Учебный год 22-23 / конспект Ширвиндт зачет-1
.docxПоскольку это к теме про частное и публичное право, то важно следующее Главный спорный вопрос, по мнению Покровского, в критерии для разделения ЧП и ПП. 1) Римские юристы ПП – интересы гос-ва как целого ЧП – интересы индивида 2) Содержание регулируемых правоотношений Единственной сферой ЧП явл имущественные отношения 3) Формальная сторона (т.е. исходя из способа судебной защиты) ПП – по инициативе гос власти в порядке уголовного или администр суда ЧП – по инициативе част лица в порядке гражд суда 4) Нет принципиального различия (Гримм так считал) 5) Способы и приемы регулирования (т.к. право имеет своей целью регулир межличностных отношений) 1. ПРИЕМ ЮРИДИЧ ЦЕНТРАЛИЗАЦИИ (веления исходят из центра, гос власть не допускает др воли или инициативы, нормы имеют безусловный, принудит хар-р) => СИСТЕМА СУБОРДИНАЦИИ 2. СИСТЕМА ЮРИДИЧ ДЕЦЕНТРАЛИЗАЦИИ (регилиров предоставл субъетам права, гос-во явл лишь органов, охраняющим право => субсидиарный, восполнит хар-р) => СИСТЕМА КООРДИНАЦИИ Граница между ЧП и ПП нечеткая и непостоянная, что свидетельствует о том, что дело именно в различиях правового регулирования. Проблема использования того или иного метода явл наиболее острой в экономич отношениях, т.к. сталкивается с вопросами и пределах гос власти, о признании неотъемлемых прав человека и их гарантиях.
ГРАЖДААААНА!!!по многочисленным просьбам! Быдлински в студию))(немного субъективная трактовка С точки зрения правовой догматики проблемы должны решаться правовым(юр методом)-прикол для юриста но помимо нашего юр метода есть еще дискреционные полномочия органов(неправовой способ вообще),а также судейское усмотрение толкования с точки зрения юр метода: 1)словесное 2)историческое 3)конформное(если есть коллизия норм одинакового уровня,у которых нет приоритета перед другой. суть-использовать ту норму,которя соответствует акту боле высокого уровня(конституция,например) 4)телеологическое(упор на цель нормы) 5)разделение юр понятий на 2 части(а-ядро,то е сть то,что понятно,б-переферия-место для дискуссий 6)от абсурдного-судим по критерию адекватности.кода результат размышления оказывается в противоречии с исходным размышлением 7)сравнительно-правовое(смотрим другие правопорядки) Как восполняем нормы права: 1)принцип разгарничения.Методологические выводы, полученные в рамках толкования могут выйти за пределы нормы,поэтому думать надо!!! 2)обращению к замыслу(то,что хотел сказать законодатель)-в России это ахаха 3)юридически «иррелевантно».то,что свободно от права как такового в принципе. Позитивисты это не любят)) как восполняем нормы в принципах права(сложнее штука) 1) аналогия и заключение от противного(ведет к произволу судей часто, поэтому хз в каких рамках применять) 2) ТЕЛЕОЛОИЧЕСКАЯ РЕДУКЦИЯ!!!(ОГРАНИЧЕНИЕ) кода правовая норма по ее словесному содержанию шире, нежели цель данной нормы. Поэтому при восполнении норм права возникает острая проблема,когда наиболее УЗКАЯ трактовка выходит все равно за пределы лежащей в ее основании цели. (То есть, как ограничительно не толкуй, все равно выйдешь за рамки!!!) Иерархия юр. методов(для России это немного дико) вступление: -применяем общепринятый методологический подход только в том случае, в котором проблема не может быть решна на предыдущей ступени(далее см) -конкретизируем общие оговорки(добрые нравы,добрососвестность, причинность и бла-бла-бла) -используем так называемое судейское право(в мотивировочной части обосновывется судейское решение) итого (ступени,по которым надо двигаться при принятии решения) 1) типично по закону, по норме права, или case law(обычно на этом все и заканчивается гы-гы 2) ratio decidendi-практика судов.(копаем дальше)) 3) orbiter dictum-мнение судьи(высший пилотаж
ГРИММ.(тоже сказочник)объекты гражданских прав: 1) совокупные вещи-сохраняют сохрняют сою независимость,чтобы там в ней не меняли 2) отдельные вещи,которые в составе совокупной тоже объекты. Гирке говорил,что это самостоятельный объект,даже если право на нее приобрели после того как она вошла в совокупную Регельсбургер: имущество-не объект прав,а только вещи их объект.почему?здесь какая-то хрень с мысленным целым.так как даже если мы включаем вещи в состав целого,то мы все равно должны знать,что вещи смостоятельны,независимо от имущества,в состав которого они входят.пример узуфруктарием(или кредитором),то есть правильно отчужденные объекты должны выбывать из состава прежнего юр отношения,а вновь включенные по этому принципу попдают под действие узуфрукта(или залога) Виншейдт самостоятельные объекты прав-естественные целые (стада и проч),а что касается совокупности,то здесь нет самостоятельного значения( биьлиотеки) Дернбург: 1) владение и собственность существуют относительно отдельных объектов,которые образуют данную совокупность 2) совокупность будет расширяться юридически как единство там,где решающая роль принадлежит хозяйственным отношениям. 3) итог:надо целевое единство ГРИММ также говорит,что «права на права»-не объекты прав(так как это всего лишь права требования»,результаты творческой и иной деятельности-так как они а-ля невесомы и не могут существовать без соответствующих телесных предметов(станок,холст), также не могут быть некие духовные субстраты(криткует профессора Соколова который вдарился в Канта) и прочее. По Гримму объекты прав только!!!! а) лица(очевидно) б)телесные вещи.ТАК КАК ИХ МОЖНО ЗАКЛЮЧИТЬ В ПРОСТАРНСТВЕННЫЕ ГРАНИЦЫ,или по-другому –потрогать!
ВАСЬКОВСКИЙ АНАЛОГИЯ. Как восполнить пробелы закона? Судья может: а) применить к данному случаю закон, б) разрешить вопрос на основании общего направления и установленный для сходного случая; смысла всего законодательства или его части ТО ЕСТЬ применить законы по аналогии: 1) когда суд применяет наиболее подходящий закон - АНАЛОГИЯ ЗАКОНА 2) когда дело решается по общему духу всего законодательства или части его - АНАЛОГИЯ ПРАВА в) руководствоваться чувством справедливости (минусы - возможно злоупотребление со стороны судей; понятие справедливости неодинаково у разных лиц) РАЗЛИЧИЕ ТОЛКОВАНИЯ ОТ АНАЛОГИИ ТОЛКОВАНИЕ - задача выполнить то, что постановил законодатель; АНАЛОГИЯ - задача определить то, что законодатель постановил бы, если бы предвидел данный случай. ТОЛКОВАНИЕ - раскрыть действительную волю законодателя; АНАЛОГИЯ - раскрыть предполагаемую волю законодателя. ПОЛЬЗУЯСЬ АНАЛОГИЕЙ ЗАКОНА, НУЖНО ПОСТУПАТЬ СЛЕДУЮЩИМ ОБРАЗОМ: 1) отыскать случай, наиболее сходный с данным и предусмотренный законом 2) раскрыть юридический принцип, который проведен в этом законе 3) определить, подходит ли данный случай под открытый принцип 4) если окажется, что подходит, то применить закон.
КРАСАВЧИКОВ (ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ) Правосубъектность – социально-правовая способность лица. Содержание п/суб представляет собой социальную свободу и долг лица в обществе и перед обществом. Социальное содержание п/суб – политическая, экономическая, культурная, личная и иная социальная свобода и соответствующий долг граждан и социальных образований в нашем обществе (государстве). Наиболее кратко сущность гражданской п/суб м/б охарактеризована как основанная на нормах ГП юридическая способность лица быть участником ГПО. П/суб с точки зрения своего юридического содержания, своей юридической сущности представляет собой именно социально-правовую способность, говоря точнее, ЮРИДИЧЕСКОЕ КАЧЕСТВО ЛИЦА. В результате действия закона рассматриваемые социальные свобода и долг приобретают соответствующую правовую форму, которая отличается от иных юридических форм (например, правоотношения). Если правоотношение как юридическая форма соответствующего общественного отношения представляет собой единство составляющих его субъективных прав и обязанностей, то правовая формы социальной свободы и долга выступает в виде единства юридических способностей к обладанию, приобретению, осуществлению и распоряжению указанными правами и обязанностями, несению ответственности и т.д. П\суб как юридическая форма служит юридической мерой способности участия лиц в соответствующих ГПО. П/суб юридически фиксирует границы правовых способностей лица. Реализация юридических способностей, заложенных в п/суб, не поставлена в исключительную зависимость от воли субъекта. Общественные интересы, выражением которых является закон, диктуют необходимость такой регламентации юридических способностей лица, когда указанная реализация могла бы иметь место как по воле, так и помимо желания соответствующего субъекта, особенно если речь идет о способности восприятия обязанности.
БРАГИНСКИЙ ВИТРЯНСКИЙ (ГОРИЗОНТАЛЬНАЯ ИЕРАРХИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ) Соотношение общих и специальных норм нашло развитие в действующем Гражданском кодексе. Бывший ранее единым раздел "Обязательственное право" разбит на два: раздел III "Общая часть обязательственного права" помещен в часть первую ГК, а раздел IV "Отдельные виды обязательств" находится во второй части ГК. В свою очередь, нынешний раздел III имеет два подраздела: 1. "Общие положения об обязательствах" и 2. "Общие положения о договорах". Последний из них составляют 24 статьи, объединенные в три главы: "Понятие и условия договора", "Заключение договора" и "Изменение и расторжение договора". Во второй части ГК центральное место занимают отдельные типы договоров. На долю каждого из них приходится специальная глава. Всего таких глав оказалось во второй части свыше двадцати. Единство гражданского права возможно только при признании верховенства кодекса. В рамках самого ГК принцип верховенства специальных норм по отношению к общим выражается прежде всего в том, что нормы отдельных глав раздела IV, посвященные различным типам договоров, вытесняют правила, включенные в раздел III (имеются в виду в равной мере статьи, посвященные и общим положениям об обязательствах, и общим положениям о договорах). Приоритет, о котором идет речь, закреплен теперь в п. 3 ст. 420 ГК. В нем предусмотрено, что к обязательствам, возникшим из договора, применяются нормы подраздела 1 "Общие положения об обязательствах" раздела 3 "Общая часть обязательственного права", если иное не предусмотрено правилами гл. 27 "Понятие и условия договора" и правилами ГК об отдельных типах (видах) договоров. Принцип верховенства специальных норм носит генеральный характер и действует независимо от того, закреплен он в нормах, посвященных соответствующему договору, или нет. Специальные нормы могут утратить свое действие и в случае, если более поздние общие положения вообще исключат специальное урегулирование, либо в виду указания об отмене этих норм в новом акте. Существует теперь и третий по счету принцип, выражающий ту же горизонтальную иерархию. Указанный принцип выражен в п. 2 ст. 3 ГК. Он сводится к тому, что "гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов...". Центр тяжести приведенного положения лежит в словах "в соответствии", которые явно выражают верховенство ГК по отношению к другим федеральным законам. Ситуация коллизии законов, изданных в разное время. Суд в рамках своей компетенции применительно к конкретному делу отвергает действие определенного закона. Принцип приоритета ГК может столкнуться с двумя другими принципами, о которых шла речь: приоритета позднейшего акта и акта специального. Применительно к первой из таких коллизий решение должно быть основано на верховенстве ГК по отношению к соответствующему акту. Аналогично, как правило, должен решаться вопрос и при коллизии со вторым принципом. Приоритету ГК не противоречит и другое предусмотренное в нем решение. Имеются в виду случаи, когда сам Кодекс содержит норму, допускающую возможность регулировать вопросы в законе или в другом правовом акте по иному, чем это сделано в ГК. Очевидно, что все такие случаи должны рассматриваться как отказ Кодекса от своего приоритета. Формулы: "если иное не предусмотрено договором", "если иное не предусмотрено законом или договором","Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами и договором...", "если иное не установлено самим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором и не вытекает из существа обязательства". Во всех рассматриваемых случаях отсылка к "иному" означает, что имеется в виду норма исключительная, а потому не подлежащая распространительному толкованию.
БРАГИНСКИЙ ВИТРЯНСКИЙ (Обычай, обычай делового оборота, обыкновения в правовом регулировании). Обычай - правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения. Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу: так поступали все и всегда. Правовой обычай приобретает обязательную силу с санкции государства. Предметом этой санкции служит конкретное правило поведения. Учитывая, что санкционированию подвергается не конкретный обычай, а возможность исполнения сложившихся правил, надлежит признать, что новым обычаем следует руководствоваться и в силу ранее изданного закона, если иное не предусмотрено в новом. Обычай обязателен только до тех пор, пока не будет отменен санкционирующий использование такого источника закон. То обстоятельство, что возможность использования обычая создается законами, не превращает его в закон. Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним. Он всегда следует за договором. Это означает, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие этого последнего не противоречит правилу поведения, закрепленному в законе или в подзаконном акте, обязательном для сторон. Для применения обычаев делового оборота, в отличие от обычая, нет необходимости в отсылке к ним в конкретной статье или иной норме. Наличие в ГК ст. 5 позволяет сделать вывод, что в соответствующей сфере делового оборота правила, отвечающие признакам, приведенным в этой статье, могут всегда использоваться для восполнения пробелов в правовых актах и договорах. Позитивные признаки обычая делового оборота: 1) ОДО - это правило поведения, и, следовательно, по самому своему характеру он конкурирует с договорными условиями; 2) ОДО рассчитан на использование в строго определенной области (отношения, которые складываются не просто в предпринимательской сфере, а в определенной ее области); 3) соответствующее правило к моменту его использования может считаться сложившимся и широко применяемым. Негативные признаки обычая делового оборота: 1) соответствующие правило не должно быть предусмотрено в законе или ином правовом акте; 2) в то же время это правило не может противоречить закону (иному правовому акту). Фиксация обычая делового оборота в каком-либо документе не является обязательной. ДЕЛОВЫЕ ОБЫКНОВЕНИЯ. И.Б. Новицкий отмечал, что "деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо". Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон. Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Основное назначение деловых обыкновений - они служат образцом для формирования договорных условий. ТАКИМ ОБРАЗОМ, и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором - независимо от такого санкционирования.
ВАСИЛЬЕВ. Движимые вещи. 1. 2 обязательных признака вещи: а) телесность (не материальность, споры о "бестелесных вещах" дб отвергнуты; юр.значение имеет то, на что обращена внешняя активность человека) б) назначение (цели использования; конкретизация предложенного гамбаровым, сергеевым, щеннниковой признака полезности; назначение дб объективным, т.к. человек сам может придумать применение вещи) 2. Подчеркивает нецелесообразность разделение недвижимости по природе и по закону, как в ГК, т.к. нет единого основания классификаци, некой границы подвижности, расхождение с потребностями оборота. Деление дб основано на назначении вещи! 3. Отчуждение движимых вещей. По ГК: покупатель становится собственником в момент передачи. Фактич. владение по ГК - не физ. контакт, а хоз. власть. Владение - принадлежность вещи к хоз. обстановке лиц, кот. слагается из внешней связи с вещью и предполагаемого желания ее сохранить. Грань между пользователем и владельцем стерта по ГК. 4. Перенесение владения. передача: способ перенесения права собственности/ способ перенесения владения Переход владения должен связываться с соглашением передающей и принимающей сторон о том, что первая утрачивает владение предметом, а вторая приобретает его. Т.О. перенесение владения- двустороннее действие. 5. Способы передачи права собственности: - вручение вещи приобретателю - сдача перевозчику/ в организацию связи для отправки Получение владения - не условие приобретения вещи в собственность. Действующее рос право не связывает переход права собственности с заключением особого соглашения о передаче права собственности. Исполнение обязательств по передаче вещи в собственность не является соглашением между отчуждателем и приобретателем о переходе права собственности, может вообще не предполагать никаких действий (передача "короткой рукой", в отд. случаях мб нужна цессия, новация. Передача - не самост. основание перехода права собственности, а лишь факт состава, необходимого для правопреемства. Система традиции. 6. Ставит проблему переадресовки. Бла-бла-бла. Главное. что приобретение вещи само по себе не дает новому хозяину правомочие получить ее во владение - нужно заручиться поддержкой предыдущего собственника. 7. Символическая передача. (соглашение о переходе хоз. господства на символом) Стороны договариваются. что вещь представляет собой символ, для перехода прав на вещь необходима передача символа. Если символ - товарораспорядительный документ, то с его передачей приобретатель получает собственность и право требовать выдачи вещи.
Покровский. По воле. Воля -внутренний психический момент. который сам по себе неуловим для посторонних. Чтобы воля служила основанием для соглашения нужно проявление ее вовне - волеизъявление. Чему отдать предпочтение в случае несовпадения? Он считает - принцип воли! Но воли сознательной и подлинной, активной. Пишет, что у древних таких проблем не было из-за высокого формализма, римляне уже начинали думать над этой проблемой, в 1 пол. XIX - склоняются к предпочтению воли, 2 половина - теория волеизъявления, волевая подвергается критике. В результате столкновения двух теорий - уступки: не мб игнорируемы интересы контрагента при описке, ошибке, при этом вопрос о вине лица не стоит; ограничение права оспаривать договор в случае ошибки случаями, не противоречащими принципу добросовестности.
Суханов "О видах сделок" В общем говорит, что не надо заимствовать иностранные категории в РЧП, мол у нас своя традиция и т.д. Примет "отставания" (хотя все ОК мы не отстаем) - деление сделок на реальные и консенсуальные. С возрождением недвижимости этьо деление утратило силу, сохранилось лишь для соответствующих сделок с движимыми вещами. Т.к. ст 131 факт регистрации порождает изменение прав на недвижимость.. Кстати это деление возникло в советское время когда не было "недвижимости". В германии сделки с недвижимостью имели особый правовой режим. Сделка делилась на "договор об отчуждении вещи" (обязательственная сделка) и "вещный договор" (исполнение). Вещшый договор специально не оформляетсяю Это такая невъебенная материя типо.. Вещная сделка - распорядительная. Такое внутренне деление сделок есть везде в Европе, кроме Франции и России. "ну я не беру тех кто бегает в набедренных повязках"....