I. ИСТОРИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ

1. Генетическое развитие понятие исполнения

В римском праве действие по прекращению обязательства обозначалось solutio – прекращение обязательственной связи (формальный подход). Современный термин «исполнение» обозначает осуществление должником того, что он принял на себя в качестве содержания обязательства (материальный подход). Со временем те элементы римского понятия исполнения, которые не отвечали его современному пониманию, были устранены пандектистикой: solutio охватывало прекращение обязательства вообще, а оно, как известно, может быть прекращено не только исполнением.

Хотя уже в Риме выделили узкое понятие исполнения (называя его тем же solutio) – формальное соответствие действию, являющемуся основанием обязательства (двусторонняя сделка, соотв основанию): стипуляция – акцептиляция и т.д. Таким образом, каждый вид договора имел отдельную solution – единой теории исполнения в римском праве не было!

Римляне придавали значение соответствию между актом, порождающим обязательство, и актом, его прекращающим. То есть, например, вербальное обязательство должно было и прекращаться словесно: вне зависимости от реального его исполнения. Отсюда и «растут ноги» разделения формального и материального элементов прекращения обязательства: даже когда обязательство материально исполнено (я отдал тебе 100, которые занимал), формально оно может оставаться неисполненным (заветные слова не произнесены). Два акта – 1)исполняющий обязательство и 2)прекращающий его – рассматривались как вытекающие друг из друга.

Новейшее понятие исполнения основывается на окончательном выделении материального критерия. Теперь исполнение – это погашение долга путем совершения причитающегося исполнению. Платежу, не облеченному в какую-либо форму, придается сила прекращения обязательства ipso iure. Когда пришли к такому пониманию, доподлинно неизвестно. Где-то между Кв. Муцием Сцеволой и Помпонием… Главное, что пришли. Но в процессе развития акцептиляция еще долгое время соединяла в себе функции акта-исполнения и самостоятельной формальной сделки, прекращающей обязательство.

При расшифровке римских источников порой возникают сложности с толкованием. Некоторые отрывки свидетельствуют о том, что к прекращению обязательства приводила воля субъекта обязательства, направленная на такое прекращение – чаще всего, речь шла о воле кредитора.

Также часть источников указывает на прекращение обязательства в результате его исполнения третьим лицом. Порой кредиторы были более чем заинтересованы в таком освобождении должника, даже против воли последнего: легатарий освобождал наследника от завещательного отказа, тут же обещая (стипулируя) завещанные деньги себе. Там было много споров, возможен ли перевод долга из наследства (легата) без участия должника (наследника). Существо же спора в том, могла ли воля третьего лица освободить истинного должника. Несмотря на строго личный характер римского обязательства, источники указывают на то, что такое было возможно. Но как?! Нет, третье лицо не воспринималось

как представитель должника. Все остальные концепции тоже не подошли. В итоге ученые забросили попытки объяснить этот феномен исходя из содержания обязательства. Освобождающее действие исполнения третьим лицом основывается на политико-правовых соображениях.

В качестве итога приведенных рассуждений можно резюмировать, что понятие исполнения в источниках имело значение акта прекращения обязательства; особенно оно находилось под влиянием увеличивающегося значения сделочного и волевого элементов.

2. Соотношение идеи исполнения с понятием обязательства

Полярные взгляды на обязательство:

· Главное – механизм принуждения в случае неисполнения. Бринц (основатель теории ответственности): «должник на случай неисполнения обязательства предназначен правом служить удовлетворению кредитора». Единство воли должника – это лишь реакция на существование ответственности.

Понимание исполнения как предписанная отмена ответственности допускает исполнение третьим лицом, поскольку нигде не сказано, что такая отмена может произойти только в результате действий самого должника.

· Главное – осознание должником необходимости исполнения. Обязательство есть ограниченное волевое господство кредитора над должником, от которого последний должен избавиться исполнением обязательства.

Тут трудности с исполнением обязательства третьим лицом: ведь оно никак не может быть обязанным по обязательству (на то оно и третье лицо). А так как исполнение по этой концепции есть реализация должником возложенной на него обязанности, то производиться никем, кроме него самого, оно не может.

Зато в отличие от теории отмены ответственности, эта теория включает в обязательство не только претерпевание ответственности в случае неисполнения, но и приведение должником своего поведения в соответствие с содержанием обязательства и таким поведением (действиями) удовлетворить кредитора. Однако следует распространить понятие исполнения на все действия, посредством которых должник исполнит свою обязанность, даже односторонне – как фактическое выполнение работ.

По смыслу solutio как осуществления содержания обязательства, любое действительное обязательство может быть прекращено путем исполнения, в частности, то, которое исполняется бездействием. Исполнение путем бездействия упоминается уже в Дигестах: должник обязуется не препятствовать осуществлению кредитора сервитутного права. Здесь, правда, следует поднять вопрос о том, насколько можно рассматривать сервитут в контексте обязательственного права. Но если отвлечься от этого, то в противовес концепции исполнения бездействием приводится аргумент, согласно которому исполнение состоит не только в бездействии, но и в определенном поведении. То есть смещается акцент с негативного на позитивный.

Первоначальное исполнение может преобразоваться в уплату возмещения в случае просрочки исполнения. Это выступает как замена исполнения, но одновременно остается содержанием обязательства. Предмет исполнения является двойным: изначально исполнение в натуре, по обстоятельствам – замена на уплату возмещения.

От выплаты замены в только что рассмотренном смысле необходимо четко отграничить ситуацию, когда для целей прекращения обязательства производится такое исполнение, которое вообще не подразумевалось обязательством. Основным примером является datio in solutum - объединенное техническое выражение римского права для рассматриваемых здесь случаев satisfacere. В то время как praestare (в конкретном смысле) является предоставлением замены только с точки зрения изначально предполагавшегося исполнения, а с точки зрения обязательства является настоящим solvere, satisfactio является противоположностью solutio. Оно хотя и является основанием освобождения от долга путем удовлетворения кредитора, но не через заложенные в самом обязательстве необходимые действия, а через предоставление другого исполнения. Это иное исполнение имеет свойство удовлетворения не потому - и в этом важнейшее отличие от настоящего solutio, - что оно конкретизирует содержание обязательства, а потому, что такое свойство удовлетворения придает ему сам кредитор (в solutum datio) или правопорядок (например, в случае принудительного исполнения). Таким образом, если предоставляется замена исполнения, то она занимает в содержании обязательства место первоначального исполнения. Если кредитору предоставляется satisfactio, то замена исполнения лежит уже за пределами обязательства.