Обязательство, осложненное условием об отступном.

Глава 1. Отличие отступного от новации.

Оценка основных позиций.

Отступное и новация являются самостоятельными институтами и ни один из них не может рассматриваться в качестве разновидности другого. В соотв. со ст. 409 и 414 ГК:

при отступном обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.) - должник «откупается» от своего кредитора.

при новации обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними - замена своего обязательства.

Наиболее признанным является взгляд Витрянского на отступное как на основание прекращения обязательств со сложным юр. составом, включающим в себя 2 элемента:

1. соглашение сторон об отступном

2. фактическая передача отступного взамен исполнения обязательства.

Чтоб считать обязательство прекращенным, необходимо иметь эти 2 элемента в совокупности, однако считается прекращенным с момента фактической передачи имущества кредитору.

Новация всегда ведет к установлению новых обязанностей должника взамен прекращенных, в то время как отступное представляет собой полное прекращение юр. связи между сторонами.

Однако главным отличием рассматриваемых институтов является момент, с наступлением которого законодатель связывает прекращение первоначального обязательства: при отступном - это момент принятия кредитором замены исполнения, при новации - заключение сторонами соглашения, предусматривающего иной предмет или способ исполнения.

Отличия, поддерживаемые О.Ю. Шилохвостом:

1. условия возникающих обязательств (при новации новое обязательство может состояться только между теми же лицами, то при отступом обязательство может связать не только самих должник и кредитора, но и в случае предоставления должником в качестве предмета отступного права требования к третьим лицам кредитора и этих третьих лиц)

2. характеристика обязательства, которые могут быть прекращены (соглашение об отступном может быть заключено применительно к любому из возможных видов обязательств, то новация [в силу п.2 ст.414 ГК] не допускается в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни, здоровью, по уплате алиментов).

3. момент заключения соглашения об отступном и новации (соглашение об отступном может быть заключено на любой стадии существования обязательства: как до его нарушения, так и после; новация как правило используется, когда цель начального обязательства не реализована = когда очевидна недостижимость цели).

Влияние соглашения об отступном на акцессорные обязательства.

Если рассматривать отступное как сделку, прекращающую первоначальное обязательство в момент своего заключения, мы должны констатировать, что в данный момент отступное прекращает и дополнительные (акцессорные) по отношению к основному обязательства, обеспечивающие его исполнение.

На момент заключения договора (первоначального обязательства) поручитель, руководствуясь кредитоспособностью и надежностью должника либо личными взаимоотношениями дает свое согласие отвечать за неисправность последнего. В момент совершения соглашения об отступном, на стадии, когда, как правило, обязательство уже нарушено, надеяться на повторное согласие поручителя не требуется. Представляется, что при заключении соглашения об отступном, срок предоставления которого устанавливается позже срока основного обязательства, неблагоприятных последствий для поручителя не наступает. Соглашение об отступном заключается, прежде всего, в интересах должника.

В случае неисправности должника или непредоставления замены исполнения поручитель продолжает солидарно отвечать в рамках первоначального обязательства, для него условия соглашения об отступном не имеют значения.

Принимаю обеспечение в виде залога, кредитор в ряде случаев руководствуется стремлением обеспечить себе преимущество перед другими кредиторами на случай наступления несостоятельности своего контрагента.

НО! Ряд авторов отрицают возможность применения при отступном конструкции альтернативного обязательства, поскольку выбор альтернативы должен принадлежать не должнику, а кредитору, который в соотв. со ст. 409 ГК РФ должен согласиться на замену исполнения: если соглашение об отступном - реальная сделка, вступающая в силу с момента передачи соотв. имущества, то кредитор каждый раз, принимая в замену исполнения иной предмет, тем самым осуществляет свой выбор.