Учебный год 22-23 / Лизинг доклад С.А. Громова

ТЕЗИСЫ

1.1.2. Признаком, позволяющим отграничить дан-

контрдоклада на круглом столе

ный вариант лизинга от обычной аренды, является

"Лизинговая операция:

элемент приобретения арендодателем сдаваемого вна-

как распутать клубок противоречий?"

ем имущества.

(2 февраля 2012 г.)

Нельзя согласиться с А. В. Егоровым в том, что

приобретение имущества у третьего лица не является

контрдокладчик – С. А. Громов, канд. юрид. наук,

необходимым признаком договора лизинга.

руководитель юридической дирекции

В случае приобретения имущества перед исполне-

ЗАО "Балтийский лизинг"

нием обычного договора аренды, а также в рамках воз-

вратного лизинга такое приобретение нельзя считать

Если в ссуду дается товар как капитал, то

целевым инвестированием.

В первом случае в предмет договора не входит обя-

он является лишь замаскированной формой

занность лизингополучателя возместить в составе ли-

денежной суммы.

зинговых платежей хотя бы часть расходов на приоб-

К. Маркс

ретение предмета лизинга.

Кредитор не выдаѐт заѐмщику деньги, на

Во втором случае по существу имеет место не ин-

вестиционное кредитование, а кредитование на попол-

которые тот сам купит конкретную вещь

нение оборотных средств под обеспечение в виде на-

и передаст еѐ в залог кредитору, а вклады-

личного имущества.

вает эти деньги сам в указанную вещь и

В этом с экономической точки зрения заключается

передаѐт их заѐмщику вместе с ней (как

разница между лизингом и внешне сходными хозяйст-

бы внутри еѐ). Выглядит это всѐ как пере-

венными операциями, сопровождающимися приобре-

дача вещи, хотя реально это передача со-

тением имущества, впоследствии сдаваемого внаем.

крытых в вещи денег.

А. В. Егоров

1.2. Лизинг с полной окупаемостью (амортизацией)

Ключевой тезис основного доклада А. В. Егорова

1.2.1. Эта хозяйственная операция сводится по су-

следует решительно поддержать, однако в отношении

ществу к кредитованию лизингодателем лизингополу-

ряда частных соображений есть существенные уточне-

чателя посредством оплаты имущества, специально

ния или возражения.

приобретаемого для предоставления во владение и

пользование лизингополучателю. Предполагается, что

1. Термин "лизинг" следует воспринимать

в течение срока действия договора лизингополучатель,

как обозначение двух принципиально различных

внося лизинговые платежи, в их составе полностью

хозяйственных операций

возместит лизингодателю затраты на приобретение

1.1. Лизинг с неполной окупаемостью

имущества, а также уплатит сверх того вознагражде-

ние.

(амортизацией)

1.2.2. Неточным является проведение А. В. Егоро-

1.1.1. Этот вариант лизинга не предполагает полной

вым полной аналогии между вознаграждением лизин-

годателя и процентами по кредиту (займу).

амортизации предмета лизинга в течение срока дейст-

Проценты представляют собой плату за пользова-

вия договора, а также не предполагает переход права

ние денежными средствами. В то же время в тех слу-

собственности на актив по истечении указанного сро-

чаях, когда имущество с экономической точки зрения

ка.

приобретается лизингодателем не за счет "собствен-

В течение этого периода лизингодатель не рассчи-

ных", а за счет "заемных" средств1, плата за пользова-

тывает за счет лизинговых платежей возместить пол-

ние денежными средствами, так же, как и сумма ос-

ностью затраты, связанные с приобретением имущест-

новного долга, проходит через имущественную сферу

ва.

лизингодателя лишь транзитом. Но и сверх процент-

Не возмещенную в составе лизинговых платежей

ных платежей у лизингодателя должно остаться опре-

часть таких затрат лизингодатель планирует компенси-

деленное вознаграждение. Оно связано не с пользова-

ровать за счет повторной сдачи актива внаем или его

нием денежным средствами, а с платой за трудозатра-

продажи по рыночной стоимости на вторичном рынке.

ты, приложенные лизинговой компанией.

Следовательно, для широкого распространения ли-

зинга с неполной амортизацией необходим развитый

Подавляющая часть всех трудозатрат лизингодате-

ля, связанных с лизинговой операцией, приходится на

цивилизованный вторичный рынок разнообразного

имущества. Сейчас в России можно говорить о суще-

начальную стадию ее реализации (проверка контраген-

тов, согласование условий договоров лизинга и купли-

ствовании только развитого вторичного рынка транс-

продажи, поиск и привлечение адекватных финансо-

портных средств и спецтехники.

вых ресурсов, осмотр, принятие и передача предмета

Операции лизинга данного вида совершаются в

лизинга, обеспечение его страхования, в ряде случаев –

России нечасто и преимущественно в сфере передачи

внаем крупным компаниям легкового транспорта, ис-

выполнение всего цикла операций, связанных с импор-

том имущества).

пользуемого для предоставления их работникам в ка-

честве служебного.

1 Преимущественно критический настрой автора данного докла-

Этот вид лизинга (в отличие от освещаемого ниже)

да в отношении надзорной практики 2011 г. по лизинговым делам не

в действительности является разновидностью аренды.

исключает высокой оценки вклада ВАС РФ в нивелирование поста-

Лизинговые платежи являются встречным предостав-

новлением Президиума ВАС РФ от 14.12.2004 № 4149/04 деструк-

лением, совершаемым именно ввиду владения и поль-

тивных последствий определения КС РФ от 08.04.2004 № 169-О об

зования имуществом.

отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО "Пром Лайн" на

нарушение конституционных прав и свобод положением пункта 2

статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

2

1.2.3. Данный вариант

лизинга является формой

– перенос рисков нарушения продавцом обяза-

кредитования, что исключает допустимость примене-

тельств, возникших из договора купли-продажи данно-

ния к нему классических норм о найме вещей. На вос-

го имущества, на сторону, выбравшую предмет лизин-

приятии договора лизинга как титульного финансиро-

га и продавца;

вания, кредитования приобретения активов, рассмат-

– перенос риска случайных утраты и повреждения

риваемых одновременно в качестве вещного обеспече-

имущества с собственника (лизингодателя, арендода-

ния, основана логика Конвенции о международных

теля, кредитора) на его контрагента (лизингополучате-

гарантиях в отношении

подвижного оборудования

ля, арендатора, должника).

(Кейптаун, 2001 г.). Этими же соображениями был обу-

Элемент приобретения имущества лизингодателем

словлен подход к регулированию финансового лизинга

во исполнение обязательств, возникших из договора,

обязанности арендодателя по поддержанию надлежа-

на УНИДРУА о лизинге (2008 г.), а также § 6 "Финан-

щего состояния вещи, зависимость платы от фактиче-

совая аренда (лизинг)" гл. 34 ГК РФ.

ского пользования, возможность найма без определе-

Указанным сходством обусловлено традиционное

ния срока и т. п.), окажется, что она в силу специаль-

для российских доктрины и практики смешение обоих

ных норм § 6 гл. 34 ГК РФ или Закона о лизинге (в

вариантов и применение к кредитному варианту ли-

ред. 2002 г.) вообще не применима к данному варианту

зинга подходов, присущих классическому найму. При

лизинга либо применима лишь отчасти.

этом происходит необоснованное объединение двух

В имеющемся специальном законодательном регу-

предоставлений (предоставления имущества в пользо-

лировании лизинга (§ 6 гл. 34 ГК РФ и Законе о лизин-

вание, с одной стороны, и уплаты лизинговых плате-

ге) нет ни одной ясной нормы, которая бы прямо про-

жей, с другой) в одну синаллагматическую конструк-

тиворечила кредитному варианту лизинга.

цию (договор аренды), тогда как на самом деле эти два

1.2.5. Все неясности возникают только при появле-

предоставления являются элементами хотя и тесно

нии маловразумительной правоприменительной прак-

взаимосвязанных, но разных синаллагматических кон-

тики, которую надзорная инстанция вместо введения в

струкций.

адекватное русло только дезориентирует.

Ссылка на постановление Президиума ВАС РФ от

1.4. Дифференциация указанных

05.07.2011 № 2346/11 в контексте значения полной

вариантов лизинга

амортизации предмета лизинга для выявления специ-

Примерами корректной дифференциации

данных

фики кредитного варианта лизинга не вполне уместна.

вариантов лизинга являются:

Этим постановлением хромающая на обе ноги аренд-

ная трактовка лизинга, изложенная в постановлении

– подходы к разграничению "истинной

аренды"

(true lease) и "замаскированной обеспечительной кон-

Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 № 17389/10, под-

креплена дополнительной клюкой. Но клюка получи-

струкции" (disguised security interest) в американской

лась корявенькая: она смещает в пользу казны акценты

доктрине и практике на основании норм ст. 2А "Lease"

в преимущественно устоявшейся практике амортиза-

и 9 "Secured Transactions" ЕТК США2;

– подходы к разграничению операционной и фи-

ции лизингового имущества в бухгалтерском учете и

обложения его налогом на имущество организаций – в

нансовой аренды в п. 10, 11 международного стандарта

финансовой отчетности 17 "Аренда".

нарушение принципа толкования неясностей налогово-

го законодательства в пользу налогоплательщика (п. 7

1.5. Выводы

ст. 3 НК РФ) и в противоречии с правовой позицией,

изложенной в п. 4.1 мотивировочной части постанов-

1.5.1. Нужно противопоставлять

не арендную и

ления КС РФ от 20.07.2011 № 20-П по делу о проверке

кредитную трактовки лизинга, а арендный и кредит-

конституционности положений пункта 4 статьи 934

Бюджетного кодекса Российской Федерации, части 6

ный варианты лизинга, корректно выявлять в отноше-

нии каждой хозяйственной операции ее вид и приме-

статьи 5 Федерального закона "О внесении изменений

в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части

нять к каждой операции правила, рассчитанные имен-

регулирования бюджетного процесса и приведении в

но на данный вид, не допуская смешения.

1.5.2. Для разрешения споров,

возникающих из

соответствие с бюджетным законодательством Россий-

кредитного варианта лизинговых отношений, на осно-

ской Федерации отдельных законодательных актов

ве соответствующего сути отношений подхода сущест-

Российской Федерации" и статьи 116 Федерального

венные корректировки законодательства не требуются.

закона "О федеральном бюджете на 2007 год" в связи с

При недостаточности специальных норм о лизинге

запросом Высшего Арбитражного Суда Российской

(§ 6 гл. 34 ГК РФ и Закона о лизинге) для адекватного

Федерации.

разрешения споров выбор подлежащих применению

1.3. Сходства указанных вариантов лизинга

общих норм (из § 1 "Общие положения" гл. 34 ГК РФ,

разд. III или I ГК РФ, а также гл. 60 ГК РФ о неоснова-

Эти два вида лизинга роднят:

тельном обогащении), соответствующих хозяйствен-

– включение в предмет договора обязательств ли-

зингодателя приобрести определенное имущество,

подлежащее передаче в пользование лизингополучате-

2 Подробнее см.: Abatemarco M. J., Sabino A. M. "True Lease" ver-

лю;

sus Disguised Security Interest: Is the United

Trilogy Truly the Last

3

ной логике лизинговых операций, вполне мог бы обес-

роной обязанности заключить сделку с третьим лицом,

печиваться на уровне судебной практики.

результатом которой, прямым или косвенным, служит

1.5.3. После появления постановления Президиума

возникновение прав и обязанностей у контрагента.

ВАС РФ от 18.05.2010 № 1729/10 законопроект Минэ-

Различие между этими договорами состоит, в частно-

кономразвития России о внесении изменений в законо-

сти, в основании возникновения соответствующих

дательство о лизинге был скорректирован с учетом

прав и обязанностей. Так, в то время как в договоре

изменившейся практики, но получил отрицательную

комиссии указанный результат наступает в силу со-

оценку ИЦЧП и ИЗиСП.

вершенной комиссионером передачи прав и обязанно-

"Экспертное" заключение ИЦЧП по законопроекту

стей (комитенту), в договоре поручения это же проис-

по степени понимания проблематики и качеству аргу-

ходит непосредственно в силу полномочий, которыми

ментации оставляло желать много лучшего.

доверитель наделил поверенного, в договоре лизинга

1.5.3. Стремление А. В. Егорова усматривать в но-

он наступает в силу закона"4.

вейшей практике Президиума ВАС РФ "зарождение

А. В. Егоров усматривает существенное сходство

первых признаков перехода на кредитную теорию"

лизинга (его кредитного варианта) с конструкцией ко-

свидетельствует о попытке выдать желаемое за дейст-

миссии.

вительное.

Между тем, если сравнивать с лизингом конструк-

Большинство формулировок мотивировочных час-

ции комиссии и поручения, последнее окажется ближе

тей постановлений 2010–2011 гг. подчеркивают аренд-

к лизингу. В силу абз. 1 п. 1 ст. 670 ГК РФ арендатор

ный характер лизинговых операций3.

(лизингополучатель) имеет права и несет обязанности,

Поэтому на вопрос "как долго этот переход про-

предусмотренные Кодексом для покупателя (кроме

длится" оптимистичный ответ дать сложно, ибо дви-

обязанности оплатить приобретенное имущество), как

жение по этому пути идет, к сожалению, в соответст-

если бы он был стороной договора купли-продажи.

вии с заголовком книги В. И. Ленина – "Шаг вперед,

Арендатор (лизингополучатель) вправе предъявлять

два шага назад".

непосредственно продавцу имущества, являющегося

1.5.4. Надежды пока можно возлагать только:

предметом договора финансовой аренды (лизинга),

– на постановление от 06.12.2011 № 9860/11 (о до-

требования, вытекающие из договора купли-продажи,

пустимости включения в договор лизинга условия об

заключенного между продавцом и арендодателем (ли-

отсутствии у лизингодателя обязанности возвратить

зингодателем), в частности в отношении качества и

лизингополучателю аванс по договору лизинга при его

комплектности имущества, сроков его поставки, и в

расторжении), мотивировка которого (ко дню отправки

других случаях ненадлежащего исполнения договора

данного доклада организаторам круглого стола) еще не

продавцом.

размещена на сайте ВАС РФ; а также

Таким образом, в результате заключения лизингода-

– на результаты рассмотрения в ВАС РФ дел:

телем договора купли-продажи с продавцом непосред-

- № А56-2946/2011 (ВАС-16533/11) о допустимости

ственно у лизингополучателя возникают права и обя-

залога предмета лизинга;

занности в отношении продавца.

- № А40-100067/2009 (ВАС-13135/2011) об опреде-

Возникновение прав и обязанностей у принципала

лении стороны, выбравшей продавца предмета лизин-

из сделки, совершенной посредником, свойственно

га;

конструкции поручения (п. 1 ст. 971 ГК РФ).

- № А07-2067/2010 (ВАС-16848/11) о возможности

Конструкции комиссии, напротив, свойственно воз-

перехода права собственности на лизинговое имущест-

никновение прав и обязанностей в отношении контр-

во к сублизингополучателю до внесения всей выкуп-

агента лишь у посредника (а не у принципала), даже

ной цены имущества лизингополучателем.

если принципал назван в сделке или вступает с контр-

1.5.5. С учетом появившейся в 2010–2011 гг. над-

агентом в непосредственные отношения по исполне-

зорной практики, явно не адекватной хозяйственной

нию сделки (абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ).

логике лизинговых операций, корректировка сложив-

Кроме того, для лизинга (согласно сложившейся на

шихся подходов в рамках судебного толкования воз-

сегодня коммерческой практике) не характерна свойст-

можна только путем принятия постановлений Пленума

венная конструкции комиссии обязанность посредника

ВАС РФ.

исполнить поручение на наиболее выгодных для прин-

Если такая корректировка произойдет, актуальным

ципала условиях. Условия купли-продажи предмета

станет вопрос соотношения правовых позиций, изло-

лизинга (включая цену) в подавляющем большинстве

женных в более ранних постановлениях Президиума

случаев

исчерпывающим образом согласовываются

ВАС РФ, и правоположений, сформулированных в бо-

лизингодателем с лизингополучателем. Поэтому в ли-

лее поздних постановлениях Пленума ВАС РФ, – на-

зинговых операциях отсутствует деление дополни-

сколько нижестоящим судам будет позволено играть на

тельной

выгоды на началах, предусмотренных ч. 2

разночтениях между этими актами?

ст. 992 ГК РФ5.

2. Посреднический элемент в лизинге

Еще М. И. Брагинский обратил внимание на сход-

ства в конструкциях лизинга, поручения и комиссии.

4 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3:

"Все три договора предполагают принятие на себя сто-

Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 419.

5 Производители пользующейся широким спросом автотехники

3 Особенно характерно в этом отношении постановление Прези-

нередко предоставляют лизинговым компаниям, закупающим суще-

диума ВАС РФ от 12.07.2011 № 17748/10: "получая лизинговые пла-

ственное ее количество в течение определенного времени, скидки на

тежи, лизингодатель предоставляет другой стороне встречное ис-

свою продукцию по сравнению с розничными ценами для обычных

полнение – предоставляет лизингополучателю на срок лизинга право

покупателей, что позволяет таким лизинговым компаниям (преиму-

владеть приобретенным лизингодателем предметом лизинга и ис-

щественно крупным) предлагать своим потенциальным клиентам

пользовать его. Таким образом, лизинговый платеж является оплатой

более выгодные финансовые условия и составляет конкурентное

данного права за определенный период".

преимущество.

4

3. Проблема "сверхобеспечения" в лизинге

обеспечительной собственности представлена в ос-

новном трудами С. В. Сарбаша8.

А. В. Егоров наряду и наравне с проблемой проти-

А. В. Егоров ратует за отождествление права лизин-

воречия между экономическим содержанием конст-

годателя на предмет лизинга с залоговым правом. Это

рукции лизинга (кредит) и его правовой формой (арен-

предложение явно нуждается в тщательном и всесто-

да) выделяет также другую проблему – противоречия

роннем обосновании. Его последовательная реализа-

между обеспечительным интересом лизингодателя и

ция приведет к свертыванию лизинговой деятельности,

объемом предоставляемых ему прав.

основанной на обеспечительном институте, который в

В качестве второй фундаментальной эта проблема

ряде существенных аспектов отличается от залога.

представляется сильно преувеличенной, а в частных

До появления первой квазизалоговой обеспечи-

проявлениях – всего лишь частным следствием первой

тельной конструкции можно было бы абстрактно по-

и по существу единственной проблемы (противоречия

рассуждать о том, достойны ли существования такие

между содержанием и формой).

инструменты, и, возможно, принять отрицательное

решение на будущее. Сейчас, когда на базе таких кон-

3.1. Проблема предоставления кредитору

струкций выросли целые сегменты рынка, явно вос-

чрезмерно сильного права

требованные хозяйственным оборотом, корректнее (и

В сфере регулирования имущественного оборота

честнее) вопрос ставить иначе: настолько ли ужасны

одной из основных целей является не поиск умозри-

квазизалоговые инструменты, что из любви к чистоте

классических институтов эти элементы инфраструкту-

тельно элегантных конструкций, а содействие эконо-

ры экономики следует безжалостно ликвидировать?

мической эффективности распределения материальных

благ, включая средства производства.

3.2. Вопрос акцессорности

Тезис о чрезмерности предоставления кредитору

обеспечительного права лизингодателя

права собственности верен лишь постольку, поскольку

верен тезис о том, что полноценное право собственно-

Одним из важнейших свойств акцессорности права

сти на актив необходимо должнику. Между тем вер-

является зависимость действительности акцессорного

ность второго тезиса далеко не очевидна.

(обеспечительного) права от действительности основ-

Более того, еще Аристотель отметил: "сущность бо-

ного (обеспечиваемого) требования.

гатства заключается более в пользовании, чем в обла-

Договор лизинга (порождающий обязательства ли-

дании: ведь операции над предметами владения и

зингополучателя по внесению лизинговых платежей)

пользование ими и составляют богатство"6.

ввиду тех или иных обстоятельств может оказаться

Согласно современной законодательной дефини-

недействительным. В силу начала акцессорности это

ции, предпринимательской является самостоятельная,

должно поставить под сомнение действительность

осуществляемая на свой риск деятельность, направ-

права собственности лизингодателя на предмет лизин-

ленная на систематическое получение прибыли от

га, что вряд ли уместно.

пользования имуществом, продажи товаров, выполне-

Если же мы для этого аспекта акцессорности сдела-

ния работ или оказания услуг лицами, зарегистриро-

ем исключение, сама акцессорность станет настолько

ванными в этом качестве в установленном законом

неполноценной, что поставит под вопрос уместность

порядке (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

использования данного термина.

Таким образом, совершенно не доказано, что долж-

Кроме того, важнейшее проявление акцессорности

нику следует предоставлять для производительного

А. В. Егоров видит в автоматизме перехода права соб-

использования актива именно право собственности на

ственности на предмет лизинга от лизингодателя к ли-

него. Ему вполне достаточно права, близкого к праву

зингополучателю по внесении им всей суммы лизинго-

узуфруктуария на вещь, полученную в пользовладение.

вых платежей.

Например, в Японии именно к узуфрукту приравнива-

Между тем у лизингодателя могут быть заслужи-

ется право должника на пользование вещью, которая

вающие внимания причины уклоняться от передачи

для обеспечения исполнения обязательства передана в

имущества в собственность лизингополучателю. Наи-

собственность кредитору, предоставившему заем на ее

более актуальный пример – одно лицо по двум догово-

приобретение (решение Верховного Суда от 2 июня

рам лизинга с одной лизинговой компанией получает в

1955 г.)7.

финансовую аренду разное имущество: по одному –

Общим местом в литературе по обязательственному

автомобили, используемые в качестве служебного

праву является утверждение о том, что слабой сторо-

транспорта руководителя фирмы, по другому – техно-

ной в обязательственном отношении является креди-

логическое оборудование, которое невозможно без не-

тор. Поэтому его заинтересованность в получении бо-

соразмерных затрат (т. е. увеличения балансовой стои-

лее сильного права на объект вещного обеспечения

мости) и снижения рыночной стоимости демонтиро-

заслуживает внимания.

вать, изъять, перевезти и реализовать на вторичном

Рассуждения о том, является ли собственность ли-

рынке. При внесении всех платежей за транспорт (да-

зингодателя обеспечительной, обретут практическую

же в случае его досрочного выкупа) и наличии задол-

значимость лишь тогда, когда наша доктрина укажет

женности по платежам за оборудование у лизингодате-

признаки и свойства обеспечительной собственности,

ля есть вполне объяснимое желание придержать

обоснует и предложит специальные правила (изъятия

транспорт в собственности до погашения задолженно-

из общих норм о праве собственности), и эти рекомен-

сти по договору лизинга оборудования.

дации окажутся востребованными хотя бы прогрес-

сивной судебной практикой. Пока российская доктрина

8 Сарбаш С. В.: 1) Удержание правового титула кредитором. М.,

6 Аристотель. Риторика I 5 1361 a 24.

2007. 160 с.; 2) Обеспечительная передача правового титула // Вест-

7 Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии: В 2 кн.

ник гражданского права. 2008. № 1. С. 7–93 (при этом автор воздер-

Кн. 1. М., 1983. С. 235.

жался от анализа лизинга).

5

Признание акцессорности права лизингодателя на

3.3.4. Вероятна передача для пересмотра в порядке

предмет лизинга лишает его такой возможности и сти-

надзора дела № А56-2946/2011 (ВАС-16533/11). При

мулирует избирательность должника в исполнении

разрешении этого дела апелляционный и кассацион-

денежных обязательств, что правопорядок вряд ли

ный суды ограничительно истолковали п. 2 ст. 18 Зако-

должен поощрять.

на о лизинге, указав, что предмет лизинга может быть

Возможность в рамках конструкции лизинга отсту-

заложен только в обеспечение обязательства возвра-

пления от традиционного для залогового права начала

тить кредит, предоставленный на его приобретение,

специальности следует признать преимуществом ли-

причем залог может быть опорочен несоблюдением

зинга.

правила об уведомлении лизингодателем лизингополу-

чателя о правах третьих лиц на предмет лизинга (ч. 2

3.3. Право лизингодателя на распоряжение

ст. 613 ГК РФ, п. 3 ст. 18 Закона о лизинге).

предметом лизинга, включая передачу в залог

Мотивировка указанных судебных актов не выдер-

3.3.1. До сих право лизингодателя передать предмет

живает никакой критики, но заставляет задаться во-

просом о допустимости залога предмета лизинга с по-

лизинга в залог всерьез не подвергалось сомнению. В

литико-правовой точки зрения.

то же время констатировалось, что в силу п. 2 ст. 23

Чьи интересы страдают в случае допущения залога,

Закона о лизинге передача предмета лизинга в залог не

остается неясным.

угрожает интересам лизингополучателя.

Подстраховки требует только ситуация банкротства

В подтверждение этой точки зрения можно привес-

лизинговой компании.

ти постановления Президиума ВАС РФ от 16.09.2008

3.3.5. Слабое место в вопросе о залоге предмета ли-

№ 4904/08 и № 8215/08. Из них следует, что к приоб-

зинга – это невозможность его залога по инициативе

ретателю предмета лизинга в период действия догово-

лизингополучателя.

ра лизинга переходят также обязанности лизингодате-

(Кстати, в первоначальной редакции Закона о ли-

ля, включая обязанность передать предмет лизинга в

зинге (1998 г.) предусматривалось, что лизингополуча-

собственность

лизингополучателю по внесении им

тель может передать в залог предмет лизинга с разре-

всей предусмотренной договором денежной суммы.

шения лизингодателя (п. 1 ст. 14). Эта норма была объ-

А. В. Егоров полагает, что норма п. 2 ст. 23 Закона о

ектом уничижительной

критики, в т. ч. со стороны

лизинге справедлива в отношениях между лизингода-

В. В. Витрянского10, но

рациональное зерно в этой

телем и лизингополучателем,

но ставит

под угрозу

конструкции было.)

права и интересы третьих лиц (кредиторов лизингода-

Теоретически за лизингополучателем можно было

теля), – как залогодержателей, так и остальных креди-

бы признать право ожидания. Его ценность зависела

торов, а также что при кредитной трактовке лизинга

бы от двух факторов – 1) соотношения выплаченных и

лизингодатель, обладая по существу статусом залого-

оставшихся лизинговых платежей; 2) имущественного

вого кредитора, вообще

не должен иметь права переда-

положения лизингополучателя. Это право вполне мог-

вать имущество в залог.

ло бы стать самостоятельным предметом залога. При

3.3.2. Права

и

интересы

залоговых

кредиторов

этом за залогодержателем можно было бы признать

нельзя признать подвергающимися угрозе. При обра-

право самостоятельно внести лизинговые платежи при

щении взыскания на предмет залога (предмет лизинга)

допущении просрочки лизингополучателем (по анало-

к приобретателю переходят права получения лизинго-

гии с п. 2 ст. 313 ГК РФ).

вых платежей, "обремененные" обязательствами перед

лизингополучателем, включая обязанность передать

3.4. Судьба предмета лизинга

имущество ему в собственность.

при банкротстве лизингополучателя

Кредиторы лизинговых компаний (преимуществен-

но банки) не могут не знать, что принимают в залог

Предложение А. В. Егорова включать при банкрот-

лизинговое имущество, наделенное особым правовым

стве лизингополучателя предмет лизинга в его кон-

режимом. Поэтому в интересах кредиторов принимать

курсную массу противоречит положению п. 1(а) ст. 7

лизинговое имущество в залог только одновременно с

Оттавской конвенции о том, что вещные права лизин-

правами требования лизинговых платежей по соответ-

годателя на оборудование имеют силу против арбит-

ствующему договору лизинга (представляющими, соб-

ражного управляющего лизингополучателя, а также

ственно, основной актив в этой ситуации) и только по

против его кредиторов, получивших исполнительный

оценке, равной сумме лизинговых платежей (с соот-

документ.

ветствующим дисконтом)9.

3.3.3. Каким образом в случае с залогом предмета

3.5. Частные проблемы "сверхобеспечения"

лизинга могут дополнительно (т. е. по сравнению с

А. В. Егоров утверждает, что лизингополучатели

ситуацией, когда лизинговое имущество не заложено

или заложено, но на иных началах) пострадать интере-

страдают от всеобщей неспособности нормально об-

ращаться с нетворчески воспринятым из-за рубежа

сы незалоговых кредиторов лизингодателя, неясно.

Они с самого начала должны понимать, что рассчиты-

сверхобеспечением.

вать на удовлетворение их требований за счет лизинго-

Между тем все проблемы проистекают скорее из

вого имущества (в части, превышающей остаток ли-

того, что судебная практика до сих пор вообще не вос-

зинговых платежей

в отношении соответствующих

принимает лизинговое имущество как обеспечение.

активов) им не приходится – вне зависимости от того,

Как только оно будет

признано таковым, проблема

сверхобеспеченности исчезнет сама собой.

обременено оно дополнительно каким-либо залогом

или нет.

9 Другой вопрос, что сейчас правовое регулирование залога прав

10 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2:

и порядок обращения взыскания на них крайне малоэффективны.

Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 582.

6

4. Решение практических казусов

вора лизинга, как общая сумма лизинговых платежей, а

также сроки внесения и размеры каждого платежа.

4.1. Возложение риска неисправности продавца

При заключении договора содержание лизинговой

на выбравшую его сторону

заявки по существу "поглощается" более подробными

А. В. Егоров полагает, что только кредитно-

условиями договора, поэтому отпадает даже необхо-

димость в сохранении заявки. Пункт 1.1 спорного до-

комиссионная трактовка лизинга позволяет логично

говора, исходя из общепринятой практики лизинговых

объяснить возложение риска неисправности продавца

компаний, следует толковать как ссылку на уже имею-

на лизингополучателя. Он также одновременно ставит

щийся документ, который с заключением договора ут-

под сомнение достоверность утверждения в договоре

рачивает самостоятельное значение, а не на документ,

лизинга о выборе продавца лизингополучателем.

подлежащий с совершенно непонятной целью состав-

4.1.1. Возложение риска неисправности

продавца

лению в будущем.

на выбравшую его сторону и без привлечения кредит-

Если такую заявку толковать как "недостающее

ной трактовки (т. е. и в рамках арендного варианта ли-

звено" в цепи волеизъявлений, приводящих к заключе-

зинга) может быть объяснено на основе принципа cul-

нию договора лизинга, то сам документ, подписанный

pa in eligendo11.

сторонами, должен трактоваться как оферта лизингода-

4.1.2. Неисправность продавца – это риск, который

теля лизингополучателю, а заявка – как отсроченный

имеет место в любой лизинговой операции. Именно он

акцепт. Нет акцепта – нет договора. Зачем, спрашива-

и возложен на выбравшую продавца сторону

(п. 2

ется, в отсутствие договора лизингополучатель вносил

ст. 22 Закона о лизинге). А. В. Егоров отмечает, что

аванс и прочие платежи, а также получал имущество

разрешение

споров на

основе распределения

риска

(оказавшееся впоследствии дефектным)?

должно иметь место только в отсутствие нарушений.

Во всяком случае отсутствие заявки не может опро-

Если нарушение допущено именно продавцом, это ни-

вергнуть выбор продавца лизингополучателем. Что

велирует правовое значение

нарушения в

действиях

характерно, неисправный должник заявил возражение,

сторон договора лизинга. В постановлении Президиу-

основанное на дефекте лизингового имущества, лишь

ма ВАС РФ от 12.07.2011 № 17748/11 нарушение в по-

при предъявлении ему притязания о погашении про-

ведении лизингодателя выявлено искусственно – путем

сроченной задолженности и возврате спорного имуще-

формулирования не признававшейся правопорядком

ства.

ранее обязанности лизингодателя (проявить осмотри-

Абстрагируясь от конкретной ситуации, следует

тельность и осторожность при

оплате) и последующей

отметить, что у лизинговых компаний крайне редко

констатации ее неисполнения.

есть стимул навязать клиенту определенного продавца.

Кроме того, именно в этом постановлении арендная

Если требование или возражение лизингополучателя

трактовка лизинга получает наиболее явно сформули-

основано на выборе продавца лизингодателем, это об-

рованное подкрепление, перечеркивающее любые по-

стоятельство относимыми и допустимыми доказатель-

пытки решить отдельные дела по существу с опорой на

ствами должен обосновать лизингополучатель.

понимание лизинговой операции как особой формы

кредитования (см. выше).

4.2. Утрата предмета лизинга

4.1.3. Вероятна передача для пересмотра в порядке

надзора дела №

А40-100067/2009 (ВАС-13135/2011), в

4.2.1. Если лизингополучатель виноват в утрате

котором под сомнение ставится достоверность утвер-

предмета лизинга, то именно в силу вины должника

ждения в договоре лизинга о выборе продавца лизин-

законодательное решение о сохранении за ним обяза-

гополучателем.

тельства по внесению лизинговых платежей (ст. 26

Сомнения судей ВАС РФ, согласно определению от

Закона о лизинге) – за вычетом той их составляющей,

28.11.2011, основаны на упоминании в п. 1.1 договора

которая приходится на компенсацию расходов, исклю-

лизинга составленной лизингополучателем "письмен-

чающихся самим фактом утраты имущества (ср. п. 1

ной заявки на получение предмета лизинга" и ее отсут-

ст. 28 Закона о лизинге), – следует признать справедли-

ствии в материалах дела.

вым.

Между тем в практике делопроизводства и доку-

4.2.2. Если вины ни одной из сторон в утрате пред-

ментооборота большинства лизинговых компаний ли-

мета лизинга нет, подлежат применению нормы ст. 669

зинговая заявка – это стандартизированная форма, как

ГК РФ, п. 1 ст. 22 Закона о лизинге, возлагающие риск

правило, размещенная на сайте лизинговой компании,

утраты имущества на лизингополучателя.

в которую облекается первое обращение клиента с ука-

Это как минимум должно:

занием минимальных данных (о самом клиенте, о пла-

1) означать обязанность лизингополучателя возмес-

нируемом к приобретению имуществе и о его продав-

тить лизингодателю не возмещенную в составе ранее

це), необходимых коммерческому подразделению для

внесенных лизинговых платежей часть первоначаль-

начала работы.

ной стоимости имущества;

С точки зрения динамики договорных обязательств

2) исключать без(д)умную практику констатации

лизинговая заявка – это приглашение сделать оферту

прекращения обязательств лизингополучателя невоз-

(п. 1 ст. 437 ГК РФ), поскольку этот документ не со-

можностью исполнения (п. 1 ст. 416 ГК РФ). Денежное

держит таких существенных условий будущего дого-

обязательство, каковым является обязательство вно-

сить лизинговые платежи, вообще не может прекра-

щаться невозможностью исполнения12.

4.2.3. Спорный вопрос – в какой мере в случае ут-

11 См.: Брагинский М. И.,

Витрянский В. В. Договорное

право.

раты предмета лизинга по обстоятельствам, за которые

Кн. 1: Общие положения. М., 2000. С. 379.

Содержание

принципа

culpa

in eligendo

см.:

Жир-

12 Трактовка этой нормы, содержание и объем понятия "обяза-

нов Р. А. Доктрина culpa in eligendo в российском частном праве:

риск выбора лица, привлечѐнного к участию в исполнении обяза-

тельство", используемого в формулировке п. 1 ст. 416 ГК РФ, заслу-

тельства: Дис. ... магистра права. М., 2009.

живают отдельного детального обсуждения.

7

не отвечает лизингодатель, последний вправе претен-

4.3.3. Включение в конкурсную массу лизинговой

довать на причитающееся ему вознаграждение.

компании лизингового имущества даст возможность

В качестве основной статьи расходов, устраняемых

выручить от его реализации (с сохранением прав ли-

утратой имущества, в случае немедленного возмеще-

зингополучателя) только сумму, сопоставимую с остат-

ния лизингополучателем его стоимости следует рас-

ком лизинговых платежей.

сматривать процентные расходы (см. выше, п. 1.2.2),

4.3.4. При внесении лизинговых платежей до реа-

т. к. лизинговая компания при утрате предмета лизин-

лизации лизингового имущества в составе конкурсной

га, одновременно являющегося, как правило, предме-

массы может возникнуть сложность с передачей пред-

том залога в обеспечение обязательств по кредитному

мета лизинга в собственность лизингополучателю, ес-

договору, досрочно возвращает кредит за счет средств,

ли признать саму передачу правоустанавливающим

полученных от лизингополучателя.

действием, направленным на исполнение обязательст-

Если лизинговая компания финансировала приоб-

ва. Сейчас практика в интересах лизингополучателя

ретение имущества за счет "собственных средств" или

признает такую передачу (при доказанности полного

возвращает кредит банку до получения возмещения

внесения лизинговых платежей) символическим дей-

стоимости имущества от лизингополучателя, послед-

ством, совершение которого не является обязательным

ний должен уплатить лизингодателю проценты на ос-

элементом состава, влекущего переход права.

таточную стоимость предмета лизинга до даты ее фак-

тического возмещения лизингополучателем.

4.4. Досрочное расторжение договора

Наконец, к моменту утраты предмета лизинга наи-

и изъятие имущества

более трудозатратная часть того, что должна была сде-

4.4.1. Представляется совершенно очевидным, что

лать лизинговая компания, уже выполнена. Поэтому за

после досрочного расторжения договора лизинга и

лизингодателем следует признать право на получение

изъятия лизингодателем предмета лизинга у лизинго-

той части лизинговых платежей, которая приходится

получателя необходимо:

собственно на его вознаграждение (полностью или в

1) установить реальный финансовый результат ли-

существенной части), т. е. без учета процентной

со-

зинговой операции; и

ставляющей.

2) в соответствии с ним определить одно сальдовое

4.3. Банкротство лизингодателя

обязательство одной из сторон в пользу другой:

до приобретения лизингополучателем

а) либо возместить лизингодателю убытки, причи-

предмета лизинга в собственность

ненные расторжением договора лизинга вследствие его

существенного нарушения лизингополучателем;

4.3.1. По мнению А. В. Егорова, банкротство

ли-

б) либо возвратить лизингополучателю неоснова-

зингодателя уничтожает лизинговую конструкцию,

тельное обогащение, образовавшееся в имуществен-

предмет лизинга подлежит возврату лизингополучате-

ной сфере лизингодателя в случае получения им в об-

лем в конкурсную массу, т. к. арбитражный управляю-

щей сложности более того, на что он рассчитывал при

щий заявит отказ от сделки по ст. 102 Закона о бан-

заключении договора лизинга.

кротстве, а требование лизингополучателя о выкупе не

Этот подход прямо следует из положений п. 2, 3

может быть реализовано.

ст. 13 Оттавской конвенции, согласно которой:

вора лизинга не влечет.

а) расторгнуть договор;

На основании ст. 102 Закона о банкротстве внеш-

б) восстановить владение оборудованием;

ний управляющий может отказаться от сделок, если:

в) потребовать возмещения убытков в таких сум-

1) такие сделки препятствуют восстановлению пла-

мах, которые поставили бы лизингодателя в положе-

тежеспособности должника; или

ние, в котором он находился бы при выполнении ли-

2) исполнение должником таких сделок повлечет за

зингополучателем договора лизинга в соответствии с

собой убытки для должника по сравнению с аналогич-

его условиями;

ными сделками, заключаемыми при сравнимых об-

2) договором может устанавливаться порядок ис-

стоятельства.

числения таких убытков, который подлежит примене-

Конкурсный управляющий может отказаться от

нию, если оно не ведет к взысканию убытков, сущест-

сделки только по второму основанию (абз. 4 п. 3 ст. 129

венно превышающих в размере предусмотренные из-

Закона о банкротстве).

ложенным выше подходом.

Оба этих основания являются оценочными, подле-

Этот же принцип ("сам по себе факт допущенного

жат доказыванию. Ничто не препятствует утвержде-

лизингополучателем нарушения договора лизинга не

нию в практике подхода, исключающего отказ арбит-

может повлечь за собой получение лизингодателем

ражного управляющего лизинговой компании от дого-

таких благ, которые поставили бы его в лучшее поло-

воров лизинга.

жение, чем то, в котором он находился бы при выпол-

Смысла допускать отказ арбитражного управляю-

нении лизингополучателем договора в соответствии с

щего от подобных договоров нет. Такой отказ повлечет

его условиями") провозглашен в постановлениях Пре-

возникновение у лизингополучателей требований о

зидиума ВАС РФ от 12.07.2011 № 17389/10 и от

возмещении убытков, причиненных отказом, которые

25.07.2011 № 3318/11.

следует признать текущими, т. е. подлежащими удов-

4.4.2. Вместо логичного и последовательного про-

летворению до удовлетворения реестровых требова-

ведения в практику этого самоочевидного и элемен-

ний. Т. о., вероятность улучшения положения конкурс-

тарно простого в применении принципа надзорная ин-

ных кредиторов лизинговой компании вследствие от-

станция в постановлениях от 18.05.2010 № 1729/10 и

каза арбитражного управляющего от договоров лизин-

от 12.07.2011 № 17389/10 предлагает едва ли не алхи-

га невысока.

мические рецепты:

8

1) поиск или расчет одних искусственных величин

В результате кризиса лизинговые компании стали

(вроде:

профессиональными специалистами в реализации да-

а) срока полезного использования имущества на

же низколиквидного имущества.

основании Классификации основных средств, утвер-

В лизинговых компаниях создаются профильные

ждаемой для фискальных целей (точнее, исключитель-

подразделения, на которые возлагаются функции реа-

но для исчисления амортизации при расчете расходов,

лизации изъятого имущества на вторичном рынке.

уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на

Квалификация их работников ничуть не уступает ква-

прибыль организаций);

лификации служащих специализированных организа-

б) содержащейся в лизинговых платежах выкупной

ций, осуществляющих сбыт на торгах имущества, на

цены предмета лизинга;

которое обращено взыскание в ходе исполнительного

в) естественного износа имущества, образовавше-

производства.

гося в период временного владения и пользования

Коммерческая

заинтересованность в извлечении

предметом лизинга);

максимальной выручки от продажи изъятых активов

2) совершение над ними нигде не описанных ариф-

стала наиболее эффективным стимулом приложения

метических действий, имеющих целью

энергичных усилий к реализации имущества по мак-

3) вычисление других искусственных величин

симальной цене.

(вроде размера неосновательного обогащения лизинго-

Нет никаких политико-правовых оснований подме-

дателя без учета понесенных им убытков).

нять эффективный коммерческий механизм забюро-

Именно в этой альтернативной здравому смыслу

кратизированным порядком, вызывающим стойкое

арифметике заключается "менее формальный подход,

раздражение у всех, кто с ним сталкивается.

более отвечающий справедливости", о котором пи-

Если лизингополучатель, у которого изымается

шет А. В. Егоров.

имущество, будучи более осведомленным о состоянии

4.4.3. Попытки на основе последовательного анали-

рыночной конъюнктуры на рынке ранее эксплуатиро-

за текстов актов Президиума ВАС РФ указать на то,

вавшегося им имущества, полагает, что оно может

что простой, понятный, справедливый и не вызываю-

быть реализовано по более высокой цене, он вполне

щий каких-либо возражений принцип взыскания саль-

может порекомендовать лизингодателю покупателя.

до подменен нумеролого-каббалистическими экзерси-

Разумный лизингодатель никогда не откажется от воз-

сами, в увлечении которыми надзорная инстанция по-

можности реализовать изъятые активы подороже.

прала едва ли не с десяток фундаментальных постула-

4.4.5. С предыдущим тезисом связано сомнение в

тов гражданского права (включая принцип свободы

разумности и справедливости присуждения лизинго-

договора13), объявляются А. В. Егоровым "ожесточен-

получателю всей суммы "неосновательного обогаще-

ной критикой сторонников безграничной защиты ли-

ния", т. е. положительного сальдо лизинговой опера-

зинговых компаний".

ции.

Суть критики как раз сводится к тому, что надзор-

С точки зрения грамотного установления стимулов

ная инстанция пытается одновременно прийти к ка-

следует задуматься о распределении этого сальдо, яв-

жущемуся ей справедливому решению спора, возник-

ляющегося результатом усилий лизингодателя, между

шего из кредитных (по существу) отношений, но при

обеими сторонами в экономически обоснованной про-

этом сохранить их арендную трактовку и обосновать

порции.

искомое решение (т. е. подогнать его под ответ) через

4.4.6. Современное состояние правового регулиро-

неуклюжее жонглирование арендной терминологией.

вания последствий расторжения договора лизинга иг-

Результатом этой внутренне противоречивой ин-

норирует очевидную необходимость внедрения меха-

теллектуальной операции становится возможность (и,

низмов ускоренного изъятия предмета лизинга у ли-

как уже показывает печальная практика, действитель-

зингополучателя в случае очевидного нарушения им

ность) взыскания в пользу лизингополучателя "неос-

обязательств по внесению лизинговых платежей.

новательного обогащения" с лизинговой компании да-

Этой цели служат положения Кейптаунской кон-

же в ситуации, когда последняя понесла убытки в ре-

венции. В случае неисполнения обязательства по со-

зультате расторжения договора лизинга, изъятия и реа-

глашению о лизинге лизингодатель может прекратить

лизации предмета лизинга.

действие такого соглашения и вступить во владение

4.4.4. Реализация имущества на торгах – это та не-

объектом, к которому относится это соглашение, или

прозрачная и неэффективная в современных условиях

установить контроль над ним либо обратиться в суд с

отечественного правопорядка процедура, от которой

ходатайством о вынесении распоряжения, предписы-

есть обоснованное желание отступить.

вающего какое-либо из указанных действий (ст. 10).

Коль скоро это позволено даже залогодержателю,

Договаривающееся Государство (участник Конвен-

нет никаких оснований навязывать процедуру торгов

ции) обеспечивает, чтобы кредитор имел возможность

лизингодателю.

до вынесения окончательного решения по его требова-

нию безотлагательно получить от суда защиту в форме

одного или нескольких из нижеприведенных видов

постановлений: о сохранении объекта и его стоимости;

13 При этом никем не доказано, что на рынке лизинговых услуг

о передаче объекта во владение, под контроль или на

наличествуют традиционно признаваемые в доктрине и практике

хранение; о запрещении изменения местонахождения

предпосылки допустимости ограничения свободы договора (попыт-

ки включить в договор условия, освобождающие должника от ответ-

объекта (ст. 13).

ственности за нарушение договора; монопольное положение сторо-

Аналогичные правила без оставления за судом сво-

ны, формулирующей условия соглашения, на рынке соответствую-

боды усмотрения

относительно целесообразности

щих услуг; отсутствие у противостоящей ей стороны реальной сво-

применения обеспечительных мер в подобной ситуа-

боды выбора, возможности влиять на определение условий договора

ции целесообразно укоренить в российской практике.