества как с точки зрения наличия в его действиях необходимой степени заботливости и осмотрительности, так и риска, неоправданного по условиям оборота, наличия деловых просчетов при отчуждении имущества юридического лица по существенно заниженной цене, при выборе контрагента и (или) при подготовке условий сделки и т. п., либо признаков злоупотребления правом».

7. Для привлечения к ответственности основного общества по обязательствам дочернего должна быть доказана причинно-следственная связь между действиями основного общества и неисполнением (ненадлежащим исполнением) дочерним обществом обязательств, вытекающих из сделки, заключенной по указанию основного общества.

11 Механизм реализации права основного общества давать обязательные указания дочернему для целей управления дочерним обществом был рассмотрен мною ранеe. — См.: Шиткина И. С. О проблеме «обязательных указаний» основного общества дочернему.

— В сб.: Правовое регулирование предпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики. — М.: Юрист, 2008.

12 В судебной практике немало примеров отказов в иске по причине недоказанности факта обязательных указаний. См., например: определение ВАС РФ от 11 июля 2011 года № ВАС-8023/11; постановление ФАС Московского округа от 11 января 2010 года № КГ- А40/13661-09 по делу № А40-33293/08-15-2/3, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2011 года № 09АП-7777/2011 по делу № А40-93836/10-74-319, от 5 марта 2010 года № 09АП-1757/2010-ГК по делу № А40-52330/08-53-467.

6

 Для российского законодательства характерны особенности привлечения к

ответственности акционерных обществ по долгам дочерних обществ в текущей хозяйственной деятельности.

Как следует из п. 3 ст. 6 Закона об АО, для привлечения к ответственности основного акционерного общества право давать обязательные указания должно быть предусмотрено в договоре между основным и дочерним обществами или в уставе дочернего общества, что существен-но затрудняет возможность реализации этой законодательной нормы. С целью предотвращения вероятной ответственности основные общества пытаются скрыть степень своего участия и контроля за деятельностью дочернего: наличие в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним обществами положений о праве основного общества давать какие-либо обязательные указания дочернему - редкое явление для российской практики.

Интересно заметить, что нормы законодательства не менялись с момента принятия ГК РФ и Закона об АО, а судебная практика в вопросе применения нормы абз. 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО складывалась противоречиво. В известных мне решениях, принятых до 2005 года, основное общество привлекалось к ответственности только исходя из его фактической роли в возникновении и исполнении обязательств дочернего общества, в связи с которыми предъявлены соответствующие иски.

Так, в постановлении от 25 ноября 1998 года по делу № КГ-А40/2857-98 ФАС Московского округа указал, что ссылка заявителя кассационной жалобы на положения ст. 6 Закона об АО не может служить основанием для освобождения ответчика (основного общества) от солидарной ответственности, поскольку устав дочернего общества, хотя «не предусматривает права основного общества давать обязательные указания, однако и не содержит такого запрета».

Позднее стала складываться противоположная по смыслу практика.

Например, ФАС Московского округа в постановлении от 3 июня 2005 года по делу № КГ- А40/3973-05 рассмотрел жалобу ОАО РАО «ЕЭС России» на решение о взыскании с него задолженности в качестве солидарного ответчика по иску ОАО «Сибирская угольная энергетическая компания» по обязательствам дочернего общества ОАО «Сахалинэнерго», которому указом руководителя ОАО РАО «ЕЭС России» были даны письменные указания заключить договор поставки, впоследствии не исполненный ОАО «Сибирская угольная энергетическая компания» в части оплаты поставленной продукции. Кассационная инстанция, подтвердив в ходе рассмотрения жалобы факты дочерности ОАО «Сахалинэнерго» и его исполнительного органа ОАО «Дальневосточная энергетическая управляющая компания», а также наличия письменного указания ОАО РАО «ЕЭС России», не установила солидарную ответственность ОАО РАО «ЕЭС России» по сделке, совершенной дочерним обществом, на основании ст. 105 ГК РФ и ст. 6 Закона об АО, поскольку в уставе дочернего общества ОАО «Сибирская угольная энергетическая компания» или в договоре между ним и ОАО РАО «ЕЭС России» не было предусмотрено право основного общества давать указания дочернему.

Аналогичным образом было рассмотрено дело ФАС Уральского округа. Указано, что, поскольку ОАО «УралСиб» в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил договор между ОАО «Давлекановский хлебопродукт» и ДП «Давлекановский КХП № 2» ГУСП «Башптицепром», предусматривающий право последнего давать дочернему обществу - ОАО «Давлекановский хлебопродукт» - обязательные для него указания, устав ОАО «Давлекановский хлебопродукт» не наделяет ДП «Давлекановский КХП № 2» ГУСП «Башптицепром» таким правом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ДП «Давлекановский КХП № 2» ГУСП «Башптицепром» не обладает правом давать ОАО «Давлекановский хлебопродукт» обязательные для него указания, в связи с чем отсутствуют правовые основания для привлечения ДП «Давлекановский КХП № 2» ГУСП «Башптицепром» к солидарной ответственности по обязательствам ОАО «Давлекановский хлебопродукт» (постановление от 8 августа 2006 года по делу № Ф09-6643/06-С5).

Можно продолжить схожие примеры, свидетельствующие о преобладании в российской судебной практике формальной позиции признания «невлияния» основного акционерного общества на деятельность дочерних, если право давать обязательные указания не предусмотрено в договоре между основным и дочерними обществами или в уставе дочернего.

7

 С моей точки зрения, законодательная норма, предусматривающая в качестве

основания привлечения к ответственности основного общества по сделкам дочернего необходимость закрепления права основного общества давать обязательные указания дочернему в письменном документе, не учитывает саму природу отношений экономической зависимости дочернего общества и подчиненность его основному.

При сложившихся обстоятельствах основные общества не заинтересованы закреплять в уставах дочерних права на управление ими, а также заключать договоры с дочерними обществами, в которых было бы предусмотрено право давать обязательные указания. Для обеспечения влияния на заключаемые дочерними обществами договоры основные общества используют механизм их предварительного одобрения советом директоров дочернего общества, персональный состав которого формирует основное общество, пользуясь своим преобладающим участием в уставном капитале. В этом случае менеджмент основного общества добивается тех же целей, что и при осуществлении обязательных указаний, - информированность о совершаемых дочерними обществами сделках и влияние на определение их существенных условий. Однако привлечь к ответственности основное общество в такой ситуации невозможно, так как совет директоров дочернего общества является его собственным органом и ответственность за принимаемые решения возникает только у членов совета директоров в рамках соответственно ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО.

 Особенности ответственности основного общества при доведении дочернего

общества до банкротства состоят в следующем.

Положение о привлечении основного хозяйственного общества к субсидиарной ответственности по обязательствам дочернего при его банкротстве, вызванном виновными действиями основного общества, соответствует установленному п. 3 ст. 56 ГК РФ общему принципу об ответственности учредителя (участника) юридического лица, собственника его имущества или других лиц, имеющих право давать обязательные для этого юридического лица указания или иным образом определять его действия, при несостоятельности (банкротстве) этого юридического лица. Аналогичные нормы закреплены п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об

ООО.

 Анализ законодательства и судебной практики позволяет мне сделать следующие выводы о характере, порядке и основаниях привлечения к ответственности основного

общества по обязательствам дочернего при его банкротстве.

1.Это внедоговорная ответственность - между кредитором дочернего общества и основным обществом отсутствуют договорные обязательства.

2.Право требовать возмещения имеют кредиторы дочернего общества, а также конкурсный управляющий в соответствии с п. 5 ст. 129 Закона о банкротстве.

3.В судебном заседании должно быть доказано наличие отношений дочерности.

4.Основное общество должно иметь право давать дочернему обществу обязательные указания или иным образом определять его действия (ст. 56 ГК РФ). То есть в сравнении с привлечением к солидарной ответственности по сделкам дочернего общества при привлечении основного общества к ответственности при банкротстве дочернего перечень оснований привлечения к ответственности не ограничен правом давать обязательные указания - возможно доказать любые иные обстоятельства, определяющие волю дочернего общества.

К числу таких оснований, с моей точки зрения, следует отнести случай, когда основное общество, имея 100 процентов в уставном капитале дочернего, как единственный участник принимает решение на общем собрании дочернего общества о внесении его имущества в уставный капитал другого хозяйственного общества, а впоследствии - решение о продаже долей участия (акций) этого общества по заниженной стоимости (решение о «выводе активов»), что приводит к банкротству дочернего общества из-за неспособности удовлетворить требования кредиторов в

8

связи с отсутствием имущества, которое могло бы использоваться для осуществления хозяйственной деятельности.

Осознавая опасность банкротства дочерних обществ, осуществляющих рискованный или низкорентабельный бизнес, основные общества стремятся не передавать ценное имущество в уставные капиталы дочерних обществ, а используют арендные отношения, позволяющие путем досрочного расторжения договора аренды «изъять» имущество у «неуспешной дочки». Судебная практика зачастую исходит из формальных критериев, обосновывая возможность досрочного расторжения договора аренды с дочерним обществом, и не относит такие обстоятельства к «доведению» дочернего общества до состояния банкротства.

В этом плане интересен приведенный судом кассационной инстанции формальный довод для направления дела на новое рассмотрение: «…суд не дал оценку тому, что согласно Уставу ЗАО «Торговый дом Лучегорский топливно-энергетический комплекс» данное общество имело право заниматься различными видами деятельности, в том числе и такими, для которых не требовалось использование арендованного имущества» (курсив мой. - И. Ш.). Замечу при этом, что ответчик был единственным акционером ЗАО «Торговый дом Лучегорский топливно-энергетический комплекс» и последнее не имело никакого иного, кроме изъятого, имущества, которое могло бы использовать в хозяйственной деятельности, а следовательно, реально вряд ли было способно вести какие-либо иные «различные виды деятельности» (постановление ФАС Дальневосточного округа от 30, 23 января 2007 года № Ф03-А51/06-1/5135 по делу № А51-3996/06-26-94).

5. В судебном порядке должно быть доказано совершение основным обществом фактических действий, свидетельствующих об использовании основным обществом права давать обязательные указания и (или) иных возможностей.

Так, ВАС РФ в определении от 21 апреля 2010 года № ВАС-4440/10 по делу № А33-1695/2007 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указал, что доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик (основное общество) имел право давать ООО «Экоцентр» обязательные для него указания, заявитель не представил, в связи с чем суды правомерно пришли к выводу об отсутствии оснований для привлечения ОАО «Красноярскнефтепродукт» к субсидиарной ответственности на основании п. 2 ст. 105 ГК РФ. При обращении в суд с таким требованием истец должен доказать, что своими действиями ответчик довел должника до банкротства, то есть до финансовой неплатежеспособности, до состояния, не позволяющего ему удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены (п. 2 ст. 3 Закона о

банкротстве)13.

В правоприменительной практике возник вопрос: можно ли привлечь основное общество к ответственности за бездействие, в результате которого наступило банкротство дочернего?

ФАС Московского округа в постановлении от 30 апреля 2003 года по делу № КГ-А40/2221-03 высказал следующую позицию по этому поводу: бездействие учредителей, свидетельствующее об использовании принадлежащего им права давать обязательные для юридического лица указания и (или) своих возможностей иным образом определять его действия может быть основанием возложения на них субсидиарной ответственности.

Приведенная практика формально соответствует букве закона: п. 3 ст. 3 Закона об АО предусматривает, что несостоятельность общества может быть вызвана как действиями, так и бездействием акционеров. Однако такое буквальное прочтение нормы не всегда поддерживается судебной практикой.

Например, ВАС РФ в определении от 12 декабря 2007 года № 15933/07 согласился с отказом в удовлетворении исковых требований о привлечении к субсидиарной ответственности по долгам ликвидируемого хозяйственного общества его учредителей, не оплативших уставный капитал

13 См. также, например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 августа 2010 года по делу № А27-23349/2009.

9

общества, при том что в действиях ответчиков наличие вины в преднамеренном банкротстве не нашло подтверждения.

В отношении общества с ограниченной ответственностью Закон об ООО не предусматривает возможность ответственности основного общества за бездействие при банкротстве дочернего. С моей точки зрения, такое различие в правовом регулировании ответственности акционеров и участников при банкротстве общества вряд ли оправданно, поскольку не вытекает из специфики, определяемой особенностями той и другой организационноправовых форм. Очевидно, следует установить ответственность и акционеров, и участников при банкротстве соответственно акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью как за их действия, так и за неправомерное бездействие, которое привело общество к несостоятельности.

6. В судебном процессе должны быть доказаны наличие вины и причинно-следственная связь между использованием основным обществом права давать обязательные указания и (или) иных возможностей и обстоятельствами, повлекшими несостоятельность (банкротство) дочернего общества.

ФАС Северо-Западного округа, соглашаясь с позицией нижестоящих судов, в постановлении от 8 ноября 2010 года по делу № А52-7092/2009 указал, что суд первой инстанции правомерно сослался на недоказанность совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения основного общества к субсидиарной ответственности по долгам дочернего общества, в том числе наличия вины общества в банкротстве комбината, причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и появлением у его дочернего общества признаков несостоятельности (банкротства), недостаточности имущества комбината для удовлетворения требований банка.

Сложившаяся практика по данному вопросу достаточно единообразна14.

7. При привлечении к ответственности при банкротстве дочернего общества действует принцип субсидиарной, или дополнительной, ответственности, установленный п. 1 ст. 399 ГК РФ, предполагающий, что кредитор имеет право предъявить требование только в случае недостаточности имущества основного должника, на которое можно обратить взыскание. Суды последовательно придерживаются позиции, что правом на предъявление требований к участникам (акционерам) с целью привлечения их к субсидиарной ответственности обладают кредиторы, чьи требования не удовлетворены в полном объеме в ходе конкурсного производства.

Размер ответственности основного общества определяется исходя из разницы между размером требований кредитора и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации-должника.

 Особенности привлечения к ответственности акционерных обществ в сравнении с обществами с ограниченной ответственностью при банкротстве дочерних обществ связаны с формой вины в доведении дочернего общества до банкротства. Для привлечения к ответственности основного акционерного общества по долгам дочернего общества при его банкротстве необходимо доказательство вины в форме умысла, поскольку в п. 3 ст. 6 Закона об АО используется конструкция «заведомо зная», что равнозначно прямому умыслу. Применительно к ответственности общества с ограниченной ответственностью замечу, что ГК РФ и Закон об ООО оперируют понятием «по вине основного общества», что предполагает наличие вины в форме как умысла, так и неосторожности. Представляется, что и в этом случае более адекватной была бы унификация подходов при определении вины основного хозяйственного общества независимо от его организационно-правовой формы. Из Закона об АО следовало бы исключить положения о необходимости установления умышленной формы вины. Достаточно сослаться на вину основного общества как основание для привлечения к ответственности

14 См., например, определение ВАС РФ от 22 марта 2010 № ВАС-9299/09 по делу № А40-71252/08-81-642; постановления ФАС Московского округа от 25 ноября 2009 года № КГ-А40/12184-09 по тому же делу, ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 декабря 2009 года по делу № А33-1695/2007, ФАС Поволжского округа от 10 июля 2008 года № Ф06-6631/2008 по делу № А57-21802/07-44.

10