Учебный год 22-23 / Д. Тузов - Понятие и источники представительства в итальянском гражданском праве

ДАНИИЛ ОЛЕГОВИЧ ТУЗОВ

профессор кафедры гражданского права СПбГУ, доктор юридических наук, доктор римского и гражданского права (Италия)

166

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ

ПОНЯТИЕ И ИСТОЧНИКИ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА В ИТАЛЬЯНСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Настоящая работа имеет целью познакомить российского читателя в самом первом приближении с представительством в итальянском гражданском праве. Статья посвящена самым общим аспектам представительства — его понятию и основаниям. В центре внимания находятся соответствующие нормы основного источника гражданского права Италии — Гражданского кодекса, которые впервые даются в авторском переводе, а также наиболее важные для их понимания положения итальянской цивилистической доктрины и позиции судебной практики в сравнении с российским правом. Работа может быть полезна для дальнейшего сравнительного изучения института представительства, более глубокого осмысления его проблем в отечественном праве, совершенствования в этой сфере судебной практики и законодательства.

Ключевые слова: представительство, rappresentanza, доверенность, procura, представительское полномочие, potere di rappresentanza, итальянский ГК

Вотечественной юридической литературе основное внимание традиционно и вполне закономерно уделяется французскому и германскому правопорядкам, в свое время оказавшим значительное влияние в том числе на российскую цивили-

стику, и, к сожалению, почти не представлены работы по итальянскому гражданскому праву. Как представляется, это существенный пробел. Не следует пренебрегать теми результатами, которых достигла итальянская цивилистика, литература которой по своей глубине и обширности сегодня вряд ли уступает немецкой или французской. Помимо высочайшего уровня, характеризующего итальянскую граждан-

07.11.2020-13:03 185.72.224.238 Артем Карапетов

FOREIGN EXPERIENCE

DANIIL O. TUZOV

Professor of Civil Law at Saint Petersburg State University, LLD, dottore di ricerca in Diritto civilromanistico (Italy)

CONCEPT AND SOURCES

OF REPRESENTATION IN ITALIAN CIVIL LAW

This work is aimed at introducing to Russian readers the concept of representation in Italian law, whose civil institutes receive unduly little attention in Russia. The article deals with the most general aspects of representation in Italian law — its concept and sources. The main attention is paid to the relevant norms of the Civil Code — this principal source of Italian civil law is given for the first time in the author’s translation, — as well as the most important provisions for their understanding in the Italian civil law doctrine and the positions of jurisprudence in comparison with Russian law. The work will be useful for further comparative study of the institution of representation, a deeper understanding of its problems in domestic law, and improvement of court practice and legislation in this area.

Keywords: representation, rappresentanza, power of attorney, procura, representative authority, potere di rappresentanza, Italian Civil Code

ско-правовую науку и остающегося у нас не­оцененным, интерес, который она вызывает, обусловлен также ее наиболее сильной приверженностью романистической традиции, органической близостью многих итальянских и российских гражданско-правовых конструкций и в то же время значительной самобытностью частноправовой системы Италии, ее относительной независимостью от французской и германской моделей.

Настоящая работа, которая призвана хотя бы отчасти восполнить этот пробел, посвящена самым общим аспектам представительства — его понятию и источникам. Наряду с запланированной к публикации следующей статьей по той же теме — о пороках сделки, совершенной представителем, представительстве без полномочий, со злоупотреблением полномочиями и при конфликте интересов, она имеет целью познако-

167

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2020

мить российского читателя в самом первом приближении с институтом представительства в итальянском праве. Главное внимание уделяется анализу соответствующих норм основного источника частного права Италии — Гражданского кодекса, которые впервые даются в авторском переводе, а также наиболее важных для их понимания положений итальянской цивилистической доктрины и позиций судебной практики в сравнении с российским правом. Возможно, работа поспособствует дальнейшему сравнительному изучению института представительства, более глубокому осмыслению его проблем в отечественном праве, совершенствованию в этой сфере судебной практики и законодательства.

1. Понятие представительства и его отграничение от смежных институтов

1.1. Определение и место института в системе Гражданского кодекса

В действующем итальянском Гражданском кодексе 1942 г. (далее также — ИГК), как и в гражданских кодификациях многих других стран, институт представительства занимает самостоятельное место, не совпадая с институтом договора поручения1. Вместе с тем в нем не содержится легального определения представительства. Доктринальные его определения строятся на норме ст. 1388 ИГК, которая устанавливает: «Договор, заключенный представителем от имени и в интересе представляемого, в пределах предоставленных ему полномочий, производит непосредственный эффект в отношении представляемого».

1В ранее действовавшем в Италии Гражданском кодексе 1865 г. был предусмотрен только договор поручения. Различая представительство и поручение, действующий ИГК проводит это разграничение все же не до конца последовательно: как отмечается в литературе, он допускает некоторое смешение относящихся к ним норм, которые часто накладываются друг на друга (см., напр.: Franceschetti P. Rappresentanza // Altalex. 19.05.2016. URL: https://www.altalex.com/documents/altalexpedia/2016/05/19/ rappresentanza#_Toc451344644 (дата обращения: 25.10.2020)). В результате, как увидим далее, некоторые положения, по своей природе характерные для представительства, оказались закрепленными в главе о договоре поручения, вследствие чего их применение к отношениям представительства (в частности, к доверенности) возможно лишь по аналогии.

168

В данной норме говорится только о договоре2, потому что содержащая ее статья, как и иные статьи ИГК о представительстве, расположена в главе VI «О представительстве» титула II «О договорах вообще».

Важно отметить, что итальянский ГК не имеет Общей части и не содержит общих положений о сделках, где для соответствующих норм было бы наиболее подходящее место, поскольку не знает, в отличие от доктрины и судебной практики, самого института сделки.

Вместе с тем положения о договоре в силу прямого указания ст. 1324 ИГК применимы также и к односторонним актам inter vivos, имеющим имущественное содержание, насколько они совместимы с их природой и если иное не предусмотрено законом3. Поэтому в доктрине и судебной практике представительство принято относить к общему учению о сделке. Преобладающим является также мнение о том, что возможность представительства не следует принципиально исключать и в отношении иных юридических актов (не сделок)4, будь они сопутствующими совершению сделки представителем или самостоятельным предметом уполномочия5.

В связи со сказанным при определении понятия представительства зачастую оперируют даже не категорией сделки, а неопределенным указанием на «юридическую деятельность». Андреа Торренте и

2В итальянской доктрине действие, совершаемое представителем от имени и в интересе представляемого в отношении третьего лица, именуется представительским актом (atto rappresentativo), представительской сделкой (negozio rappresentativo), представительским договором (contratto rappresentativo). Поскольку эта терминология не вполне привычна для русского юридического языка, мы в дальнейшем будем ее избегать.

3«Статья 1324 (Нормы, применимые к односторонним актам). Если нет иных положений закона, нормы, регулирующие договоры, соблюдаются, в пределах их совместимости, в отношении односторонних актов между живыми, имеющих имущественное содержание».

4См., напр.: Cariota Ferrara L. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. S. l. [Napoli}, 1960. P. 704; Galgano F. Il negozio giuridico. Milano, 2002. P. 402 (автор обосновывает это аналогией с предметом договора поручения — ст. 1703 ИГК); Sacco R., De Nova G. Obbligazioni e contratti. T. II. Torino, 2002. P. 463 (со ссылками на судебную практику); Perlingieri P. Manuale di diritto civile. Napoli, 2005. P. 353 (автор параграфа о представительстве — Donato V.).

5Galgano F. Op. cit. P. 402 (по аналогии с ч. 1 ст. 1708 ИГК, относящейся к договору поручения).

Пьеро Шлезингер, авторы одного из наиболее известных в Италии учебников частного права, определяют представительство как «институт, в силу которого одному субъекту (представителю) присваивается (законом или заинтересованным лицом) специальная власть замещать другого субъекта (представляемого) в совершении юридической деятельности за его счет и с прямыми последствиями в его правовой сфере»6.

Само использование для обозначения данного института термина «представительство» (rappresentanza) объясняется в том же учебнике этимологически: одно лицо (представитель) своим присутствием (presenza) как бы делает присутствующим (presente) при совершении акта другое, заинтересованное в этом акте лицо (представляемого)7. Представителя

всвязи с этим иногда называют «стороной в формальном смысле», а представляемого — «стороной

вматериальном смысле»8: если первый выступает стороной сделки или иного акта, им совершаемого, то второй — стороной правоотношения, из этого акта возникающего9.

Поскольку при осуществлении функции представительства происходит замещение носителя соответствующего интереса в его юридической деятельности иным лицом, представительство исключено там, где такое замещение невозможно или крайне нежелательно: это сугубо личные, так называемые «персональнейшие» (personalissimi) акты10, например завещание и его отмена, большинство сделок семейного права, в том числе заключение брака, а также сделки дарения, для которых представительство допускается лишь в весьма ограниченных пределах (см. ст. 777, 778 ИГК)11. Все эти акты в силу их исключительно

6Torrente A., Schlesinger P. Manuale di diritto privato. Milano, 1995. P. 200 (§ 123).

7Ibid.

8Rescigno P. Manuale del diritto privato italiano. Napoli, 1978. P. 291 s.

9Perlingieri P. [Donato V.] Op. cit. P. 353.

10Rescigno P. Op. cit. P. 292.

11«Это, впрочем, легко объяснимо, — отмечает в отношении дарений Джузеппе Стольфи. — Если бы представитель решал по своему усмотрению, совершать ли дарение, или совершать его, кому он пожелает, или вещи, которую он пожелает, то имели бы место два недопустимых последствия: первое — то, что имущество дарителя было бы во власти третьего лица (т.е. представителя. — Д.Т.), которое могло бы им распоряжаться полностью или частично без встречного предоставления; второе — то, что дарение могло бы

личного характера по общему правилу должны быть совершены непременно лично заинтересованным субъектом и не допускают содействия представителя, поскольку конечное решение «должно быть принято полностью произвольно и после достаточного обдумывания самим заинтересованным лицом»12. Впрочем, итальянское право допускает в единичных случаях (в частности, для военнослужащих во время боевых действий) так называемый брак по доверенности (ст. 111 ИГК), однако при этом речь на самом деле идет вовсе не о представительстве, как можно было бы подумать, а о простой передаче волеизъявления потенциального супруга: хотя передающее его лицо именуется поверенным, на самом деле оно является всего лишь нунцием (посланником)13, и доверенность, по которой оно действует, должна в силу императивного предписания закона содержать точное указание лица, с которым следует заключить брак, так что такой «поверенный» ограничивается лишь тем, что «произносит роковое „да“»14.

Рассмотрим подробнее элементы понятия представительства, упомянутые в приведенном выше доктринальном определении и предусмотренные в цитированной ст. 1388 ИГК.

1.2. Представительская власть (полномочие)

Центральным в определении представительства является указание на специальную власть юридически замещать другого субъекта — представительскую

быть совершено к выгоде лиц, о которых даритель никогда не думал или которым он никогда ничего бы не предоставил, в то время как по своей природе оно совершается intuitu personae (т.е. ввиду личных качеств лица. — Д.Т.)» (Stolfi G. Teoria del negozio giuridico. Padova, 1961 [репринт издания 1947 г.]. P. 200).

12Betti E. Teoria generale del negozio giuridico. Torino, 1960. P. 572.

13В отличие от традиционного представления, в соответствии с которым nuncius приравнивается к средству связи («говорящему письму»), иногда высказывается мнение, что он, как и представитель, содействует собственной волей в совершении сделки (см., напр.: d’Avanzo W. Rappresentanza (diritto civile) // Novissimo Digesto Italiano. Vol. XIV. Torino, 1967. P. 802); впрочем, согласно этому же воззрению, такое волевое содействие выражается в сознательной передаче уже сформировавшейся воли другого лица (Ibid.), что сводит к минимуму отличие этой точки зрения от традиционной.

14Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 202 s. (§ 125).

169

07.11.2020-13:03 185.72.224.238 Артем Карапетов

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2020

власть (potere — или facoltà — di rappresentanza) и наделение ею действующего в качестве представителя лица. Такую совершенно особую власть, не рассматриваемую в качестве субъективного права (diritto soggettivo) в классическом смысле, в русском юридическом языке принято называть полномочием. При этом, если субъект наделяется властью только принимать от имени представляемого волеизъявления или предоставления, говорят о пассивном представительстве15 (впрочем, допущение такового и его природа в доктрине спорны16).

Наличие у лица, действующего в качестве представителя, представительской власти, или полномочия, отличает представительство от смежных отношений, в которых правовой эффект действий одного лица наступает, так же как и при представительстве, непосредственно в юридической сфере другого.

Так, при ведении чужих дел без поручения, если таковое было начато полезно (лат. utiliter coeptum), хозяин дела (лат. dominus negotii) должен в силу ст. 2031 ИГК исполнить обязательства, принятые гестором от его имени, несмотря на то, что он не давал гестору како- го-либо поручения и независимо от одобрения им его действий. Далее, если согласно договору одно лицо, не будучи представителем, должно действовать в интересах другого лица от своего собственного имени (так называемое поручение без представительства, о котором будет сказано ниже), право собственности на приобретенные таким образом движимые вещи, если они не относятся к категории регистрируемых, возникает тем не менее непосредственно у заинтересованного лица, которое может их виндицировать (ч. 1 ст. 1706 ИГК), а приобретенные таким путем обязательственные права требования могут быть осуществлены последним наравне с тем, кто их для него приобрел (ч. 2 ст. 1705 ИГК), хотя в этой ситуации нет не только представительского полномочия (как и в первой), но и выступления при совершении сделки от чужого имени. Несмотря на непосредственность правового эффекта, производимого для заинтересованного субъекта дей-

15См., напр.: Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 704; Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 200 (§ 123).

16Так, например, отрицал в данном случае представительство Эмилио Бетти, аргументируя это отсутствием акта частной автономии (Betti E. Op. cit. P. 571).

170

ствиями другого лица, в обоих этих случаях, очевидно, нельзя говорить о представительстве17.

С другой стороны, вполне вписываются в конструкцию представительства ситуации недостатка представительских полномочий. В них, несмотря на указанный недостаток, все же наступает непосредственный правовой эффект для представляемого: это происходит при последующем прекращении полномочий в случае, если третье лицо, с (или перед) которым представитель совершил юридический акт и которое обычно именуется «третье лицо — контрагент» (terzo contraente), не знало об этом без своей в том вины (ст. 1396 ИГК), а также при изначальном отсутствии полномочий или выходе за их пределы, если представляемый затем одобрил сделку (ст. 1399 ИГК)18. В первой ситуации полномочия, несмотря на их прекращение в отношениях между представляемым и представителем, по сути, сохраняются для добросовестного контрагента, ибо такое прекращение ему непротивопоставимо19; во второй же их недостаток восполняется с обратной силой.

Видимо, единственный случай законодательного признания (или, возможно, имитации) отношений представительства несмотря на действительное отсутствие у лица представительской власти — это ситуация видимости полномочий для добросовестного контрагента, возникшей вследствие поведения самого псевдопредставляемого, которое можно вменить ему в вину (в таком регулировании находит свое частное проявление так называемый

принцип видимости).

17См., напр.: d’Avanzo W. Op. cit. P. 802; Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 212 (§ 131). Иначе, судя по всему, полагают Р. Сакко и Дж. Де Нова, которые в связи с приведенными примерами отмечают, что «если представительство характеризуется наступлением непосредственно у представляемого последствий договора, заключенного другим, то фактический состав, предусмотренный ст. 1388 [ИГК], не есть единственно пригодный для производства такого эффекта, а значит, не является единственным фактическим составом представительства (Sacco R., De Nova G. Op. cit. P. 460).

18Итальянский закон не содержит правила, подобного абз. 1 п. 1 ст. 183 российского ГК, согласно которому при отсутствии одобрения сделка считается заключенной от имени и в интересах неуполномоченного лица (лжепредставителя). В итальянском праве такая сделка просто не имеет эффекта ни в отношении лжепредставляемого, ни в отношении лжепредставителя, а третье лицо — контрагент вправе требовать от лжепредставителя возмещения убытков в размере негативного договорного интереса (ст. 1398 ИГК) при наличии условий такой ответственности (в частности, при виновности лжепредставителя и добросовестности третьего лица).

19Подробнее об этом будет сказано в § 3.5.

Этот не предусмотренный законом аномальный случай, в котором судебная практика уже спустя десять лет после принятия ИГК20 начала стабильно признавать связанность лжепредставляемого правовым эффектом действий лжепредставителя, как если бы у последнего имелись надлежащие полномочия, именуется мнимым (или видимым) представительством.

1.3. Действие в чужом интересе

Следующий реквизит, также предусмотренный в цитированном выше положении ст. 1388 ИГК и в доктринальном определении, — действие лица «в интересе представляемого» (nell’interesse del rappresentato), которое идентифицируется с действием «за счет» или, что то же самое, «на счет» (per conto) представляемого21.

Этому выражению придаются различные значения. Во всяком случае, ясно, что его нельзя толковать в том смысле, что если лицо в конкретной ситуации действует вопреки интересам представляемого, то отношения представительства отсутствуют. Они будут иметь место — при соблюдении прочих необходимых условий — и тогда, когда представитель действует в условиях конфликта с интересами представляемого. Это прямо вытекает из закона (ст. 1394 ИГК), говорящего о том, что если этот конфликт был или мог быть известен третьему лицу, с которым был заключен договор, такой договор является лишь оспоримым

(«может быть аннулирован по требованию представляемого»), а не ничтожным, а значит, производит свои правовые последствия для представляемого; если же третье лицо добросовестно, то договор, заключенный при конфликте интересов, вообще не имеет пороков, т.е. не является даже оспоримым.

Кроме того, при добровольном представительстве возможна фигура уполномочия (а значит, и представительства) в общем интересе как представляемого, так и представителя или третьих лиц, а также исключительно в интересе представителя (который в этом случае обозначается по-латыни как procurator in rem suam) или исключительно в интересах

20См.: Sacco R., De Nova G. Op. cit. P. 475.

21См., напр.: Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 713; Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 201 (§ 124), 541 (§ 333).

третьих лиц22. Эти специфические случаи, прямо не предусмотренные законом23, имеют место, когда, например, поверенному, уполномоченному на взыскание по праву требования доверителя, разрешается оставить себе то, что будет взыскано, для погашения его права требования по отношению к доверителю, или когда имеет место договор об уступке имущества кредиторам (ст. 1977 ИГК): по этому договору должник поручает своим кредиторам или некоторым из них распродать все вещи должника или их часть и распределить между этими же кредиторами (являющимися поэтому заинтересованными наряду с должником) выручку для удовлетворения их прав требования24. Специфика подобного представительства накладывает отпечаток на режим прекращения и изменения полномочий, которые в таких случаях по общему правилу являются безотзывными и неизменяемыми25.

Из всего этого рядом авторов делается вывод, что рассматриваемый признак не является, вопреки норме ст. 1388 ИГК, существенным для отношений представительства, т.е. для того, чтобы наступал непосредственный (или опосредованный — при косвенном представительстве26) эффект действий одного лица в правовой сфере другого27.

1.4. Выступление от чужого имени.

Contemplatio domini

Традиционным является и выделение такого признака представительства, как действие субъекта перед тре-

22Впрочем, в отношении возможности представительства исключительно в интересе представителя или третьего лица высказываются сомнения, поскольку типичная функция сделки в этом случае меняется или по крайней мере приспосабливается к иной цели (см., напр.: Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 713). Однако подобное приспособление института к достижению иной цели, первоначально ему чуждой, явление так называемого гетерогенеза целей (см.: Betti E. Op. cit. P. 576), было известно уже римскому праву и, более того, сыграло в нем важную роль на начальной стадии формирования института представительства как такового.

23В российском же законодательстве их возможность с недавнего времени допущена институтом безотзывной доверенности (ст. 188.1 ГК РФ).

24См., напр.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 206 (§ 127), 208 (§ 129). Иные примеры см.: Betti E. Op. cit. P. 595.

25Подробнее об этом будет сказано в § 3.5 (Б).

26О таком представительстве речь пойдет далее, в § 1.5.

27См., напр.: Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 699; Sacco R., De Nova G. Op. cit. P. 462.

171

тьими лицами именно в качестве представителя, т.е. не от собственного, а от чужого имени (ст. 1388 ИГК). Недостаточно, чтобы этот субъект действовал за счет (в интересе) другого лица и даже чтобы его контр­ агент знал об этом: он должен действовать также «от имени» (in nome) этого другого лица, т.е. объявлять, по существу, что он совершает сделку или иное юридическое действие не для себя, а от имени заинтересованного лица28. При совершении акта это выражается

вуказании имени (spendita del nome) его «хозяина» (лат. dominus), т.е. другого (заинтересованного) лица, для которого этот акт совершается, в качестве его субъекта. В отсутствие такого указания, для обозначения которого обычно используется латинское выражение contemplatio domini, представительство по общему правилу не будет иметь места (или будет иметь место лишь косвенное представительство) и представитель свяжет совершенным им актом себя лично, даже если третье лицо, в отношении которого этот акт совершается, знало каким-то иным образом о внутренних отношениях представительства29. Это вытекает из общего принципа договорного права, закрепленного

вч. 2 ст. 1372 ИГК30, согласно которому договор не производит, как правило, правовых последствий для третьих лиц31.

Практика Кассационного суда Италии32 стабильно исходит из необходимости contemplatio domini для того, чтобы сделка производила свои последствия непосредственно для представляемого.

При этом наличие данного условия не предполагается, а должно быть положительно доказано, ибо в силу су-

28При этом допускается, чтобы уполномочие было сформулировано таким образом, что соответствующее действие должно быть совершено представителем после смерти представляемого: речь идет о так называемом mandatum post mortem (см.: Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 715 s.).

29См.: Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 714; Galgano F. Op. cit. P. 399 (автор выводит это положение путем расширительного толкования ч. 1 ст. 1705 ИГК, посвященной договору поручения); в практике Кассационного суда Италии см., напр., решение от 07.01.1993 № 78 (Cassazione civile, Sez. II).

30«Статья 1372 (Действие договора). Договор имеет силу закона между сторонами. <…> Договор не производит эффекта в отношении третьих лиц,

если не в случаях, предусмотренных законом».

31Stolfi G. Op. cit. P. 190.

32Corte di Cassazione — высший юрисдикционный орган в Италии, именуемый также Верховным судом.

172

ществующей общей презумпции, выводимой из только что упомянутой нормы ИГК, пока не доказано иное, считается, что совершающее сделку лицо совершает

еедля себя лично, а не для другого, и бремя опровержения этой презумпции лежит на том, кто настаивает, что действовал в качестве представителя33. В противном случае, при недоказанности contemplatio domini, сделка будет считаться совершенной от имени самого

ееавтора и порождать последствия для него лично.

Вместе с тем суды и доктрина относятся к требованию contemplatio domini в целом весьма мягко. Так, имя представляемого не обязательно должно следовать из самой сделки, и нет необходимости в его упоминании путем торжественных или вообще каких-либо особых формул. Более того, если только речь не идет о публичном (т.е., как правило, нотариальном) акте, не обязательно вообще указание имени представляемого и не требуется, чтобы оно было известно даже представителю, не говоря уже о третьем лице (например, представителем будет считаться также лицо, совершившее сделку от имени некоего собственника отчуждаемой вещи, ему неизвестного34). «Существенно лишь то, — пишет Луиджи Кариота Феррара, — что лицо явно действует для другого: должна вытекать воля представлять, без необходимости, однако, чтобы подобная воля была выражена явно...»35 Иногда рассматриваемое требование признается соблюденным даже при отсутствии прямого заявления представителя о том, что он действует от чужого имени, и считается достаточным, чтобы об этом свидетельствовало какое-либо иное (конклюдентное) поведение представителя (так называемая молчаливая contemplatio), лишь бы такое свидетельство было недвусмысленным36 (например, если представитель, не указывая, что действует от имени dominus’а, использует его фирменный бланк и при подписании составленного на нем документа обозначает себя просто в качестве уполномоченного, поверенного, управляющего, поскольку общеизвестно, что такие лица при подобных обстоятельствах, как правило, не совершают сделки для себя лично37; или если к договору, из текста которого не следует con-

33См.: решения Кассационного суда от 07.12.1994 № 10523, от 08.11.2000 № 14530.

34См.: Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 700 (со ссылкой на фон Тура).

35Ibid.

36См.: Perlingieri P. [Donato V.] Op. cit. P. 357.

37См.: Stolfi G. Op. cit. P. 190.

templatio, приложена доверенность, или если contemplatio содержится в предварительном договоре либо в предшествующей заключению договора деловой переписке38). В некоторых случаях, наконец, признается, что действие лица в качестве представителя может быть выведено также и из иных обстоятельств39.

Всвязи с этим в литературе отмечается, что «чем более судебная практика допускает имплицитные формы contemplatio, тем более реквизит использования имени [представляемого] оказывается, по крайней мере фактически, обесцененным»40. Впрочем, иногда суды требуют явно выраженной contemplatio domini: это касается в первую очередь сделок, для которых письменная форма предусмотрена ad substantiam (т.е. под страхом недействительности)41. В то же время для устных сделок, которые, например, совершаются продавцами в магазинах, в любом случае допускается молчаливая или презюмируемая contemplatio42.

Вцелом же констатируется отсутствие полного единообразия судебной практики в данном вопросе43. Общее направление практики Кассационного суда,

выраженное в некоторых его решениях44, состоит в том, что если на отсутствие contemplatio domini ссылается третье лицо — контрагент, то подход судов

38См.: Galgano F. Op. cit. P. 399.

39Общий обзор судебной практики по этому вопросу см.: Sacco R., De Nova G. Op. cit. P. 461.

40Ibid. P. 462.

41См., напр., следующее утверждение Кассационного суда в решении от 13.04.2005 № 7640 (Cassazione civile, Sez. II):

«...если представительское полномочие предоставлено в отношении осуществления деятельности по совершению сделок, для которых требуется письменная форма ad substantiam, например... купли-продажи недвижимости, то не только должно быть документировано существование представительского полномочия в доверенности, имеющей ту же форму, что и подлежащий совершению акт, но и должно быть явно выражено и должно следовать, также ad substantiam, из самого договорного документа указание имени представляемого; при этом недостаточно, чтобы существовала доверенность, или чтобы она была предъявлена, или чтобы другой контрагент был осведомлен о ее существовании, и не имеет значения доверие этого последнего в отношении существования полномочия представительства». В доктрине эта позиция была высказана уже довольно давно (см., напр.: Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 700). О форме доверенности, упоминаемой в процитированном решении, речь пойдет ниже, в § 3.4.

42См.: Galgano F. Op. cit. P. 399 s.

43Ibid. P. 400.

44См., напр., решения от 20.02.1982 № 1071, от 06.12.1988 № 6631.

к ее установлению должен быть более строгим, если же предполагаемые представитель или представляемый — менее строгим45.

Из правила о том, что в целях прямого эффекта действий представителя для правовой сферы представляемого необходима contemplatio domini, существует одно исключение, касающееся

коммерческого представительства.

Управляющие предприятием, его частью либо отдельным направлением его деятельности (так называемые инститоры46) обязаны в силу предписания ст. 2208 ИГК доводить до сведения третьих лиц, вступающих с ними

вправоотношения, что действуют от чужого имени — от имени препонента, т.е. назначившего их предпринимателя (юридического или физического лица); в противном случае они считаются лично обязавшимися перед третьими лицами, что вполне соответствует уже изложенному общему принципу. Однако, учитывая, что специфика деятельности инститора создает для третьих лиц обоснованную видимость того, что его действия относятся к деятельности предприятия, та же ст. 2208 ИГК предоставляет третьему лицу право в такой ситуации предъявлять требования «в отношении актов, совершенных инститором, которые относятся к деятельности предприятия, во главе которого он поставлен», также против препонента-представляемого,

всвязи с чем иногда говорят, что в данном случае имеет место «презюмируемая» contemplatio domini. Как бы то ни было, в рассматриваемых отношениях закон предоставляет третьему лицу повышенную защиту, давая ему при отсутствии contemplatio domini право выбора, кого считать стороной правоотношения из совершенной инститором сделки — представителя или представляемого47.

1.5. Непосредственность эффекта в отношении представляемого

Признак непосредственности эффекта для представляемого — скорее уже следствие квалификации отношения в качестве представительского. Так или иначе, именно contemplatio domini является необходимой и

45См.: Sacco R., De Nova G. Op. cit. P. 461, nt. 15.

46Подробнее см. ниже, § 2.3.

47Galgano F. Op. cit. P. 424.

173

07.11.2020-13:03 185.72.224.238 Артем Карапетов

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2020

наиболее существенной предпосылкой внешнего эффекта представительства: последствия совершенной представителем сделки наступают recta via — немедленно и напрямую — в сфере представляемого, как если бы сделка была совершена непосредственно последним. В связи с этим представителя, особенно если его полномочия являются общими, часто называют alter ego (лат. «вторым я») представляемого.

Данный признак, наряду с предыдущим, отличает представительство от смежного института, при котором правовые последствия акта первоначально наступают для лица, его совершившего, и необходима затем еще одна, новая, сделка (или несколько сделок), чтобы перевести их на лицо, в чьем интересе акт был совершен48. В литературе отсутствует на этот счет единство терминологии: иногда данный институт называют посредничеством в ведении дела (interposizione gestoria)49, посредничеством лица (interposizione di persona)50, реальным посредничеством (interposizione reale) в противопоставлении посредничеству фиктивному (interposizione fittizia), когда посредник является лишь подставным лицом, не становясь реальным контрагентом того, с кем совершает сделку51, но наиболее распространено его обозначение как косвенного представительства (rappresentanza indiretta) или также представительства неправильного (impropria), опосредованного (mediata) и противопоставление представительству в собственном смысле (rappresentanza propria), о котором до сих пор шла речь и которое именуется также прямым (diretta). Впрочем, эта терминология, указывающая на то, что с помощью данного института в конечном счете косвенно, опосредованно, достигается тот же результат, что и при представительстве в собственном смысле, не только не соответствует легальной, но и открыто противоречит ей, поскольку основной договор, из которого возникают правоотношения посредничества в ведении дела, закон прямо именует «поручением без представительства» (ст. 1705 ИГК).

48Впрочем, такая опосредованность эффекта имеет место в отношении не всех актов и не всех их последствий, о чем уже упоминалось выше (§ 1.2).

49См., напр.: Betti E. Op. cit. P. 569; Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 201 (§ 124).

50См., напр.: Stolfi G. Op. cit. P. 190, nt. 1.

51См., напр.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 202 (§ 124); Galgano F. Op. cit. P. 414.

174

Хотя некоторые авторы настаивают на научной обоснованности концепции косвенного представительства52 и, следовательно, «единого понятия представительства», предполагающего «полномочие на ведение дела, направленное на заботу об интересе другого лица», и охватывающего в том числе косвенное представительство53, этот правовой феномен, согласно преобладающему в доктрине взгляду54, все же лежит за пределами представительства в собственном смысле.

Более того, иногда отмечается полная некорректность рассматриваемого параллелизма с концептуальной точки зрения, а сама альтернативная квалификация «косвенное представительство» признается «устаревшей» и «двусмысленной»55.

1.6. Автономия представителя в отношении представляемого

Хотя этот признак прямо не следует из даваемых в литературе определений представительства (вероятно, ввиду его очевидности), целесообразно все же остановиться на двух его аспектах, которые представляются важными.

Во-первых, создается впечатление о преобладании, как и в отечественном праве, взгляда, согласно которому не считаются представителями в собственном смысле слова исполнительные органы юридического лица, компетентные обнаруживать вовне его волю и действовать от его имени, что связывается с отсут-

52См., напр.: Pugliatti G. Fiducia e rappresentanza indiretta // Rivista italiana per le scienze giuridiche. 1948. P. 283 ss.; Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 701.

53Perlingieri P. [Donato V.] Op. cit. P. 354. Автор приводит в качестве довода «некоторую внешнюю значимость внутреннего отношения» между «представителем» и «представляемым» при косвенном представительстве.

54Что отмечает В. Донато (Perlingieri P. [Donato V.] Op. cit. P. 354), сам придерживаясь противоположного мнения (см. выше).

55См., напр.: Betti E. Op. cit. P. 569. Автор в 1943 г. (к которому восходит первое издание его фундаментального труда «Общая теория юридической сделки») считал попытку установить концептуальный параллелизм между двумя фигурами и вновь ввести в догматику указанную квалификацию «обреченной непременно потерпеть провал». Последующие годы, напротив, показали живучесть рассматриваемой концепции.

ствием должного разделения между ними и юридическим лицом, частью которого они являются56. Впрочем, распространена и иная точка зрения, выражающая представительскую теорию и апеллирующая главным образом к тому обстоятельству, что закон возлагает непосредственно на единоличные органы управления (администраторов) юридического лица ответственность за их противоправные действия, а это было бы якобы невозможно, если бы речь шла не о самостоятельном субъекте, каковым является представитель, а о части самого юридического лица57. Существует и промежуточная позиция по данному вопросу58. В любом случае соответствующие отношения независимо от их сущностной квалификации обычно именуют

органическим представительством (rappresentanza organica), в котором определение «органическое» использовано, чтобы показать, что речь идет именно о функции органов.

Во-вторых, казавшееся вплоть до недавнего времени самоочевидным положение о том, что представитель должен быть обязательно лицом, субъектом права, сегодня поставлено под сомнение, причем не только в Италии59: иногда говорят о представительской деятельности агентов software — объектов информатики, наделенных в соответствующей сфере дееспособностью, т.е. способностью делать волеизъявления в интересе их обладателя и от его имени (последнее может выражаться в использовании частного ключа обладателя)60. В итальянской литературе на этом

56См., напр.: Betti E. Op. cit. P. 572; Cariota Ferrara L. Op. cit. P. 702; Stolfi G. Op. cit. P. 194; d’Avanzo W. Op. cit. P. 802.

57См., напр.: Minervini G. Gli amministratori di società per azioni. Milano, 1956. P. 369 ss. При этом ответственность за эти же действия самого юридического лица (наступающая в силу ст. 2049 ИГК) квалифицируется как «косвенная».

58Так, Валерио Донато, с одной стороны, признает, что «участие органа в совершении акта — это участие самой организации, которая действует посредством органа... посредством деятельности своей части», с другой же стороны, по его мнению, «данное соображение не исключает, что в сфере этого явления может иметь место субъективное разделение ролей, выполняемых в динамике сделки», что предопределит применение ряда норм о добровольном представительстве (Perlingieri P. [Donato V.] Op. cit. P. 355). Основательный разбор аргументов pro et contra в отношении как одной, так и другой теории предпринят Франческо Галгано (Galgano F. Op. cit. P. 441 ss.).

59См., напр.: Weitzenboek E.M. Electronic Agents and the Formation of Contracts // International Journal of Law and Information Technology. 2001 (Vol. 9). № 3. P. 204 ss.

60Это констатируют Р. Сакко и Дж. Де Нова (Sacco R., De Nova G. Op. cit. P. 460, nt. 5), не занимая по данному вопросу собственной позиции.

в особенности настаивает Дж. Сартор, который убежден, что рассматриваемые агенты как «новые субъекты киберправа» обладают собственной волей

ипоэтому подлинно автономны и непредсказуемы61. Против подобной постановки вопроса выступают (на наш взгляд, обоснованно), например, Дж. Финоккьяро, который называет ее «ложной правовой проблемой»62,

иДж. Таддей Эльми, полагающий таких агентов «простым инструментом передачи выраженной воли»63.

2. Источники и виды представительства

2.1. Законное представительство

В зависимости от источника представительской власти принято, как и в других правопорядках, выделять

законное представительство и добровольное представительство. В итальянском праве эта классификация, кроме того, проводится и законодателем: «Представительская власть предоставляется законом или заинтересованным лицом», — устанавливает ст. 1387 ИГК, названная «Источники представительства».

Законное представительство (rappresentanza legale), как и в праве других стран, имеет место тогда, когда представительская власть происходит из закона, однако не в том смысле, что закон всегда указывает конкретную личность представителя (ведь и здесь в основании возникновения этой власти лежат некоторые юридические факты и состояния, в частности состояние родства или административный акт назначения лица опекуном), а в том, что закон предписывает необходимость представительства. Действительно, случаи такого представительства объединяет то, что заинтересованное лицо для участия в различных правовых отношениях объективно не может обойтись без представителя, поэтому законное представительство часто именуют также необходимым (rappresentanza necessaria). Специфика законного представитель-

61Sartor G. Gli agenti software: nuovi soggetti del ciberdiritto? // Contratto e impresa. 2002. P. 486 s.

62Finocchiaro G. La conclusione del contratto telematico mediante i software agents: un falso problema giuridico? // Contratto e impresa. 2002. № 2. P. 503 ss.

63Taddei Elmi G. Soggettività artificiali e diritto // Altalex. 25.06.2004. § 4.2, 4.4. URL: https://www.altalex.com/documen- ts/news/2004/06/25/soggettivita-artificiali-e-diritto (дата обращения: 25.10.2020).

175

07.11.2020-13:03 185.72.224.238 Артем Карапетов