Учебный год 22-23 / Маковская_Ипотека в системе вещных прав

Ипотека в системе вещных прав по проекту изменений ГК РФ

конспект записи выступления А.А. Маковской на круглом столе

Статья 334. Понятие залога 1. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя). В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, требование залогодержателя может быть удовлетворено путем передачи предмета залога залогодержателю (оставления у залогодержателя). 4. К отдельным видам залога (статьи 357 - 358.17) применяются общие положения о залоге, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах залога. К залогу недвижимого имущества (ипотеке) применяются правила настоящего Кодекса о вещных правах, а в части, не урегулированной указанными правилами и законом об ипотеке, общие положения о залоге.

Ст. 334 ГК «Общие положения о залоге»: упоминание, косвенно свидетельствующее, что ипотека рассматривается законодателем как вещное право - «применяются нормы о вещном праве…».

Это положение - недосмотр законодателя, потому что предполагалось, что в рамках реформы ГК РФ все изменения будут приняты вместе и в разделе «Вещное право» будет прямое указание на ипотеку как на вещное право.

На данный момент назвать ипотеку вещным правом (исходя из идеологии ГК РФ) нельзя, так как:

1. Закрытый перечень вещных прав.

2. Прямое указание, что только ГК РФ может назвать то или иное право вещным.

Непринятие норм ГК об ипотеке принципиально на судьбу ипотеки никак не влияет, потому что сегодня залогодержатель фактически обладает всем инструментарием защиты своего «вещного» права.

В частности, в ФЗ «Об ипотеке» и ГК РФ названы 4 таких права:

1) ст. 335 ГК РФ - защита добросовестного залогодержателя. Слепок со ст. 302 ГК РФ.

Статья 335. Залогодатель Абз. 2, п. 2: Если вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать (добросовестный залогодержатель), собственник заложенного имущества имеет права и несет обязанности залогодателя, предусмотренные настоящим Кодексом, другими законами и договором залога. Правила, предусмотренные абзацем вторым настоящего пункта, не применяются, если вещь, переданная в залог, была утеряна до этого собственником или лицом, которому вещь была передана собственником во владение, либо была похищена у того или другого, либо выбыла из их владения иным путем помимо их воли.

2) ст. 33 ФЗ «Об ипотеке»: Право залогодержателя через голову залогодателя истребовать имущество из чужого незаконного владения.

Статья 33. Защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц 3. Если имущество, заложенное по договору об ипотеке, оказалось в незаконном владении третьих лиц, залогодержатель вправе, действуя от своего имени, истребовать это имущество из чужого незаконного владения в соответствии со статьями 301-303 Гражданского кодекса Российской Федерации для передачи его во владение залогодателя.

3) Залогодержатель обладает правом на совершение действий, направленных на защиту заложенного имущества от неправомерных действий третьих лиц, которые влекут риск утраты заложенного имущества.

Статья 33. Защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц 2. В случаях, указанных в пункте 1 настоящей статьи, залогодатель должен использовать соответствующие обстоятельствам способы защиты своих прав на заложенное имущество, предусмотренные статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов

4) Право залогодержателя заявить иск об освобождении имущества из-под ареста, если оно было арестовано в рамках исполнительного производства.

5)* ПП ВАС: Способ защиты Залогодержателя, направленный на восстановление права залога, утраченного им помимо его воли (недвижимость). Суд направил дело на новое рассмотрение.

Следовательно, у залогодержателя и сейчас есть все возможности для защиты.

Есть две другие области, которые могли бы быть урегулированы. Есть институты из общих норм ГК РФ о залоге, которые не должно применяться к ипотеке сточки зрения проекта ГК РФ:

1) Ст. 339: тотальный залог. Предприниматель может заложить все, что ему принадлежит.

ФЗ «Об ипотеке»: Предметом ипотеки может быть только индивидуально-определенное имущество. Нельзя сказать: «Закладываю ВСЕ». Что «все»?

2) ст. 339: З.-предприниматель может заключить договор на условии, что он закладывает определенное имущество в обеспечение всех существующих или будущих обязательств (указание предельной суммы).

По проекту ГК РФ предлагалось ввести независимую ипотеку, т.е. ипотеку без привязки к конкретному обязательству (с указанием предельной суммы). Однако по проекту ГК РФ обеспечиваемое обязательство должно быть указано в реестре. Поэтому помимо суммы ДОЛЖЕН БЫТЬ УКАЗАН СРОК (не более 30 лет), на который ипотека устанавливается. Почему так? - А когда запись из реестра исчезнет? Ведь заложили в обеспечение всех будущих, но неизвестно будут ли они.

Еще одна группа норм, где проект изменений станет устаревшим по политико-правовым и фактическим причинам.

Фактическая причина: Предполагалось, что закладная может быть выдана только по независимой ипотеке. Скажите это банкам, которые уже придумали электронную закладную. Жизнь уже иначе сложилась. Не стоит менять.

Политико-правовая причина: Вся конструкция ипотеки, центральное звено - описание предмета ипотеки. Никаких прав аренды недвижимости как предмета ипотеки быть не может (хоть земельный участок под зданием, хоть офис, что угодно). Исходили из того, что право аренды земельных участков под недвижимостью – ненормальная конструкция. Есть недвижимость, которая закладывается, либо земельный участок в собственности у залогодателя, либо на ином ограниченном вещном праве. У них нет права аренды! ????

Обеспечительные способы передачи титула или обеспечительной передачи права собственности на вещь. Каждая система права развивается самостоятельно. Французская правовая система не имеет таких родных способов обеспечительной передачи. Любой заимствованный институт на чужой почве приводит к неожиданным последствиям. Да, обеспечительные способы передачи права собственности мы используем, но не применительно к ипотеке. Давайте тренироваться на том, что у нас уже есть: Обеспечительный платеж, обеспечительное предоставление ценных бумаг или иного имущества, определенного родовыми признаками - параграф 8 главы 23 ГК РФ. Но никто реально не может просчитать работу этого института при банкротстве.

Вывод: Если не будем вводить какие-то новые нормы в ФЗ «Об ипотеке» ни к чему страшному это не приведет. Однако необходимо вычистить ФЗ от несостыковок с общими нормами ГК РФ о залоге.

Вопрос Бевзенко: Соотношение новых нормы о залоге (ФЗ) или старые об ипотеке (ГК РФ)? Соотношение общего и специального.

Практический ответ: участники оборота исходят из специального закона об ипотеке. Так их никто не упрекнет в нарушении закона. Они и так написаны, чтобы не нарушить в целом ГК. Для договора об ипотеке оценка является существенным условием. В общих нормах ГК РФ - нет. Но мне проще указать, чтобы меня не упрекнули (ГК же не запрещает указывать). А вот если не укажу - непонятно, какую позицию займут органы регистрации или суд.

Теоретический ответ: Раньше договоры об ипотеки подлежали нотариальному удостоверению. Не удостоверили - ничтожность сделки. Наконец, это требование об удостоверении исчезло.

• Дело в ВАС: к объекту в силу прямого указания в законе применяются правила о недвижимости - речное судно. Нотариально не удостоверены. Регистрация у капитана судна прошла. В ГК нет требований, в ФЗ нет, но в кодексе внутреннего водного транспорта, в статье о залоге речного судна, есть такое требование! Коллегия: В ГК нет, в ФЗ нет - не нужно, а вот Президиум: извините, есть специально действующий закон, норма не отменена. Но «ха-ха» через полгода эту норму из кодекса внутреннего транспорта убрали.

• Морские суда: в кодексе торгового мореплавания есть целая глава о залоге и ипотеке морских судов, там таких требований нет. К ним таких вопросов и не возникало. Разработчики не писали, так как есть ГК РФ.

• ФЗ «О рынке ценных бумаг»: решение о выпуске облигации, обеспеченной залогом недвижимости, подлежит нотариальному удостоверению, что приравнивается к нотариальной форме договора об ипотеке. Ой, не проследили, не убрали…

Проблема законотворчества:

1. Законодатель перетаскивает общие нормы из ГК РФ в специальные законы, а потом при изменении ГК РФ забывает их убрать. Все тяп-ляп. Так и живем.