ЗАЧЁТ
(Р.С. Бевзенко, Т.Р. Фахретдинов. Зачет в ГП. Опыт исследования теоретической конструкции и обобщение судебной практики)
1) юридическая природа
Зачёт - способ прекращения взаимных обязательств двух лиц, каждое из которых является одновременно и должником, и кредитором.
В соответсвии со ст.410 ГК обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.
Сделка и зачет. В современной литературе зачет считают односторонней сделкой. А раньше называли не сделкой, а способом прекращения обязательств, погашением требований, заменой обязательства. Бевзенко и Фахретдинов определяют зачет как правовую конструкцию(способ достижения определенного правового эффекта), а эта конструкция сделкой сама по себе не является. Заявление о зачете - способ осуществления зачета, оно и является сделкой, т.к. связано с волеизъявлением, направленным на прекращение обязанности. Но сделкой зачет будет только в правопорядках, где он применяется по заявлению стороны(германская группа). Во же Франции и Австрии зачет производится ipso iure, в силу самого факта наличия способных к зачету требований. Такой подход идет еще от своеобразного понимания. Павла(взаимные долги засчитываются в силу закона), здесь зачет будет поступком, а не сделкой.
Исполнение и зачет. Не является исполнением в узком смысле(доставление того, в чем обязался должник), но после зачета кредитор не может заявить о ненадлежащем исполнении. Значит, зачет - разновидность надлежащего исполнения обязательств, отличная от реального исполнения.
Зачет и контокоррент.(единый счёт, на котором фиксируются все операции банка с клиентом и на котором учитывается взаимная задолженность банка и клиента). Цель договора контокоррентного счета - предотвращение встречных платежей. Чтобы постоянно не платить друг другу, ждут пока накопится и записывают все на этот счет, а потом единовременно прекращают зачетом. Если после этого осталась должная сторона, она обязана уплатить остаток. При контокорренте обязательства каждого контрагента, вносимые на контокоррентный счет еще до момента зачета новируются в одно новое абстрактное обязательство, поэтому у контокоррентистов 2 встречных обязательства под конец, они то и подлежат зачету.
2) Условия применения зачёта
*Ст.410 не распространяется на взаимное безусловное прекращение обязательств по договору, на соглашения о последовательных, но не встречных взаимозачетах .
Для зачета обязательства должны быть:
однородными
встречными
срок исполнения должен наступить, либо до востребования, либо без указания срока
Каждое рассмотрим отдельно.
Однородность. Пониматься может по-разному, однородный предмет или однородное основание? Что считать родом обязательства?
Обязательства могут быть положительными(дать или сделать) и отрицательными(предоставить). Такой критерий слишком широкий, обязательства не могут быть зачтены.
Обязательства м.б. договорными и внедоговорными. Тут еще можно причислить к одному роду. Т.о. основание возникновения обязательств определяет их род.
Но однородность обязательства не всегда совпадает с однородностью предмета(напр., деньги, ошибочно зачисленные на расчетный счет и требование об уплате арендной платы - неоднородны по своему основанию(внедоговорное и договорное), но предмет у них однородный - деньги).
В рим. праве для зачета важна была лишь однородность предмета(вино против вина, зерно против зерна). Акцент на предмете также сделан в ФГК, ГГУ, ШОЗ. Трепицин и Шершенивич туда же.
А в ст.410 ГК законодатель не написал какую однородность учитывать, оставил все на откуп практике. На практике, которая очень неустойчива, чаще смотрят на однородность оснований возникновения и игнорируют предмет: требование об уплате покупной цены и требование о возмещении убытков не посчитали однородными в одном из дел; иногда даже смотрят на вид договора(по сути основание однородное - договорное, но…): требование о возврате заемных средств и о взыскании долга по договору поставки ФАС ВВО признал неоднородными. А ФАС ДВО сказал, что важна только однородность предмета(плата за выбросы в окружающую среду и убытки однородны ). ФАС МО: однородность - одновременно однородное основание и однородный предмет.
Почему такая практика? Однородность оснований, по мнению судей, важна, т.к. часто во внедоговорный обязательствах объективность их денежной оценки крайне низкая, в то время как в договоре прописана твердая сумма. Неопределенность против определенности зачитывать нехорошо. Но здесь ведь речь больше не об основании, а о «зрелости», спорности требований. А это уже другой критерий(бесспорность), и он есть в зарубежных правопорядках, но его нет в ст.410 ГК, поэтому практика вывела его вместо законодателя.
Отдельные вопросы однородности. Будут ли однородными обязательств уплаты в рублях и в долларах. Если долларовое все же должно быть исполнено в рублях, то конечно, а если именно в долларах, то последнее обязательство на практике не признается денежным.
-Можно ли зачесть обычное договорное требование против obligatio naturalis(одни подлежат судебной защите, другие - нет)? 3 варианта: а) натуральное обязательство может быть зачтено другим натуральным обязательством, б) натуральное можно зачесть однородным исковым требованием(первые 2 не ухудшают положение кредитора, поэтому можно), в) исковое обязательство м.б. зачтено из натурального(это ухудшает положение кредитора, поэтому нельзя).
-Возможен ли зачет при истечении срока давности? Неудачно сформулирована ст.411, допускает разные толкования, но практика: если истек срок давности, то зачесть вообще нельзя. Авторы предлагают разрешить ограничительно применять зачёт и при истечении срока ИД, т.к. она исчерпывает только право на защиту, но не само право. Напр., можно разрешить зачет двух задавненных требований, зачет требования из наличного долга против задавненного требования.
-Зачет в альтернативных обязательствах. Альтернативные обязательства ст.320 - должник, по общему правилу, сам выбирает какое действие ему совершить. Договором можно закрепить за кредитором. Если выбор за должником, очевидно проблемы не возникнет, сам выберет и зачтет. Если же за кредитором, то зависит от того, что он выберет, д.б. однородность.
Встречность. Требование, направленное в зачет долга д.б. требованием самого должника, направленным против кредитора. Но субъектный состав м.б. осложнен множественностью или третьим лицом. С множественностью на стороне должников все ясно, п.3 ст.325: зачет одним из содолжников=исполнение обязательства. Множественность кредиторов: должник может зачесть свое требование против одного из солидарных кредиторов, последний остальным возместит причитающееся в равных долях.
-Договор в пользу третьего лица. Можно ли зачесть долг к кредитору без согласия 3-го лица? В ГК нет ответа…В литературе мнение, что такой зачет невозможен, т.к. будет свидетельствовать об отсутствии первоначального намерения исполнять 3-му лицу. В зарубежных кодексах похожий подход. Бевзенко и Фахретдинов отмечают, что можно зачесть долг промитента(должника) к промиссару(кредитору), если не ухудшится положение 3-го лица и оба требования возникли из этого же договора. Напр., прописал просрочил выплату промитенту, а промитент допустил просрочку в поставке 3-му лицу, за оба нарушения был установлен разовый штраф, почему бы их не зачесть?
-зачёт между поручителем, должником и кредитором. Во Франции у поручителя право требовать зачета того, что кредитор должен основному должнику. У нас в ГК прямо не написано, но можно вывести из правила о наличии у поручителя всех должниковских возражений(ст.364). Особенность: только в этом случае зачет осуществляется по воле лица, не участвовавшего ни в одном из засчитываемых обязательств.
-зачёт своего требования за долг 3-го лица. В ГГУ есть возможность такого зачета, если лицо подвергается опасности утратить право на имущество в результате обращения взыскания на него. В ГК РФ похожее только для исполнения 3-м лицом(ст.313 п.2, пп.2). Так как 410 распространяется только на встречные требования, а здесь не встречные, то нужно прямое указание закона или либо соглашение.
-зачёт при уступке права. Ст.412: должник вправе зачесть против требования нового кредитора своё встречное требование к первоначальному кредитору, если такое требование возникло до получения уведомления должником об уступке и срок наступил перед получением уведомления, срок не указан или определен моментом востребования. Уступка не должна ухудшать положения должника. Цессионарий же, ничего не получив от должника, может лишь предъявить кондикционный иск к цеденту.
Что делать должнику, если переуступка была много раз? Требования в отношении промежуточных цедентов не могут быть зачтены, т.к. в ст.412 ясно сказано «к первоначальному кредитору».
Наступление срока исполнения по обязательствам. Буквально толкуя ст.410, получаем, что срок должен наступить только по требованию, которое идет в зачет. Но судебная практика стоит на том, что срок должен наступить по обоим требованиям(и по тому, в отношении которого зачитываем), иначе заявление о зачете не будет иметь правового значения. В ГГУ зачесть можно тогда, когда сторона сможет потребовать причитающегося ей обязательства и исполнить свою(т.е. шире, чем у нас, включается возможность досрочного исполнения, вытекающего из закона или договора. Есть же досрочное исполнение, пусть будет и досрочный зачет).
3) Сфера применения зачёта
В первую очередь, зачет применяется в обязательственный правоотношениях. Возможен ли зачет требований, вытекающих из вещных прав? Нет, т.к. для зачета необходимы конкретно-определенные стороны, в вещных же правах нам противостоит неопределенный круг лиц. Но существуют отношения, которые не являются вещными и, в то же время, их нельзя назвать собственно обязательственными. Напр., собственник вещи и ее незаконный владелец. У собственника право требовать плоды и доходы(ч.1 ст.303), у владельца - возмещения затрат(ч.1,2 ст.303). Такие требования можно считать однородными и зачесть.
В корпоративных правоотношения. Взаимные требования участников и общества. Напр., при внесении имущества в уставный капитал(здесь зачет невозможен, т.к. будет нарушена гарантирующая функция уставного капитала), при выплате обществом дивидендов(возможен зачет при соблюдении всех условий(см.выше), т.к., если дивиденды объявлены, у общества появляется обычное обязательство, бесспорное и пр., оно может зачесть свое требование к участнику против него), при выдаче ликвидационного остатка(возможен по тем же соображениям).
В реституционных отношениях. Бевзенко и Фахретдинов подерживают позицию Скловского и считают, что реституции(обязательтсвенные черты, не нужно доказывать титул) и виндикацию нельзя смешивать. При недействительности сделки виндикация допустима только тогда, когда нельзя воспользоваться реституцией. Варианты: а) Зачет бесспорно возможен в случае, когда, напр., вещь погибла и одна сторона обязана выплатить ее стоимость, а другая вернуть то, что за нее получила(требования однородны, сроки не определены). б) Если стороны передали друг другу вещи и они сохранились, нужно смотреть на их однородность, если индивидуально-определенные или неоднородные, то зачет невозможен. в) зачет вещи против денежной суммы также невозможен по причине неоднородности требований.
(Зачет возможен и в налоговом праве, напр., зачет излишне уплаченной суммы по налогу против недоимки, пеней, уплаты налога в будущем. Однородность? - обязанности платить налоги не противостоит никакой обязанности государства, но с другой стороны, ВАС сказал,что зачет здесь представляет собой сокращение налогового обязательства плательщика на будущий период, поэтому можно сказать, что требования однородны. Встречность? тоже есть, даже когда от имени налогоплательщика действует налоговый агент. Наличность и бесспорность? Наличности нет, когда зачет против требования об уплате налога в будущем(но авторы предлагают рассматривать наличность широко и говорят, что требование неизбежно наступит в будущем, потому все ОК), против пеней и недоимок наличность есть. Вывод: природа зачета в ГП и НП как минимум схожа).
Зачет в биржевой торговле в деятельности клиринговых компаний. Клиринговоая деятельность - определение взаимных обязательств и их зачет по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. Все схоже с ГП зачетом, только решение о прекращении обязательств между контрагентами за них принимает третье лицо - клиринговая организация. Авторы объясняют конструкцию клиринга как зачета так: стороны заранее передают свое право на заявление о зачете коммерческому представителю, а он уже как бы заявляет о зачете самому себе.
Зачет в отношениях, регулируемых ТК:). В случае материальной ответсвенности работника удержание из заработной платы работника не будет бесспорным(из-за ч.2 ст.137 ТК), поэтому здесь будет возможен зачет по соглашению сторон(или по решению суда), когда оно достигнуто,то все похоже на механизм в ГП и НП, даже требования будут однородны, т.к. у работодателя оно возникнет в силу соглашения. Но «договорный зачет» не будет зачетом в узком смысле ст.410(в контексте 410 договорным зачетом следует считать взаимно одновременное заявление сторон о зачете). Договор позволяет изменить необходимые для зачета условия(наличность, наступление срока, однородность, но не встречность). «Договорный зачет» можно квалифицировать как новацию в отношении сроков, затем предмета, и потом уже взаимное заявление сторон о зачете. Требования ст.410,411 не могут ограничивать «договорный зачет».
4) способы осуществления зачета.
-добровольный внесудебный
-принудительный внесудебный
-принудительный судебный
Добровольный внесудебный. Формулировка ст.410 на практике считается диспозитивной, поэтому стороны могут заключить соглашение о зачете. Можно ли прекратить алиментное обязательство договорным зачетом? СК в ст.116 запрещает зачет, но речь идет об одностороннем зачете. Для договорного зачета авторы препятствия не видят, если не нарушает интересы получателя алиментов, отступное же для алиментов тоже не запрещено. Но запреты зачета при банкротстве, при исполнении обязанности участника общества внести вклад в уставный капитал распространяется и на договорный зачет, т.к. здесь запрет направлен на охрану интересов 3-х лиц. Но законодатель запрещает здесь не столько зачет, сколько любые действия, которые могут привести к нарушению интереса 3-х лиц. Таким образом, к договорному зачету применяются лишь общие условия недействительности сделок.
*Соглашения о взамозачетами между 3-мя и более лицами(А должно Б, Б должно В, В должно А…). Это не договоры о зачете, т.к. в них отсутствует взаимность требований. Подобные договоры sui generis, можно квалифицировать как соглашения об одновременном безусловном прекращении обязательств, к ним будут применяться общие положения о договорах.
Принудительный внесудебный зачет. Это обычный односторонний зачёт в смысле ст.410. Почему вообще возможен в одностороннем порядке? а) У недовольной стороны всегда есть право оспорить заявление о зачете в суде, б) исходя из принципа разумности и добросовестности участников оборота, странно ожидать от лица желания получить то, что все равно придется возвратить. Условий в ст.410 для принудительного зачёта недостаточно. Практика(в т.ч. письмо Президиума ВАС от 29 декабря 2001 года номер 65(Обзор)) выработала дополнительные:
-срок должен наступить по обоим, но иногда допустимо и только по требования, которое идет в зачет(см.выше).
-п.3 Обзора ВАС. Срок наступил, требования однородные. Одна сторона направила другой заявление о зачете. Когда произойдет зачет(в момент отправки заявления или в момент получения)? Обязательства считаются прекращенными в момент наступления срока того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, независимо от времени, когда было сделано или получено заявление о зачете. Если заявление о зачёте сделано до наступления срока, то по п.18 Обзора такое заявление не имеет юр.значения.
-Если обязательства не имеют срока или срок определен моментом востребования, то можно такое заявление квалифицировать как двойное обращение к кредитору. Сначала о намерении получить исполнение по своему встречному требования и затем собственно заявление о зачёте. П.2 ст.314 предусмотрен разумный срок для исполнения обязательств, срок которых не определен(а зачет - суррогат исполнения), разумный срок - оценочная категория. 7-ми дневного льготного срока для должника по здесь не будет, т.к. он предусмотрен, чтобы должник смог подготовиться к реальному исполнению. Авторы делают вывод, что обязательства с неопределенным сроком или сроком до востребования прекращаются при получении заявления о зачете.
-п.6 Обзора. При недостаточности денежного требования, которое идет в зачет для полного погашения обязательства сначала прекращаются издержки кредитора по получению исполнения, затем процента, в оставшейся части - основной долг(все в соответствии со ст.319 ГК).
Принудительный судебный зачет. Имеет место, когда заявление о зачете сделано в судебном процессе путем предъявления встречного иска. В п.1 Обзора указано, что заявление о зачёте в процессе возможно в форме встречного иска(а не возражения на иск) и вплоть до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Моментом прекращения обязательств в силу зачета, по мнению авторов, будет момент вступления в силу судебного акта о зачете требования из первоначального иска против требования из встречного иска.
5) Случаи недопустимости зачета обязательств
Договором в силу ст.411 ГК можно запретить зачёт(может быть использовано например при финансировании под уступку денежного требования, ст.832). Закон также не всегда допускает использование зачета, это может быть вызвано особенностями обязательства или статусом одного из субъектов правоотношения.
Ограничения зачета, связанные с особенностью обязательства. Невозможно зачесть:
- обязательства, возникающие из причинения вреда жизни и здоровью
- алиментные требования
-требования о пожизненном содержании.Это денежные средства, причитающиеся кредитору по договору пожизненного содержания с иждивением.
Такие обязательства имеют повышенную социальную значимость, поэтому и не могут быть предметом зачета.
+невозможен зачет по обязательствам из публичных правоотношений против ГП-обязательств
Ограничения зачета, связанные со статусом одного из субъектов правоотношения.
-запрет зачета по обязательствам несостоятельного должника. Т.к. а) кредитор бы в случае зачета получал полное удовлетворение преимущественно перед другими кредиторами, что не соответствует целям конкурсного производства, б) такой зачет уменьшал бы конкурсную массу, которая д.б. направлена на пропорциональное удовлетворение кредиторов. Такой запрет возникает сразу после введения в отношении должника процедуры наблюдения и действует плоть до удовлетворения требований кредиторов на стадии конкурсного производства. Удовлетворение конкурсных кредитором на этой стадии возможно посредством зачета, но будет ряд особенностей(соблюдение очередности и пропорциональности требований). Заявление о зачете осуществляется конкурсным, временным или внешним управляющим. Сам кредитор не может заявить о зачете. Кредитор не может заявить о зачете и тогда, когда срок требования наступил еще до введения процедур банкротства, но заявление было сделано уже после. Бевзенко и Фахретдинов не согласны с таким решением ФЗ «О банкротстве», считая, что это сильно поражает кредитора в правах, ссылаются на германское Положение о несостоятельности, где так можно.
-возможно ли прекращение зачетом необеспеченного требования к должнику, если в отношении этого же должника есть еще и обеспеченные залогом требования?Да, нарушения прав залогового кредитора не будет, т.к. зачет происходит в силу закона и представляет собой двукратное совпадение должника и кредитора в одном лице, кроме того, сущность залога проявится лишь при эксцессе обязательственного правоотношения.
6) Оспаривание зачета
Т.к. зачет является односторонней сделкой, к нему соответственно применимы все положения ГК о сделках, в т.ч. о недействительности сделок.
Когда возникнет вопрос о действительности зачёта?1) Когда кредитор не согласен с заявленным зачетом, т.к. не были соблюдены требования ст.410-412.
2) Когда кредитор кредитор не согласен с зачетом, т.к. заявление отвечает признакам недействительности сделок.
Не соблюдены требования ст. 410-412. Напр., долг не является однородным, встречным, срок по требованию, предъявленному к зачету, еще не наступил. Может быть недействительным само требование. Тогда отпадает условие наличности, и зачет тоже считают недействительным. Иногда предлагают заявлять требование о признании зачета несостоявшимся, т.к. зачет сам по себе не сделка, а конструкция(оба подхода некорректны, т.к. речь в них идет о правовых последствиях). Самый верный вариант: в судебной практике встречаются и варианты, когда требуют признать недействительным заявление о зачёте(его и необходимо «обессилить», т.к. действие зачета всегда связано с заявлением о нем).
-кредитор может оспорить зачет тогда, когда о нем заявлено во встречном иске. Тогда кредитору приходится заявлять о недействительности зачета в возражении на иск, сославшись на несоответствие условиям ст.410 ГК.
-можно выдвинуть возражение о нарушениях процессуальных правил предъявления встречного требования.
3) При цессии должник может зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору(ст.412). Тогда цессионарий может оспорить такое заявление о зачёте, при этом, важна дата возникновения обязательства цедента перед должником, оно должно возникнуть раньше уступки. В остальном же, здесь применяются все общие нормы о зачете, в т.ч. невозможность его при банкротстве.
4) Оспаривание договорного зачета(о нем см.выше). Оспаривается в порядке для сделок, ст.410-412 не распространяется.
Последствия недействительности заявления о зачёте. Общие последствия для сделок в ст.167. Применительно к зачету: заявление о зачете не порождает тех правовых последствий, на которые оно было направлено, т.е. не может прекратить взаимные обязательства сторон. ЮЛ могут отразить в бух.учете прекращение обязательств, если заявление о зачете потом признано недействительным, суды говорят, что должны восстановить документально записи о задолженности.
Признание заявления о зачёте недействительным не лишает возможности в дальнейшем сделать такое заявление при отпадении соответствующих оснований(напр., срок все же наступил)
ОТСТУПНОЕ(ст.409: «По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного - уплатой денежных средств или передачей иного имущества»)
-Бациев, Щербаков.
-О.Ю.Шилохвост.
Отступное - основание прекращения обязательств со сложным юридическим составом (соглашение сторон об отступном + фактическая передача отступного взамен исполнения обязательства).
Шилохвост:первоначально отступное рассматривалось как разновидность задатка. Контрагенты могли в любое время отказаться от исполнения договора и потерять предоставленный задаток, ответственности не наступало(если отказывалась сторона, получившая задаток, просто возвращала его в двойном размере). Сегодня законодательством рассматривается по-другому: как право сторон отказаться от исполнения, уплатив денежную сумму.
Предмет отступного - деньги или иное имущество. Если что-то другое(оказание услуг, напр.), при заключении соглашения нужно учитывать особенности правового режима для данных объектов.
Какие обязательства могут прекращаться отступным? Все договорные, «охранительные»(из деликтов, кондикционные) же, по общему правилу, нельзя прекращать способами, отличными от исполнения. Но в соотвествии со гл. 59 допускается определение размера вреда по соглашению сторон(не м.б. меньше, чем был бы по решению суда). Обязательство из такого соглашения можно прекратить отступным. Алиментное обязательство также может возникнуть из соглашения, а значит тоже м.б. прекращено отступным. При отпадении оснований для основного обязательства утрачивает силу и обязательство об отступном.
Содержание соглашения об отступном. Ст.409 называет существеными условиями сроки, размер и порядок предоставления. + должны применяться иные императивные нормы(напр., стороны договорились в соглашении об отступном заменить одну вещь на другую, нужно учитывать нормы о договоре мены)
Форма соглашения об отступном должна соответствовать форме сделки, из которой возникло первоначальное обязательство.
Бациев, Щербаков: Обязательство прекращается с момента фактического предоставления иного исполнения кредитору(Бациев, Щербаков, Суханов тоже, у Шилохвоста позиция другая, см.ниже). С момента заключения соглашения об отступном и до прекращения обязательства между сторонами существует особая правовая связь, которую Обзор ВАС (Информационное письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ») объясняет с помощью конструкции факультативного обязательства (отступное - факультативное исполнение). Должник с согласия кредитора может заменить первоначальный предмет исполнения другим. Кредитор же до окончания срока, установленного соглашением не вправе требовать от должника исполнения первоначального обязательства. В роли отступного могут выступить исключительная неустойка, задаток. При непредоставлении должником в срок кредитор может потребовать исполнения первоначального обязательства и применения мер ответсвенности. При предоставлении части отступного(напр., 20%) обязательство считается прекращенным в части пропорциональной части отступного(т.е. на 20%), кредитор вправе требовать от первоначального в соотвествии с пропорцией(т.е. 80%). (Шилохвостов, ст.311 не выводит из сферы своего регулирования оступное, поэтому отступное в части возможно, а вот с возможностью «перемены выбора» абсолютно не согласен, т.к. 1) считает, что первоначальное обязательство прекращается в момент заключения соглашения об отсупном(об этом ниже), а там перемена в принципе невозможна, 2) если переменил один раз, значит можно снова и снова, абсолютная неопределенность оборота).
Как полагают Щербаков и Бациев, стороны могут использовать для отступного модель не только факультативного, но и альтернативного обязательства(возникнет не право, а обязанность должника предоставить отсутпное). Такая модель поддержит кредитора, существенно снизив его риски при подготовке к принятию исполнения(исчезнет неопределенность). Выбор должника происходит в момент заключения соглашения об отступном, может быть изменен до истечения срока лишь с согласия кредитора.
! Шилохвост выступает с критикой позиции данных авторов и подхода Президиума ВАС. Он считает, что первоначальное обязательство прекращается не в момент фактического предоставления отступного, а в момент заключения соглашения об отступном. Он считает, что ст.409 не дает оснований для понимания отступного как альтернативного или факультативного исполнения.
-критика применения модели альтернативного обязательства в отношении отступного. Ст.308.1: право выбора у должника, если иное не установлено… С момента совершения выбора обязательство перестает быть альтернативным. Момент возникновения альтернативного обязательства - заключение соглашения об отступном. Но в соответсвии со ст.409 должник делает выбор в тот же момент заключения соглашения. О какой альтернативности тогда идет речь? Вывод: в отсутствие явно выраженной воли сторон конструкцию альтернативного обязательства применять нельзя.
-критика модели факультативного обязательства. Такую модель избрал ВАС.
Щербаков и Бациев также полагают, что отступное возможно при применении последствий недействительности сделки. Президиум ВАС посчитал реституционное отношение обязательственным, по которому возможна перемена стороны (вопрос о природе реституции является дискуссионным, но отступное при ней возможно). (Ст.320.1)При факультативном обязательств кредитор вправе требовать от должника только исполнения первоначального обязательства(в отличие от альтернативного, где кредитору переходит право выбора). К отступному данная конструкция применяется так: заключение соглашения еще не влечет у должника обязанности по предоставлению отступного. Отступное чаще всего применяется, когда должник уже находится в просрочке, но предмет факультативного обязательства должен быть заранее оговорен сторонами. Кроме того, ответсвенность в факультативном обязательстве тоже оговаривается заранее и не зависит от того, какое действие выберет должник. Но ст.409 не дает оснований для такого подхода к ответсвенности. стороны могут сами согласовать самостоятельную ответственность за непредоставление отступного. Вывод: позиция ВАС и некоторых авторов не основана на законе(ничто не мешает кредитору потребовать исполнения первоначального обязательства до предоставления отступного, установить спец. ответственность). Поэтому Шилохвостов и предлагает «не налагать вето на свободную реализацию права» и использовать модель прекращения обязательства в момент заключения соглашения об отступном(консенсуальная модель).
-критика модели факультативного или альтернативного обязательства(предложена Щербаковым и Бациевым). В факультативной у должника право предоставить отступное, а в альтернативной обязанность. Но чтобы понять, что у должника право, д.б. целый комплекс условий в соглашении об отступном(размер, срок, последствия, санкции ), иначе нельзя говорить, что установлено право. Отражения в соглашении об отступном лишь слов «в праве» или «обязан» явно недостаточно.
-преимущества считать моментом окончания обязательства момент заключения соглашения: не нужно искусственно моделировать соглашение так, чтобы оно отвечало требованиям об альтернативных обязательствах, заключение соглашения об отступом возможно и после просрочки обязательства, санкции могут применяться именно за непредоставление отступного, нет проблемы «перемены выбора»
-за что критикуют консенсуальную модель? Размывается граница между отступным и новацией. Но для новации ограничен круг обязательств, которые можно так прекратить. Соглашение о новации, как правило, следует за нарушением обязательства. В то время как отступное м.б. заключено одновременно с первоначальным обязательством, во время его исполнения или после нарушения. Но этих признаков для разграничения доктрине почему-то мало. Но если ключевой признак возникновение «новой обязанности» при новации, то нельзя разграничить с альтернативной моделью отступного(возникает сразу обязанность, а не право должника предоставить отступное).