Гражданское право

Евгений Алексеевич Суханов

«Можно прожить всю жизнь, даже и юристом, и никогда не столкнуться с уголовным правом, а с гражданским вы будете сталкиваться каждый день и каждый из вас по нескольку раз. Этим и объясняется некоторая строгость, которую мы предъявляем к нашим студентам. Бояться не надо, работать надо».

Новый учебник – в двух томах, по одному тому на семестр, как раз для нашего курса. Лучше смотреть перед лекциями по соответствующей теме. Но учебника одного для сдачи зачёта и экзамена недостаточно, за два дня осилить нереально, нужно изучать систематически. Твен сказал, что умственная пища похожа на всякую другую, и её полезнее и приятнее вкушать ложкой, чем лопатой.

1 Семестр

Лекция №1. 03.09

Редактирование – Лапин Сергей (207)

Понятие частного права. Соотношение гражданского и частного права.

Принято считать, ГП имеет многовековую историю и идёт напрямую от РЧП, но Суханов эту точку зрения не разделяет. Всё гораздо сложнее.

РП – абстракция, оно существовало на протяжении 10 веков, и оно за 10 веков менялось. Когда мы говорим о РП, мы, скорее всего, имеем в виду кодификацию Юстиниана, а это уже те времена, когда Римская империя распалась, как минимум, на две части. Во-вторых, римское право не было сводом неких правил, которые пытались заучивать. Вы там не найдёте правил «надо делать так-то, так-то и так-то». А там Тиций взял взаймы у Люция, чего-то там не вернул, и вот по этому поводу Ульпиан сказал то-то, Папиниан это, а этот другое. А где правила? Их не было. Были проблески, но они строились на базе анализа массы конкретных ситуаций. Римляне шли от жизни, не раздумия на свободную тему. Всё шло из конкретных жизненных ситуаций. Свода правил не было, его сделали впервые немцы-пандектисты в конце 18 века.

Огромный массив норм, накопившийся за многие века, в конце существования Римской империи, когда она уже распалась, попытались привести окончательно в божеский вид путём юстиниановой кодификации, но этот огромный массив норм не был систематизирован. Не было деления права на конституционное, уголовное, гражданское, процессуальное. Право – некий единый огромный массив, в котором разбирались немногие люди – юристы – за что им честь и хвала. И вот в этом огромном массиве права римляне, вернее, один человек…

Домиций Ульпиан. Любимый ученик Папиниана, самого значимого по Закону о цитировании. Оба плохо кончили. Папиниана повесил римский император за то, что он отказался оправдывать казнь его сестры. Ульпиан был пристроен к другому советнику и давал очень умные советы, чем восстановил против себя окружающих. В итоге на глазах у другого императора Александра Севера его закололи охранники, ему не было и 50-ти. От него осталась масса умнейших мыслей. Домиций Ульпиан сказал о том, что изучение РП распадается на две части: на то, что относится к интересам римского государства (публичное право) и на то, что относится к интересам отдельных граждан (частное право). Он первым провёл чёткое деление публичного и частного права, и с того времени никто лучше не придумал.

С. А. Муромцев – «Ульпиан провёл естественное деление права на публичное и частное, но критериев этому не дал ни он, ни его последователи».

РП употреблялось в смысле права участников-жителей римской общины (civitas) – граждан Рима – цивильное, оно охватывало и публичное, и частное. Частное право в первом грубом приближении по взглядам Ульпиана охватывало, прежде всего, интересы граждан, как правило, имущественные. Можно говорить о личных неимущественных правах и о нравственных интересах, но приходится начинать именно с имущественных. Публичные отношения – государственное устройство: империя, республика, Сенат и тд. Поэтому частные дела относились к имущественным (брак, наследование, принадлежность имущества). Вот чем занималось цивильное право. Так оно существовало и в римские времена, и после Рима, и в феодальные времена.

В феодальные времена, даже в их конце (16-17 вв) появились города, которые в значительной мере были свободны от феодальной власти. Некоторые города напрямую принадлежали феодалам, но многие города были свободные, люди были свободные от власти феодала и строили сами имущественный товарообмен. В феодальные времена свободы товарообмена не было, всё принадлежало феодалам, они наводили эти порядки между собой, и поэтому земельные отношения, брак, наследование – это феодальное дело, и там даже трудно говорить о частном праве. А вот в свободных городах такое появилось – новизна. Там начал развиваться товарообмен, началась торговля, появилась буржуазия (бург – город). Вот там сложился свободный имущественный товарообмен, не касавшийся земельных вещей, то, что впоследствии стало недвижимостью, семейных вещей, наследственных отношений, но обмен между товаровладельцами. Вот это стало предметом свободного товарообмена, никакой феодал никому не навязывал, что делать с имуществом, решали люди сами, появились частные собственники, и частный собственник сам решает, что ему со своим имуществом делать. В этот период пошёл также процесс рецепции римского права. В Центральной Европе это было неизбежно, она была в феодальные времена разделена на множество княжеств. Священная римская империя состояла из десятка княжеств, главы которых съезжались раз в год на Рейхстаг (в город Регенсбург – столица СРИ) и обсуждали там общие дела, а потом разъезжались и устанавливали везде свои порядки. Но этого не терпит торговля, имущественный оборот, она требует унификации. Можно торговать со своим соседам, но нельзя с собственником имущества из другого города. А что унифицировать? Баварское право или прусское? Ориентироваться надо на РП – ratio scripta – писаный разум. Правда ещё раз подчёркивается, что РП не осталось в виде томов Дигестов. Остались разные списки, которые друг с другом не совпадали. Один из последних фрагментов Дигест был обнаружен в Библиотеке Ватикана в 1936 году. Да, есть РП, так поглядеть бы его, что за право такое. Нашли эти разрозненные куски, сопоставили, а там оказывается, что Тиций взял Люция, а правило где, а как отвечать? Этого и не было, этим и занялись немцы-пандектисты, которые привели всё это в единый вид. То есть всё, что от РП осталось, немцы привели в систему, поставили на логическую основу и начали выделять правила поведения. Так что РП римское довольно относительное. То, что, например, договоры делились на такие-то виды, определения нельзя найти в РП, это как раз пандектное право, которое сделали немцы. РП рецепировали или не рецепировали, там рецепировать, строго говоря, было нечего. Был там кодекс Гермогениана или Юстиниана, хорошо бы его взять да переписать, так не было этого кодекса, он не остался. Томсинов в этом смысле прав. Так или иначе, РП своё влияние оказало на развитие европейского права, прежде всего – континентально-европейского. Оказало своё влияние и то, что Ульпиан в своё время назвал частным правом, потому что публичное римское право мало кого интересовало. Интересовала всех имущественная сторона дела. Право относительно свободного товарообмена наложилось на остатки того РЧП, которые к тому времени уцелели, были обработаны и приедены в какую-то систему и сложились в одно нечто, которое мы назвали гражданским правом. Появился термин для ГП. Право горожан предполагалось. Горожане во многих случаях стали свободными от феодальной зависимости частными собственниками своего имущества, свободно им обменивались, складывались какие-то нормы, кое-что взято было из РП, и сложилось то, что стали называть гражданским правом, и сразу с большой оговоркой. Торговля в городах развивалась, появились профессионалы этого дела – купцы, торговцы – со своими привилегиями. И наряду с гражданским почти сразу появилось торговое право. Частное право в континентальной Европе в конце Средних Веков сложилось как одно из двух понятий (областей): гражданского и торгового. Частное право и гражданское исторически далеко не совпадают. Во-первых, частное право в римском понимании не гражданское. Во-вторых, гражданское право – право граждан. Оно не охватывало все сферы, которые охватывает современное ГП и, кроме того, наряду с ним стало существовать право торговое, оно было гораздо более развитым, нежели обычное гражданское право, потому что торговый оборот сам рождал соответствующие институты и нормы.

Должно оговориться, что в 19 веке после Промышленной революции началось бурное развитие производства, строительство железных дорог, каналов, биржевая торговля и тд. Идёт коммерциализация ГП, проникновение туда норм торгового оборота. В конце 19 века-20 веке торговое право постепенно стало исчезать. Оно формально осталось в Германии, Франции, а в ряде государств оно просто исчезло, слившись с ГП. Пионером в этом была Швейцария, Италия, а теперь наши братья по разуму, которых мы забываем, наши восточно-европейские страны, политический и экономический уровень у нас примерно одинаковый, их примерно десятка два, они после отказа от социализма перешли на капиталистический путь развития и стали менять своё гражданское законодательство, приспосабливая его под современные потребности, и ни в одной из них практически торгового кодекса не стало. Нету. Оказалось, что торговое право – реликт 19 века. Особый интерес вызывает Болгария. У них никогда не было и нет Гражданского кодекса, на Балканах это вообще не принято, там своя история, но они сгоряча уже в 90-е годы приняли Торговый кодекс. А Гражданского так и нет. Это исключение из правила.

Соотношение гражданского и торгового права в частном стало в виде общего и специального. Общим частным правом стало гражданское. Специальным частными правом стало торговое. Развитие показало, что появляются такие институты, которые римскому праву и в глаза не снились (интеллектуальные и патентные права). Ничего это и близко в РП не было. Появились специальные нормы о защите прав потребителей, французы даже признали отдельное потребительское право. Трудовое право. Семейное право. Общее ГП – общее частное право. А то, чего не было в римской кодификации, корпоративное, семейное, авторское, патентное и тд – немцы очень удачно назвали «особые/специальные частные права». И вот система права в континентальном европейском понимании выглядит так: частное право – есть общее частное право, и есть отрасли частного права. Если есть какие-то пробелы, то они заполняются с помощью общих норм ГП. Она совсем по-другому выглядит в англо-американском праве. Принципиальное различие между правовыми системами не потому, что одно право хуже или лучше другого. А потому что так исторически сложилось. Суханов говорил, что вынужден делать «реверансы» в сторону наших экономистов, потому что они у нас сейчас диктуют правовое развитие и навязывают нам институты американского права. В начале 90-х годов советские учебники политэкономии за ненадобностью выбросили, но по разным причинам своих учебников не написали, а облегчили себе жизнь. Они взяли и перевели на русский язык американские учебники по экономике, и сейчас третье поколение экономистов учится по американским учебникам. И это бы и ничего, передовая страна с передовой экономикой, спору нет, но только она всё-таки другая. Не только, чем Россия, но и чем континентальная Европа. В юридическом смысле уж точно. Это другая система координат. То, что экономисты выучились по американским учебникам, имеет следствием то, что когда они приходят к публичной власти (а они к ней приходят, потому что в нашей стране законотворчеством занимается не Минюст, как в других странах, а Минэкономразвития, и с его продуктами мы имеем дело, а там мозги изначально повёрнуты на западный манер), вот они нам и диктуют правовую политику, и мы вынуждены с ними вступать в полемику. Некоторые начинают прозревать и видеть разницу, а раньше искренне не понимали, в чём разница: купля-продажа она и есть купля-продажа, ну так давайте по американским правилам, замечательно, но основа оборота – это всё-таки вещное право, принадлежность имущества, право собственности. Вот, я вам открываю страшную тайну, если вам её Томсинов не открыл, что в англо-американском праве нет собственности на недвижимость. На землю, прежде всего, нету совсем в нашем понимании как право на господство. А потому что так исторически сложилось. У англо-саксонцев (саксонцы – Германия. Все наследственные английские владения были в Германии практически почти до ПМВ). Когда Вильгельм пришёл в Англию и завоевал её, он установил жёсткое железное правило: “All land belongs only to the crown”. Вся земля принадлежит только короне. Всё. С этим они живут уже 700 лет и менять не собираются. А на землю можно иметь estate, можно иметь right of possession. Собственник в континентально-европейском понимании в англо-американском праве отсутствует. Совсем. Там нет деления прав на вещные и обязательственные. Другая система координат. Поэтому при предложениях заимствования англо-американского права потребуется переход всей земли в государственную собственность, это у сторонников заимствования вызывает фрустрацию. Ownership или full ownership может быть только на личную вещь, а на real property только right of possession. Потому что так исторически сложилось. Был установлен такой порядок, англичане к нему привыкли и живут с ним 700 лет, живут неплохо, во всяком случае, пока, вот выйдут из Евросоюза, посмотрим, что из этого получится. Так вот, англо-американское право исторически сложилось как нечто другое в отношении европейского континентального права. Там вообще нет отраслей, понятия частного и публичного права. Common law и «право справедливости» слились давно, хотя стоит сказать, что до 2012 года в Англии не было Верховного Суда. У англичан нет конституции. Верховный Суд появился недавно, а до этого его функции выполнял Юридический комитет Палаты Лордов.

Наши экономисты некоторыми путями навязали нам английские институты крайне неудачно даже по той простой причине, что нельзя из какого-то правопорядка вырвать кусочек и вставить другой, потому что правопорядок – это система, и конкретная норма всегда работает в системе, и если мы начнём рассматривать спор и опираться на конкретную норму, при более или менее серьёзной ситуации мы обязательно наткнёмся на другие правила, не наткнёмся на эту систему, нельзя вырвать кусок и другой всадить, они будут друг другу противоречить, чужеродное тело это. У наших экономистов идея простая: пусть к нам придут англичане-американцы и научат нас жить. К этому мы привыкли, с этого начиналась Русь, вам, наверное, Владимир Алексеевич, лучше рассказал. Поэтому сейчас экономисты готовы призвать на царство американцев, никак не понимая того, что нам нельзя брать кусочки из их права. Надо брать всё право целиком. А если брать всё право целиком, ничего хорошего не будет, это даже экономисты понимают. Но нам что-то всё равно пытаются всадить для той идеи, чтобы инвестор чувствовал себя как дома. Вот, у нас появился счёт эскроу – договор хранения. Суханов говорил авторам проекта про проект Гражданского уложения РИ, где этот договор был, где вещь отдавал один, а получить её мог другой по указанию того. В своём отечестве пророка, как известно, нет, пусть у нас будет эскроу, американские и английские инвесторы чувствуют себя как дома. Но они не могут себя так чувствовать, потому что кроме эскроу ещё много есть чего, что построено по европейской модели, более того, по модели немецкой, потому что европейская континентальное право, так, как это исторически сложилось, имеет несколько ветвей, так мы исторически принадлежим к немецкой ветви. Но только потому что так исторически сложилось. Если провести аналогии с религией – какая лучше? Нельзя взять кусок обряда из христианства и засунуть в буддизм.

Возвращаясь к частному праву. Англо-американское право просто не для нас. Не та система координат. У нас право европейское континентальное. У нас своя история с частным правом. У нас история своя. Смысл частного права состоит в том, что регулируются имущественные отношения свободных равноправных частных собственников. Вот что даёт частное право – отношения частных собственников, имущественный товарообмен. Так вот, в России частные собственники появились гораздо позднее, чем в континентальной Европе. Крепостных было до 90 процентов всего населения, какое частное право? Что у крепостных было своего? Какой свободный товарообмен? «Россия – страна казённая». Пётр 1 брал купца за бороду и говорил «денег на войну давай» и попробуй возрази – нужно было кланяться и благодарить, что в живых оставили. Петру Алексеевичу было безразлично, кто стоял перед ним. Само слово «собственность» у нас появилось при Екатерине Великой, Жалованная грамота дворянству. Екатерина приняла грамоту только для дворянства, привилегия была дана только одному сословию, численно совершенно ничтожному по сравнению с основной массой населения. У дворянина после этой жалованной грамоты нельзя было отнять имущество, потому что он косо посмотрел на государыню на приёме, до этого – не вопрос. Даже такой ярый монархист, как Победоносцев, говорил, что до 1785 года конфискация частных имуществ совершалась абсолютно свободно под любым предлогом, ну не было частных собственников у нас, была вотчина. Появилась частная собственность для всего населения только с отменой крепостного права. До второй половины 19 века у нас частного права и в помине не было.

Тут грянули 2 революции подряд, потом в 1922 году Ленин и Курский (нарком юстиции) по поводу первого российского ГК сказали, что всё хозяйство – публично-правовое, а не частное. И вот с 1922 по 1991 ничего частного не было. У нас было ГП, но оно не было частным. Договор поставки в советское время фактически представлял собой «принятие наряда к исполнению». Мог заключать договор, а мог молчать 10 дней, и договор заключается в обоих случаях в установленном порядке. И это называлось хозяйственным договорам. Право личной собственности – много ограничений, от которых будут сниться кошмары. При Хрущёве были изданы даже такие указы Верховного Совета СССР, как «Об изъятии домов и дач, возведённых или приобретённых на нетрудовые доходы» и «Об изъятии автомобилей у собственников домов и дач, возведённых или приобретённых на нетрудовые доходы». Частного права не было, а гражданское право было.

И только с принятием в 1994 1 части ГК, 30 ноября будет юбилей – 25 лет с принятия 1 части, 1 статья ГК – принципы гражданского права. Иностранные консультанты спрашивали, зачем принципы вписывать, это же очевидно, рабочая группа им говорила, что для них это учебник, а у нас в силу того, что в нашей стране частное право было меньше пятидесяти лет в 19-20 веках. Два года спустя после введения появился указ Президента (его парализовал тогда ВАС и не применяли суды), в соответствии с которым расчёты за отгруженные товары и услуги предполагалось производить в течение 3-х месяцев. А почему 3-х месяцев? Потому что так захотелось публичной власти. ВАС разъяснил, что указ не подлежит применению. На его основании было принято Постановление Правительства, которое тоже суды не применяли. Мы не можем отвыкнуть от привычки, что Россия – страна казённая. Поэтому для нас частное право, понятие частного права чрезвычайно важно, потому что с исторической точки зрения мы отстали. Надо догонять не в направлении заимствования.

В советское время была куча самостоятельных отраслей права: семейное, трудовое, земельное – следствие того, что нет частного и публичного права, но весь массив норм надо как-то делить. Были дискуссии о самостоятельности отраслей. В Европе семейное право – часть гражданского. У нас выделяется в отдельную отрасль. То же и с трудовым. Нет посягательства на независимость трудового права, но это частное право. В России частное право тоже не исчерпывается гражданским. Есть ещё и семейное, трудовое и международное частное. Земельное право, с точки зрения Суханова, публичное.

Когда в Европе появилось понятие социального государства, которое провозглашает действие в интересах граждан, то деление Ульпиана немного не стыкуется. Формальный признак – судебная защита. До середины 20 века только частные интересы защищали в суде. Суд – независимый орган, частные споры всегда рассматривались в нём, он должен выносить объективные решения. Публичные споры всегда рассматривались в порядке подчинённости вышестоящим органам. Но с середины 20 века появилась судебная защита публичных отношений. Суды публично-правовые. Значит, этот признак тоже исчез. По субъектам – в публичной власти – орган или чиновник, а в частных отношениях – частные лица по Ульпиану, но с 18 века жизнь показала, что никакое государство не может прожить, не участвуя в гражданском обороте. Оно делает закупки и ведёт строительство в своих интересах. Для армии закупают сапоги и шинели – государство участвует в гражданском обороте. Так и этот признак исчезает. Тогда вопрос, может, Ульпиан устарел? Давайте тогда плодить отрасли права (нет). Суханов рассказывал, как в Австрии в одном магазине видел книжку с лыжным правом и словарь лыжного права, но это составили пара адвокатов, там было просто разъяснение прав и обязанностей по поводу горнолыжных склонов.

Два момента: слово «право» - многозначно. Есть право как норма – объективное право, субъективное право. Есть право как элемент правоспособности. Есть право как законодательство. ГП существует как отрасль права. Как отрасль законодательства. Статья 3: «Гражданское законодательство носит исключительно федеральный характер». Это норма публичного права. Законодательные акты комплексные, содержат нормы разных отраслей права. Есть комплексные кодексы целиком (Жилищный, Торгового мореплавания). Как наука – цивилистика. Как учебная дисциплина. Банковское, строительное, энергетическое – не отрасли права, а отрасли законодательства. В каждой из этих отраслей – свои договоры, но при рассмотрении споров используются нормами ГК.

Разграничение частного и публичного права. Органы публичной власти участвуют в отношениях, государство выпускает облигации, но участвует в имущественный оборот как собственник имущества на равных основаниях с другими участниками. В частном праве для него характерна частная автономия сторон. Да, социальное государство действует в интересах граждан. Но это не частные отношения, потому что он делает в пределах своей компетенции и в публичных интересах. Это благотворитель оказывает услуги добровольные – вот это гражданские имущественные частные отношения. А орган публичной власти – публичное право, строгая компетенция. Для частного права характерна автономия воли, в публичном праве этого нет, хотя бы один участник публичных отношений имеет властные полномочия. И дело другой стороны – только выполнить их, взять под козырёк и ни о чём не спорить. Частное право основано на частной автономии сторон.

Деление на частное и публичное право естественно, так как частная автономия связана с частной собственностью. Если есть в системе права возможность признать лицо частным собственником своего имущества, гражданин сам решает, что делать со своим имуществом. Он сам решает, но он сам несёт и риск. Частная автономия сопряжена с риском. Когда государство влезает в гражданские отношения со своими закупками, оно тоже действует как частный собственник. Это имущество государства. А имущество государственной корпорации, наоборот, это имущество этой корпорации, и по долгам РФ на это имущество нельзя обратить взыскание и получить имущество. Если в частном праве у нас частная автономия, это связано с автономией воли. В частном праве – координация действий сторон – их дело, саморегулирование. В публичном праве – субординация.

Имущественный оборот, основа ГП, – переход имущества от одних лиц к другим. Не может товарное хозяйство жить без товарообмена. А этот обмен, в свою очередь, всегда получает правовую оболочку, будет «война всех против всех». Поэтому эти отношения обмена немыслимы без правовой формы. Оборот товаров – не только оборот вещей, но и оборот прав на интеллектуальные продукты, это имущественный оборот. Когда оформляется гражданским правом, он приобретает форму гражданского оборота. Другой вопрос, что гражданский оборот немыслим без материальной базы, а вот имущественная база – отношения присвоения. Они оформляются вещным правом.

Вывод: соотношение гражданского и частного права не такое простое. Это понятия не совпадающие. Понятие частного права шире гражданского, в разных системах это выглядит по-разному. Англо-американскому праву эти теории вообще не свойственны. В нашем праве свои заморочки, но тоже всё очень непросто, но в любом случае, проблема разделения публичного и частного права существует, потому что частное и публичное право дают нам два принципиально разных правовых режима. В одном – саморегулирование, инициатива, диспозитивность, в другом – государственное вмешательство и государственное регулирование. Нельзя сказать, что лучше, что хуже. В своё время было сказано, что государство должно вмешиваться в оборот в целом ряде случаев, свобода и инициатива хороши, но при столкновении с крупным экономическим контрагентом, он продиктует цены. Закон вынужден отказываться от равенства производителя и потребителя и даёт больше прав потребителю. Юридическое равенство здесь может не быть. Эти соотношения не всегда простые и однозначные. Государство должно в целом ряде случаев вмешиваться в частные дела в публичных интересах (от внешнего врага, безопасность и прочее_ и с этой целью ограничить частные права; охранять слабого от сильного. Но вопрос – государство может безгранично вмешиваться в частные дела? Есть сферы, которые ограничены законом для вмешательства государства. Российское государство имеет патерналистский характер и считает, что оно имущественные интересы своих граждан знает лучше, чем они сами, особенно это было свойственно предыдущему государству. Нормальный человек хочет добиться счастья сам, частное право с этим связано, в этом его огромная социальная ценность. ГП, несмотря на связь с имущественными отношениями, имеет глубоко нравственную основу.

Лекция №2. 10.09

Редактирование: Америди Афина (202), Максименко Алёна (204), Кулакова Анна (207), Быстров Арсений (201), Лощенина Анастасия (201), Пристансков Егор (205), Гаврилина Мария (204), Панфиленок Михаил (204), Лапин Сергей (+сведение) (207).

Предмет и метод гражданского права.

Вы уже знаете, что частное право — понятие более широкое. Суть гражданского права — это частное право. Мы поговорим о предмете, науке гражданского права.

Чем занимается гражданское право? Оно зарождалось в средние века по мере развития свободного от разных феодальных пут и ограничений товарообмена в городах. Имущественные отношения, прежде всего, по переходу товара — стали основой предмета гражданского права. Причём, в средние века товарами были только вещи, потом по мере развития оборота товарную форму стали обретать и права, теперь вот у нас уже и результаты творческой деятельности.

То есть товарообмен, имущественный оборот, переход этих самых товаров от одних лиц к другим, но переход основан на том, что, прежде чем чего-то отчуждать, надо же чего-то иметь. Значит должны существовать какие-то отношение присвоения, база товарооборота. Вот присвоение, приобретение являются предпосылками и результатом товарообмена. Эти имущественные отношения, регулируемые гражданским правом — это две группы отношений.

Это товарообмен (имущественный оборот). Это все экономические понятия. А юридическое понятие — гражданский оборот. То есть переход объектом, имеющих форму товара от одних лиц к другим. Это чаще всего договоры, но может быть приобретение в результате наследования; есть разные формы, но все это гражданский оборот. Но ему предшествует и его завершает у что отношения. Экономисты это называют собственностью, а юристы более широко и точно - вещные права.

Вот собственно, что отличает эти группы отношений, которыми занимается гражданское право. Это их товарно-денежный характер. Отношения имущественные и товарно-денежные. Потому что, когда имущество переходит в качестве товара (ну это все экономические категории), тогда жато гражданское право, потому что имущественные отношения — это не только товарные. К сожалению или к счастью, имущество может переходить и не в качестве товара. Это, конечно, имущество, но это не гражданские отношения, а публично-правовые. Практически во всех сферах, которое регулирует право (и уголовное, и конституционное, и какое угодно) они так или иначе сталкиваются. Поэтому сказать, что сфера гражданского права — имущественные отношения нельзя, потому что есть масса имущественных отношений, которые не гражданско-правовые. Потому что гражданско-правовые отношения — товарно-денежные в основе своей. А товарами могут обмениваться товаровладельцы — собственники. Если кто-то указывает, кому и что надо отдать, как в советские времена, это не товарообмен, это что-то другое. И вообще государство, которое считает, что оно лучше знает потребности своих подданных, чем они сами, оно всегда норовит указать, что делать со своим имуществом. В советские времени к этому люди привыкли: какой дом иметь, сколько квартир. Но это уже не товарооборот, не товарообмен. В нормальном обществе это уже публичное права.

Поэтому у нас в гражданском кодексе в самом начале, 2 статью возьмём, которая так и называется «Отношения, регулируемые гражданским законодательством». Они тут перечисляются, а в конце сказано, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении (в том числе налоговому там, финансовому и другим отношениям) гражданское законодательство не применяется. Это уже не наша сфера.

Нас интересуют, во-первых, не все имущественные отношения, а только те, которые имеют товарно-денежную форму, но это экономические критерии, не юридические. Во-вторых, из этого видно, что сами по себе имущественные отношения не дают возможность сказать, где сфера частного права, а где публичного, где гражданское, а где налоговое. Тем более, что у нас в силу долгой истории выработались такие институты, которые с удовольствием используют в других сферах, иногда намерено, иногда по недомыслию (экономисты наши любят). Например, в Налоговом кодексе вы найдёте институты гражданского права, там и залог был, и что только не было, и казначейские обязательства МинФин выпускал, казначейские налоговые освобождения. Такая замечательная бумага ценная, по которой можно налоги не платить. Сейчас это вспоминают как страшный сон, но в 90-е годы что только у нас не было. То есть вот такие гражданско-правовые институты проникают в сферу публичного права. Ещё разобраться надо, где гражданское право или частное, где публичное. С помощью одного предмета невозможно, а вот закон сам делает, так сказать, намёк вполне откровенный, говоря, что к отношениям имущественным — да, а может даже и товарным. Ну деньги-то с нас, штрафы, берут за неуплату налогов или за переход улицы в неположенном месте – публичные отношения, не гражданские, денежные.

Но дело-то не только в товарно-денежных отношениях, а в том, что есть отношения, как закон прямо сказал, основанные на властном подчинении, и в противоположность ему свободные. Вот, отношения товарно-денежные и гражданские, регулируемые гражданским правом, они как раз характеризуются юридическим равенством, а это неизбежно, потому что речь идёт об отношении частных собственников, и государство, когда в оборот входит (мы ещё узнаем о госзакупках), оно выступает в роли частного собственника в своих интересах. Значит, это неизбежно отношения юридического равенства, а раз это юридически равные собственники в отношения вступают (экономически, конечно, различные), они сами распоряжаются своим имуществом, отсюда этот принцип автономии воли в международном частном праве – моя воля распоряжаться моим имуществом, как договоримся, никто нам сверху не диктует, кому с кем и что заключать, хотя из этого есть изъятия. Вот, автономия воли, свобода, диспозитивность, распоряжение своими правами, самостоятельность – вот это именно то, что характеризует именно отношения, регулируемые гражданским частным правом. В публичном праве никакой самостоятельности и автономии воли нет. Есть подчинение, потому что там, по крайней мере, у одной стороны, а то ещё и у двух есть властные какие-то полномочия, которым другая сторона обязана только подчиниться, и всё, и выполнять то, что ей сказано государством, должностным лицом и тд.

А из этого, между прочим, следует, я уже не знаю, чего вам в курсе ТГП рассказывали про разграничение отраслей, мы-то в советское время после многих дискуссий пришли к тому, что отрасли права делятся по предмету и по методу. Но это было тогда, когда мы частное право не признавали, а вот сейчас, когда мы снова признали частное право и деление права на частное и публичное, мы чем дальше, тем больше приходим к выводу о том, что по предмету разграничение отрасли права невозможно. Ведь можно ограничить по методу. Потому что эти самые имущественные отношения регулируют и конституционное право, и уголовное, и любую отрасль права, какую ни возьмёте, всё равно так или иначе есть какая-то связь с имущественными отношениями. По предмету невозможно разграничить, а по методу. А метод-то у нас какой, и вообще, что такое метод?

Ещё одно замечание. Открою вам секрет, что вся теория права выстроена цивилистами (sic!). Ну так исторически сложилось, и теоретики права (не буду называть фамилии) и работы, так сказать, — всё цивилисты. Правоотношения и субъективные права придумали цивилисты. Так исторически сложилось. И понятие метода, предмета, и дискуссии об отраслях права волновали всех цивилистов. Специалистов в области уголовного права это не затрагивало, на их предмет никто никогда не посягал. Специалистов в области конституционного права – тоже, они вообще считают себя выше всего и надо всем, а все, так сказать, бегают под ними. А у нас, вот, трудовое право, семейное выделилось, земельное, как нам разграничить сферы влияния – это была теоретическая задача советского времени. А сейчас, когда мы эти вещи смотрим немного по-другому, коллеги жалуются, дескать, мы забираем у них кусок хлеба, куда-то залезли со своим частным правом. Хотя никто никуда не лезет, мы просто восстанавливаем классические подходы, от которых в силу определённых исторических причин мы отошли, а теперь вернулись.

Короче говоря, гражданское право занимается имущественными отношениями в товарно-денежной форме, которое оно регулирует с помощью своего особого мнения. Метод гражданского права, он другим отраслям, особенно отраслям публичного права, не присущ. Это что за метод? Это юридическое равенство сторон, которое, конечно, обусловлено особенностями предмета, но отношения собственников нельзя регулировать иначе, как сделав их формально равными и не дав им свободу, автономию воли и не наделив их диспозитивностью, то есть способностью полностью распоряжаться своими правами на имущество прежде всего. Вот, метод.

Но есть ещё одна важная штука, к сожалению, мы ей занимаемся гораздо меньше. Дело в том, что в предмет гражданского права входит не только имущественные, а вот где-то с конца 19-начала 20 века стали ещё включать и некоторые личные неимущественные отношения. Они тоже на две группы раскладываются. Если имущественные отношения – это отношения оборота и принадлежности имущества, то личные неимущественные отчасти связаны с имущественным – это отношения, связанные с интеллектуальной собственностью.

Отношения связанные с так называемой интеллектуальной собственностью. Отношения «так называемые», потому что никакой собственности тут нет, это особый правовой режим, мы о нем весной будем с вами говорить. Вот это речь идёт о результатах творческой деятельности, о правах авторов, произведениях литературы и искусства, о правах авторов, изобретателей, это очень широкая сфера. Четвёртая часть гражданского кодекса посвящена этим вот интеллектуальным правам, они вообще говоря не имущественные, потому что авторы изобретатели они люди увлеченные, для них вот это имущество вообще на втором месте, но условия товарооборота понимать надо всем, гонорары тоже надо получать и поэтому без имущественного элемента здесь не обойтись. Повторяю, разговор о них впереди, в римские времена ничего подобного вообще не было даже, никаких там авторских прав,  изобретательских, а теперь они появились, результаты творчества увы становится товаром. Ещё Пушкин говорил: «не продаётся вдохновение, но можно рукопись продать», товар, оказывается, денег стоит и разный товар денег стоит, а с изобретением этих ужасных штук интернет и компьютеров все пришло к тому, что скоро эта четвёртая часть ГК скоро все остальное по общему перевесит. И столько проблем если, например, попала моя статья/произведение в интернет и пошло гулять там. Ребята, а мне кто-нибудь за это заплатит, за то, что я додумался? Задумайся, попробуй поймай за хвост эту птицу, которая пошла гулять по сети, по всем странам, тут ещё интернациональный режим, Международные конвенции, это регулирование совсем новое, совсем свежее, буквально последних нескольких десятилетий, но это гражданское право, а куда издеваться, отношения эти как бы личные, но куда деваться.

Появилось ещё недавно такая группа отношений как чисто личные даже с имуществом не связанные, вот, например у граждан появилось право на защиту чести и достоинства, репутация деловая, появилось право на собственное изображение, чтоб тебя всякие папарацци не фотографировали во всяких местах. А право, значит надо право это признавать, защиту этих личных неимущественных прав, конечно тоже гражданское, но имущественных отношений там никаких нет, но гражданское право становится все более и более обширным, присутствуют, как мы говорили, метод юридического равенства, автономии, свобода распоряжения, споры рассматриваются судом или другим органом, не зависящим от сторон. И вот эти штуки прежде всего для защиты личных нематериальных благ ГРАЖДАН, так как они неотчуждаемы, а отношения гражданско-правовые. Наверное, отчасти, потому что эти отношения появились позднее имущественных, о них начали вспоминать только в начале двадцатого века, отчасти потому что времени не хватает, все занимаются имуществом и вы, я знаю, приходят с первого курса и уже нацелены занимать то корпоративным правом, то финансовыми сделками, а о душе подумать времени не хватает.

Личные неимущественные блага – это вообще часть гражданского права, это и право нам говорит, и законы соответствующие есть, поэтому последнюю лекцию на 2 курсе мы просвещаем личным неимущественным благам. Таких дел немного, они интересные, сложные, но их немного, так исторически сложилось.  А на первом плане у нас имущество, все о деньгах и о деньгах, а о душе подумать... наверное, когда- то дело переменится к лучшему, это не только в нашем правопорядке. Мы признаем, что это часть гражданского права, защита, скажем, личной жизни, тайны, неприкосновенности, они остаются на втором плане, на первом у нас всё-таки имущество. Не надо забывать, что предмет гражданского права состоит не только их имущественных, денежных отношений, но и из личных неимущественных. Они так глубоко проникли в наши жизни, что вы сидите сейчас с компьютерами, телефонами, я раньше доказывал, что мы каждый день вступаем в гражданское правоотношения тем, что мы каждый день на автобусах/троллейбусах ездим, договор о перевозке, о купле-продаже розничной, а теперь даже доказывать не надо, страшно подумать, если электричество отключат, что вы будете делать без компьютеров и телефона. Ну это на самом деле тоже ГП. Многим людям физически тяжело и душа не лежит. И вот мы мучаемся... Вот как что-то приходит математиками и кибернетикам в голову, они бегут с изменениями. Изменения летом прошли в ГК, а наши книжечки из-за этих цифровых прав стареют.

Предмет ГП очень многообразен, постоянно расширяется, в том числе за счёт цифровых отношений, потому что в значительной мере мы обязаны методу – вы сами распоряжайтесь, несите риск и ответственностью. Увы, публичное право окажет нам помощь очень небольшую. Конкретные отношения без цивилистики не идут.

Правовое регулирование – не очень удачное определение, в основном, в частном праве никто не указывает участникам, что им делать. Поэтому лучше «правовое оформление». Наш кодекс – это даже не верхушка айсберга. Жизнь такая. Эта сфера основана на общих принципах. Как она всё-таки выглядит?

Система гражданского права, из чего состоит, на что подразделяется? Развивалась она постепенно. Первая система – система Институций Гая. Про него даже не знают, как его звали. Имя не дошло, а Институции дошли. Гай всё право поделил на 3 большие группы – лица, вещи, иски. Лица – субъекты, вещи – имущество, иски – защита.

Вот по этим трём частям, между прочим, так частное право долго строилось, и первая – ну, так считается, исторически первая – кодификация гражданского, или частного права – французская, французский Code Civil – начало XIX века, не так уж давно, 1804 год – она как раз была построена на основе, вот, Гаевых Институций, и потому эта система называется институционной. Она самая простая: лица, вещи, иски – вот три части. Она примитивная, простая и, конечно, по мере развития гражданского законодательства и гражданского права она перестала удовлетворять своим потребностям. Вот вы не поверите, но это так, ведь французы очень гордятся своим кодексом – двести лет тут несколько лет назад отмечали. Ну я могу сказать, что от того текста, который при Наполеоне применялся, и принимался, сейчас осталось дай Бог процентов 10, он уже новый. А ВОТ BGB НЕМЕЦКОЕ, МЕЖДУ ПРОЧИМ, наоборот, 95 процентов текста сохранило. Хотя в начале 2000-х годов были внесены там некоторые новые серьёзные изменения по поводу обязательственного права. Немцы придумали потому, что на самом деле есть другая, более прогрессивная система, созданная позднее. Она называется системой пандектной.

Слово «пандекты» я уже в прошлый раз употреблял, и оно вам знакомо – «всеохватывающие», «всевмещающие». Вот немцы когда-то стали систематизировать те многочисленные, разноречивые даже, противоречивые иногда остатки римского права, которые к Средним Векам сохранились (понимаете, в одной там, в Пизанском тексте одно там, во Флорентийском другое), вот они пытались всё это сводить воедино, а всё это были в основном казусы, это и сейчас можно видеть, вот, то есть там «Тиций взял взаймы у Люция», понимаете, а правило где общее по договору займа? Нету, вот, немцы начали это всё систематизировать, приводить в систему, устранять, так сказать, повторы, придумали общую часть (то есть те положения, которые, оказывается, общие) – понятие сделок там и договоров, понятие прав собственности, вот тут появилось много ещё чего интересного, что входит в нашу общую часть, вот. И я не могу не назвать фамилии, уж извиняюсь. Они не наши, но вам должны быть известны: Савиньи, Фридрих Карл фон Савиньи, Furst des Rechts (Князь Права), вот, был одно время прусским министром внутренних дел, преподавал в Берлинском университете, Савиньи, и другой выдающийся пандектист Георг Фридрих Пухта. Вы уж не пугайтесь, не хочу вам лишними знаниями голову забивать. Я понимаю, что вам параллельно и уголовное право учить, и конституционное, так что, *усмешка*, ну это я так, вспомнил. Ну, нельзя говорить о каких-то основных положениях гражданского права, не упомянув этих замечательных немцев. Вы сейчас увидите, почему – потому что они создатели вот этой пандектистики, пандектной науки. Вот Савиньи и Пухта, они создали общую часть, они обосновали, скажем так, точнее, необходимость выделения общей части. У французов этого нет. При всём уважении к Наполеону и его кодексу, до общей части они не додумались, там всё в куче, как у Гая. Вот общая часть, которая пошла потом кочевать по всем кодексам: и по уголовным, и по жилищным, и прочим – вот это немцы придумали, Савиньи и Пухта. Они ещё разделили вещное и обязательственное право.

Вот был такой у них профессор (которого уже немцы начинают забывать), Хайсе такой, Георг Арнольд Хайсе, самое начало XIX века. Неудивительно, я с немцами часто контактирую, в университетах у них там, по крайней мере, последние годы выступал, вот там тоже 1-2 курс при слове «Савиньи» вы-то хоть встрепенулись, кто-то вспомнил такую фамилию, а они смотрят на меня стеклянными глазами, а про Хайсе уже вообще… Кто кому должен рассказывать про Хайсе, вы мне или я вам? И мы ещё о нём поговорим на третьем курсе, потому что мы обязаны, что у нас есть обязательственное право отдельно, а вещное отдельно, именно Хайсе, который в Гейдельберге читал лекции по римскому праву между прочим. И он свой курс для удобства студентов разделил, и там были и общая часть, и обязательственное, и вещное право. Вот из этого курса лекций пошла классическая пандектная система между прочим. Это же в то время, как и Наполеон воевал. Он там воевал, а немцы, видите, наукой занимались. 1807 год, времена Наполеоновских войн.

Мало того, вот вещное право отдельно от собственности обосновал ещё один замечательный юрист – Тибо. Вроде немец, а фамилия французская, из семьи французских музыкантов, которые приехали в Германию, там осели, целая история. Так же как у нас (а мы ещё впереди поговорим о Дмитрии Ивановиче Мейере, который написал первый том… он не писал, по его лекциям написал первый том учебника гражданского права России) был Дмитрий Иванович Мейер, профессор Казанского университета, вот по записям его лекций студенческим был потом восстановлен первый российский учебник гражданского права. Дмитрий Иванович Мейер, он был на самом деле Дитрих Иоганн Майер, он был сын тоже придворных, даже двух, музыкантов, которых Екатерина тогда пригласила ко двору, вот они осели в России, а вот Майер, который стал Мейер, вот, преподавал гражданское право [эта история не вполне соответствует действительности (например, его не звали и не могли звать Дитрих Иоганн Майер, потому что он не был немцем), будьте аккуратны при пересказе на экзамене – примечание стенографиста]. И вот в молодости он тоже учился в Берлине, между прочим, и знал немецких профессоров…

Пандектная система – значит общая часть, вещное и обязательственное право, ну а потом наследственное и семейное право. Вот она в чистом виде была сначала в Саксонии (Саксонское Гражданское Уложение 1863 года), а потом она была в основу BGB положена. Там только они поменяли в BGB, Виндшайд писал такой, тоже очень известный профессор, они поменяли местами обязательственное и вещное право: у них общая часть, потом сразу обязательственное идёт, потом вещное в BGB. По классике наоборот надо всё, но так захотел Виндшайд.

Все бы ничего, но появилась пандектная система, уже более развитая, пятичленная. Общая часть, обязательственное право, вещное право, наследственное, семейное.

Но жизнь-то не стояла на месте. Появились корпоративные права. Родоначальником был Отто фон Гирке, немец. Он был сторонник коллективизма. Частное право в основе своей имеет личность и индивидуализм. На этом оно построено. А Гирке придумал учение о корпорациях. Он очень любил всякие коллективы. Мы его вспомнили, потому что почитали его еще сохранились, даже в Гражданский кодекс при изменениях, в новой редакции, кое-чего мы включили: появилось такое понятие, как юридические общности (Rechtsgemeinschaften). Так поаккуратнее назвали гражданско-правовые сообщества. Они вот только в 2014 году появились.

То, что Гирке называл юридические сообщества: сособственники, сонаследники, – они не правосубъектны, они не юридические лица, они коллективы.

Корпоративное право Гирке обосновал, всю жизнь писал монографию (6 томов). На русский язык она, к сожалению, не переведена. Но он доказал, что корпоративное право нужно, а куда ж его девать теперь в этой системе. Пандектная система его не предусматривала.

А потом появилось авторское право, патентное право. Их куда? И так далее.

Но нельзя сказать, что пандектная система затрещала по швам. Нет, все как раз наоборот. Немцы очень четко сказали: гражданское право – это общее частное право, все остальное (торговое, корпоративное, патентное, авторское) – это специальные отрасли частного права. Просто система стала развиваться. Она не ограничивается этими разделами: вещное, обязательственное право, наследственное). А вот мы, например, свой кодекс взяли и дополнили большой четвертой частью об интеллектуальных правах. Значит, это развитие системы. Современная система гражданского права, конечно, идет дальше, чем в XIX или начале XX века было.

Но в основе своей это пандектная система, потому что главные ее признаки: 1) общая часть 2) деление вещного права и обязательственного. До чего французы так и не додумались. И при всем уважении к Сode сivil, он этого деления не знает. Вы там не найдете ни общей части, ни обязательственного права, ни вещного.

Вот система гражданского права выглядит так, но изучать мы ее будем не совсем так, потому что есть гражданское право как отрасль права, есть гражданское законодательство (у него свое система), есть наука гражданского права, а есть учебная дисциплина, курс гражданского права. И поскольку это разные, несовпадающие вещи, постольку и система у них разная. Мы добились того, что в учебном курсе мы не копируем систему гражданского кодекса. Конечно, начинаем мы с изучения общей части, и весь семестр мы с вами посвятим вопросу изучения общей части гражданского права. А в следующем семестре мы будем говорить о вещном праве и об интеллектуальных правах (хотя это последняя четвертая часть ГК). А весь третий курс у вас будет посвящен обязательственному праву, потому что пока оно самое большое. При всем уважении к достижениям компьютерной мысли, все-таки основной оборот у нас вещи и права на них. И поэтому обязательственное право: споры, договоры, обязательства, причинение вреда – это основной предмет. Огромное законодательство, и в целях того, что бы вы усвоили это все спокойно, весь 3 курс посвящаем обязательственному праву.

Из этого вы видите, что система изучения гражданского права, система курса, она совсем не копирует систему гражданского права и систему гражданского кодекса. Это и не нужно, задачи-то разные.

Задача курса, чтобы вы изучили и поняли гражданское право. Задача законодательства другая – урегулировать и оформить реальные жизненные отношения. Задача науки гражданского права не только его изучить, но и понять его, показать, как его можно улучшить. А для этого надо не ограничиваться своим национальным правом.

Задача науки ГП не только изучить ГП, но и понять, что возможно показать, как его можно улучшить. А для этого надо не ограничиваться своим национальным правом, а немного знать историю, и зарубежный опыт. Наука ГП права, цивилистика, выходит далеко за рамки собственно ГП как отрасли, гораздо дальше. Если только будем вариться в собственном соку, то мы много чего натворим нехорошего. Конечно, отдельный разговор, в какой мере нам зарубежный опыт нужен. По зарубежному опыту тоже все строить нельзя, потому что право продукт национальный, но и не учитывать зарубежный опыт тоже нельзя.

Поэтом изучаем мы в курсе ГП, строго говоря, не гражданское законодательство – это мало. Зазубривать нормы – это только Герман Оскарович Греф, сын которого у нас учился. Вот это его преставление: ГП – это текст законодательства, которой надо зазубрить студенту. Поэтому он сказал, что роботов в Сбербанке посадит, а юристов выгонит. Попробуйте, а я посмотрю, что получится. Надеюсь, вкладчики Сбербанка этого не позволят. Я думаю, он и сам это понимает.

Таким образом, ГП – это не только гражданское законодательство, законодательная техника. Во-первых, это практика его применения, судебная прежде всего, но и не только. Поэтому что суды, рассматривающие реальные жизненные споры, могут так норму истолковать и повернуть, что от нее ничего не останется. Я вам такие примеры приведу. Без судебной практики невозможно судить. А судебная практика тоже вопрос – источник права и ли нет.

Но и это мало – и доктрины есть, и развивается ГП, потому что мы что-то восстанавливаем из частного права, что-то вынуждены быстро развивать, дополнять чем-то. Как, чем, почему – это доктрина занимается. Это тоже надо знать. Так спрашивается: вот мы с вами хотим изучить ГП, мы что хотим изучить? Текст закона? Этого мало, он очень подвижен. Мы вызубрим, а через 2-3 года к моменту вашего окончания появится много изменений. Например, вещное право поменяется серьезно, и мы об этом будем говорить. Зачем сейчас их зубрить, какой смысл в этом, если много поменяется. Текст учить в любом случае нельзя, даже в странах в состоявшихся законодательства. Практику судебную надо знать, знать, как это в жизни работает. Насколько БГБ был устоявшийся акт, и то, в 2002 году в него было внесены определённые изменения. Ну, там свои проблемы в ЕС: они все пытаются унифицироваться в его рамках. Хотят многие проект европейского ГК, ничего не получается, все ограничивается в рамках договорных обязательства. Там своим заморочки, у нас свои.

Тем не менее, очевидно, что ограничиться изучением только законодательства невозможно. А что же делать тогда? А выход очевиден, он один. Предметом учебного курса ГП должна быть наука ГП. Конечно, мы не может оставить в стороне законодательство. Мы на него опираемся, только учитывая, что оно подвижно, а иногда и не очень продумано. Конечно, законодательство, конечно практику мы должны изучать, но все этого мало. Так, значит, предметом наших с вами усилий вот эти 2 года должна быть наука ГП.

Тогда вопрос – это что такое? Вообще наука-то есть? Лет 15 назад мне пришлось плотно контактировать ежедневно в ректорате, когда я деканские обязанности исполнял. В университете же у нас физики, геологи, химики. Я их глубоко уважаю, они создали славу Московскому Университету. И коллеги там некоторые, ну, сейчас на пенсии, мне тогда говорили: «слушай, что у вас за наука такая? Право. А что в ей ней научного? Вот у нас законы математические, химические, карты, а вы юристы чем занимаетесь? А тогда был слом законодательства, бери российскую газету, что изучать». Приходилось прикладывать усилия к тому, чтобы развеять. В основном, я думаю, мы развеяли, когда мы начали отчислять бездельников всякого рода. За них пошли всякие ходатаи, в ректорате начали чесать затылок. Мол, римское право – что за право не могу 5 раз подряд сдать. Ну если они тупы, что сделать.

Что такое наука гражданского права – вопрос непростой. Наука ГП существует примерно лет 200, и опять-таки благодаря немцам. Потому что немцы поставили право, и прежде всего гражданское право, на научную основу. Каким образом? Когда пандектисты систематизировали гражданское право в той части, какой им осталась, создали пандектную систему, они поняли, что есть такие некие кирпичики, основы, юридические конструкции, с помощью которых как раз и регулируются общественные отношения. Понятие сделка, юридическое лицо (чего раньше не было, немцы ввели), договор, ответственность, вина – целый ряд юридических конструкций, с помощью которых мы потом и выстраиваем сложную систему. Поэтому в основе науки цивилистики лежат не какие-то абстрактные нормы, а лежат понятия, категории, конструкции. И немцы это назвали сразу «юриспруденция понятий» (Begriffsjurisprudenz). Это как раз и пошло от Савиньи и прочих его последователей. Признав и поняв, что в правовом регулировании, в правовом оформлении как раз используют эти понятия и конструкции, действующие в определенной системе, эти ученые создали науку ГП. Этих понятий не было, пандектисты их сделали и ими стали апеллировать. А потом эти понятия пошли в закон (БГБ писали ученые), а потом пошли в суды. XIX в. – ни одного немецкого судьи не было, у которого на столе не лежал бы учебник пандектного права. Благодаря этим понятиям и категориям, не просто создали науку, а, что самое главное, судебные решения стали предсказуемы. Потому что грамотный юрист, знаю эту систему понятий и ориентируясь в ней, может предсказать судебное решение, оставив в стороне всякую коррупцию. Это только первый шаг. На этом дело не остановилось.

От Савиньи и его коллег исторической школы права появился Рудольф фон Иеринг (в том году было 200 лет со дня смерти). Он сказал, что юриспруденция понятий – это хорошо, но попахивает формализмом (утрировано). Понятия создали, а что в реальной жизни? Там ведь это может не работать. Люди руководствуются своими интересами, они эти понятия корежат как хотят. И судьи тоже. От Иеринга пошла другая концепция – «юриспруденция интересов» (Interessenjurisprudenz). Сейчас в германских университетах скажут, что юриспруденция понятий уже давно устарела. Некоторые даже говорят, что это все культ мумий. Еще Карл Маркс сказал: «Людьми двигает их интересы».

Так вот, юриспруденция дала потом основу для развития социологии права (Макс Вебер), которая потом перекочевала в англо-американское право под названием «социологической юриспруденции». Они уже пришли постепенно к тому, что норма права их не интересует, это вот написал законодатель, сегодня один, завтра другой, парламент переизбрали, строй поменялся, жизнь изменилась. Это неважно, важно, как это в жизни работает. И у нас поклонники этого подхода появились в большом количестве – кафедра коммерческого права. Это они думают, что они что-то новое открыли, а это всё от Иеринга идёт. Вот так вот сложилось исторически. Хотя перекочевало в США. Вот эта социологическая юриспруденция, по ней написал очень известный теоретик Роско Паунд, он критиковал то, что немцы определили в своё время как юриспруденцию понятий, он называл это механической юриспруденцией.

В США любили ругать европейцев, главным образом, немцев, именно за вот такой формализм, вот по их представлениям европейцы вообще зацикленные и замкнутые на уровне права – вот так написано и ни шагу вперёд, ни шагу назад, а ситуация совершенно нестандартная. Вот надо это всё отбросить и руководствоваться интересами, другими соображениями, и вот здесь вот этот социологический подход… я сторонник разнообразия и иных взглядов, в частном праве я сторонник демократических подходов, но с одним непременным условием, если они обоснованы и аргументированы. Почему эта социологическая юриспруденция очень легко легла на англо-американские подходы? Потому что исторически так получилось, у них право было немножко другое и по-другому развивается. Если у нас право писаное, как в континентальной Европе, ну так исторически сложилось, то в англо-американском праве там другие образцы. Там судебные прецеденты. Да, появилось в 19 веке статутное писаное право, и сейчас они это признают, но в основе всё-таки case law – право отдельных случаев, прецедентов высших судов. Не каждый суд прецедент разрабатывает. Их десятки тысяч, каждый день выносятся новые решения, и каждое решение – прецедент? Нет, конечно. Решения только высших судов, Верховного, прежде всего. Так вот, но тем не менее, это решения судов.

Я вам вынужден это рассказывать, потому что наши экономисты, воспитанные на американских учебниках и пришедшие сейчас к власти Минэкономразвития, Центробанк, Минфин – они нам диктуют теперь и нормы права, законотворчеством не Минюст занимается в нашей стране, как в Германии, а Минэкономразвития. Мы от них и получаем и законопроекты, и законы. И мы вынуждены с ними работать. И кое-что они нам в ГК гнали, и я вынужден об этом говорить. Так вот, чтоб вы знали, откуда что пошло и почему так, а не иначе, я вынужден вам немного рассказывать про американское право. Так вот, у американцев, где в основе лежит common law – общее право – наукой права занимаются экономисты, и наши экономисты думают, что и у нас должно быть так же. А не нужна там наука, потому что судебные решения, суд творит право.

Судебные решения, надо отдать им должное, это не просто два листочка бумажки, это тома могут быть, я вам скажу так, что несколько лет назад я выступал экспертом по одному делу, встретил нашего выпускника, он воскликнул, что они выиграли дело, а оно было огромное, процесс шёл больше 5 лет, судья писал решение год и написал 600 страниц – монографию целую. Нашему судье такое никто не позволит. У нас сроки процессуальные, сколько можно по судам ходить, сколько это стоит. Поклонники английского правосудия, которые во множестве расплодились у нас в 90-е годы, обожглись, потом стали относиться к этому аккуратнее. Среди них был Борис Абрамович Березовский. Когда он проиграл дело Абрамовичу, ему выкатили судебные издержки только юристам Абрамовича на 200 с лишним миллионов фунтов. Сколько он должен был своим заплатить, а ещё и этим. Чем кончил БАБ – вам известно. Сначала он говорил, что наше правосудие самое лучшее, а когда он проиграл, то отказался от этих слов. Ну хорошо, если я позволю написать себе судебное решение на 600 страниц не спеша – вам это никто не позволит, вы на это не рассчитывайте, это не наш стиль.

Знаменитый родоначальник такого подхода Оливер Уэнделл Холмс писал: «Жизнь права не имеет логики. Она имеет только опыт». Вот на чём они стоят, и наши политики и экономисты говорят, ой, какие молодцы, они от жизни идут, не на выдуманных немцами абстракциях непонятных, а от жизни: в жизни так – и в судебном решении так.

Вот на этой почве и родилась знаменитая теория экономического анализа права. Но в чём тут проблема? Во-первых, эту теорию разработали экономисты – Чикагская экономическая школа. Не юристы! Экономисты анализируют право, юристы анализируют судебные решения. Вот вам тяжело носить учебники, а вот я помню, как в начале 90-х иностранные делегации просили посмотреть, по каким учебникам студенты изучают гражданское право. Мы им показали наши два тома – они сказали, да, вашим студентам хорошо живётся. Потому что там учебник обязательственного права – кирпич на папиросной бумаге 1500-2000 страниц с анализом судебных решений. И это всё там надо сдавать. У них нет единого учебника по гражданскому праву, а есть обязательственное право, например. Какой кирпич, такая и дисциплина.

Чикагская школа экономики – экономисты создают право на основе common law, они не знают и знать не хотят, что есть Европа с её континентальным правом. Понимаете, какая штука, для них европейское право – то же самое, что для вас право какой-нибудь Буркины-Фасо. Они искренне уверены, но вслед за ними и наши экономисты, что все живут по common law, по праву справедливости, например, доверительная собственность. Дескать, у американцев есть, у англичан есть, а мы отсталые и недоразвитые, что ли? Давайте американское право к себе и будем жить как в Америке! Логика здесь простая.

Вот логика наших экономистов. Ходят у нас такие эскроу-счета и договоры эскроу. В проекте Гражданского уложения Российской империи (1420 статья) был договор эскроу, назывался он «свёрток» - на хранение передавалось нечто, чего вы не знаете и не надо вам знать, но у нас в проекте Гражданского уложения это было хранение за шкатулкой и за печатью. Если ты туда полезешь, я скажу, что там бриллианты лежали, и тебе будет трудно доказать, что их там не было и ты будешь отвечать за бриллианты. Вот и вся проблема. Договор эскроу – чтобы иностранный инвестор почувствовал себя как в Америке. Логика вот такая в художественной литературе известна – был у нас один помещик в конце 18 века, произвёл переполох среди своих крепостных крестьян и заставил их выучить латынь, поскольку он желал чувствовать себя как в Риме. Вот это смешно, этот анекдот Минэкономразвития расскажите. Вот эскроу у нас есть – и заживём как в Америке.

Все как в Америке будем жить. Ну что за чушь? Нет, вот иностранный инвестор увидит, что у них вот эскроу, и тут же прибежит со своими миллионами вкладываться в нашу экономику. Вот такая странная логика.

Значит, вот экономический анализ права. Во-первых, анализируйте, прежде всего: common-law, не анализируют они право наше континентально-европейское, потому что для них это механическая юриспруденция, формализм, и нужно его оставить в стороне, эту недоразвитость. Мы исходим из того, что право логики не имеет, как учил нас Оливер Холмс. Право имеет и опирается на жизненный опыт. Вот как в жизни.

А в жизни как? А в жизни так, как нас теперь экономисты научили чикагские: люди стремятся к максимальной прибыли на максимальной эффективности, и имущество должно сосредотачиваться в руках тех, кто в состоянии наиболее эффективно им распорядиться. Всякого рода - transaction costs - вот они подлежат устранению. И значит, выиграет тот, кто будет наиболее эффективен. Вот логика. И этим они объясняют даже не только гражданское право - мы сейчас бьёмся - и конституционное, и семейное право.

Тут уже даже немцы и французы завопили, появились многие работы с критикой этого подхода, но Евгений Алексеевич привёл здесь самый важный аргумент: эта теория, наверное, не такая и плохая, потому что в сфере оборота, в сфере купли-продажи товаров, например, это работает. Действительно, обычно, заключая договор, тем более коммерсанты или предприниматель, какую цель они преследуют? Прибыль получить. Сэкономить на издержках, наказать своего контрагента, ещё римляне писали: обман контрагента - это нормальное дело, даже в Институциях можно найти такие фразы.

Это хорошо, но что это объясняет? Объясняет это, в лучшем случае, договор купли-продажи. Объясняет ли это принадлежность? Вот собственность, вот то обстоятельство, о котором в прошлый раз уже упоминалось, что, например, в англо-американском праве нет права собственности на недвижимость, а есть только титулы - эстейты, а в континентальном праве есть. Это ж как это объяснить? Историческими причинами: потому что так сложилось исторически. Почему так, и менять не хотят?

Мы в этой самой концепции экономического анализа права найдём ответ на этот вопрос? Нет. Их интересуют только договоры. В договорах эта теория не то, чтобы не работает - работает и многое объясняет, но она, во-первых, частная, и второе, вот самое главное для нас, вы должны раз и навсегда усвоить, - подход юриста и подход экономиста: да, экономист думает о выгоде, и это правильно, и он должен об этом думать, и в этом смысле в экономике действительно должны быть минимальные издержки и максимальные эффективность и выгода. К сожалению, у наших экономистов это пока что плохо получается, и это каждый видит по своим карманам, но не будем лезть, это уже политика, но этот подход имеет право на существование для экономистов, не спорим с ними.

Но мы с вами, юристы, должны стоять на другом подходе, и Евгений Алексеевич, и его коллеги будут нас воспитывать: подход, который известен больше двух тысяч лет, со времён римского права, вот эти самые Дигесты, которые переизданы и на русском языке можете прочесть, вы открываете первый том, первый параграф, первый титул, где написано по замечательным словам Цельса (имеется в виду, Цельс-сын): «Право - есть искусство доброго и справедливого».

Цель юриста - не экономическая эффективность, а справедливость, вот мы о чём думать-то должны, о справедливом разрешении конфликта. Экономисту об этом думать не надо - это не его задача. Но тогда признайте, что и не задача юриста - думать об экономической эффективности, а мы должны с вами думать о справедливости. Этому римляне ещё учили. Всё, и спорить тут не о чем, это очевидно, и не нужно это путать.

Мы должны с вами думать о справедливости. Смотрите, вот в языке даже отражается слово «юстиция» - это что такое? В славянских языках, а Евгению Алексеевичу приходилось сотрудничать с чехами, со словаками, как у них министерство юстиции называется? В чешском - Министерство Справедлности. А у словаков ещё интереснее - Министерство Правды. Почему называется «Русская Правда», «Салическая Правда», почему это средневековые акты называются правдами? Потому что смысл-то права - в справедливости, а не в эффективности.

Вот с эффективностью - это не к нам. Это к соседям нашим, к экономистам, глубоко уважаемым. Вот, а наша с вами задача - справедливость, справедливое решение. Искусство доброго и справедливого, запомните это раз и навсегда, если вы юристы. Если нет, то вот, пожалуйста, к соседям туда, или в лучшую школу, как один сказал, по развалу экономики. Они вас там научат эффективности. Евгений Алексеевич этому не учит, и коллеги его тоже. Они нас праву учат, а слово «право» - однокоренное со словом «правда», «справедливость», «добро». Вот наша с вами задача. И тут мы с ними принципиально расходимся.

И теперь последнее. О науке нам Евгений Алексеевич рассказал, какими она нелёгкими путями развивается, но чтобы мы не думали, что мы о науке только о немецкой говорим и будем говорить.

Немецкая наука – история наша, от которой нам достались многие понятия: и юридическое лицо, и сделка, и за что ни схватись в гражданском праве – всё идёт от немцев. То есть идёт не от римского, а от пандектного права – римского права в немецкой интерпретации. А в связи с этим могу вам порекомендовать одну замечательную книжку, которая у меня в последние годы стала настольной, и вам рекомендую. Дело в том, что в МГУ до Революции было 3 курса римского права: история римского права, догмы римского права и система римского права – курс основ гражданского права, только на примерах из римского. Читал его Вениамин Михайлович Хвостов. Он был учителем Ивана Борисовича Новицкого. Вы римское право сдавали, как я понимаю, ну как и я в своё время, по книжкам Ивана Борисовича, у него есть маленькая брошюрка, и большая книга, вместе с Иваном Сергеевичем Перетерским. Иван Борисович Новицкий имел учителя. Дело в том, что до революции Новицкий вёл максимум семинары и стал доцентом перед Революцией. А профессором и его учителем был Хвостов. Суханов считает это лучшим учебником римского права.

До сих пор куча споров о том, что такое корпоративное право и корпоративные права. Это современность, о которой римское право ничего не знало. Мы открываем Хвостова – и пожалуйста: «Права могут принадлежать одновременно нескольким субъектам. Особый вид прав на чужую личность составляет так называемые корпоративные права. От всех остальных частных прав они отличаются тем, что здесь лица мыслятся не рядом друг с другом, но одно в другом, как в матрёшке». Так это не Хвостов сказал, здесь есть ссылка на Гирке. Гирке сказал, всё, мгновенно охарактеризовано. Лица мыслятся не в соотношении друг с другом, но одно в другом – вот суть корпорации. Здесь россыпи такой мудрости. К сожалению, он тут не всё написал, вещного права тут нет.

В завершение – до революции считалось само собой разумеющееся, что все порядочные цивилисты в той или иной мере были романистами. Вот Новицкий – блестящий цивилист, куча работ. И.А. Покровский – лучшее, что написано о ГП на русском языке – основные проблемы ГП – 200 страниц с небольшим.

Ещё одно странное обстоятельство – что за странные фамилии – Покровский, Победоносцев, Синайский (Василий Иванович – последний дореволюционный учебник ГП). Это дети сельских священников-дьячков. Дьячок записывал в метрическую книгу сыновей под красивыми именами и фамилиями. Дети священников. Дореволюционная русская юриспруденция была сильной, но развивалась под влиянием немецкой. Во-первых, мы исторически немного запоздали из-за крепостного права. Во-вторых, в начале 20 века было издано ГГУ – в разы превосходило ФГК. Расцвет переводов пандектной литературы на русский язык. В те годы по окончанию университетов (а их было 5 всего) люди, которые оставались в аспирантуру, обязательно получали зарубежную стажировку и обязательно в германском университете. В Берлинском университете был открыт Российский Императорский институт римского права, который возглавлял Генрих Бирн. Поэтому и сильное влияние немецкого права. Так исторически сложилось. Мне понятие «юриспруденция» нравится, если не делать это понятие застывшим.

То правотворчество, которым обладают юристы англо-американской школы, имеет в себе опасность: с одной стороны, они имеют узкую специализацию, за пределами категорий дел с ними бесполезно говорить о праве; с другой стороны – судебный произвол, судья начинает чувствовать себя достаточно свободно, невозможно предугадать решение по делу. Покровский был категорическим противником этого. Нельзя, действительно, вводить механическую юриспруденцию, тогда, действительно, давайте компьютеры вместо юристов. Применять надо творчески, но не уходить совсем в это тоже нельзя, иначе будет произвол.

Лекция №3. 17.09

Редактирование: Америди Афина (202), Максименко Алёна (204), Быстров Арсений (201), Лощенина Анастасия (201), Пристансков Егор (205), Гаврилина Мария (204), Ефремов Дмитрий (207), Панфиленок Михаил (204), Лапин Сергей (+ сведение) (207).