Учебный год 22-23 / Гуна - Затруднительность исполнения как основание для досрочного прекращения обязательства

Так, § 275 (2) Германского гражданского уложения

В этом смысле гражданское право, как кажется, дела-

(ГГУ) исключает требование об исполнении в натуре,

ет очередной виток в смещении акцентов от примата

если затраты на исполнение несоразмерны интересам

исполнения в натуре к ответственности как

универкредитора. Статья 9:102 (2) (b) PECL исключает испол-

сальному атрибуту обязательства. Одна из

теорийнение неденежного обязательства в натуре в случае,

обязательства гласит, что право по разным причинам

если оно требует неразумных затрат и усилий от

не может быть средством принуждения. В пользу это-

должника. Схожие положения закреплены в тс. 7.2.2

го приводятся различные аргументы: от неэтичности

Принципов УНИДРУА и III.3:302 1-2 (b) DCFR4.

насилия над должником, когда, нарушив, он уже не со-

гласился исполнять обязательство, до невозможности

§ 2-615 Единого торгового кодекса США (UCC), рас-

обеспечить принудительное исполнение большинства

крывая схожий институт, использует несколько иную

обязательств facere. Отсюда вывод, что именно в от-

технику. Так, по § 2-615 (b) UCC должник по договору

ветственности за нарушение состоит принудительная

купли-продажи не считается нарушившим, если ис-

сила права и смысл обязательства3.

полнение стало непрактичным (impracticable) в силу

обстоятельств, отсутствие которых входило в пред-

2 Термин «затруднительность» позаимствован у А.Г. Карапе-

ставления сторон при заключении договора. Также

норма наряду с такими обстоятельствами указывает

това. См.: Исполнение и прекращение обязательства: ком-

ментарий к статьям 307–328 и 407–419 Гражданского ко- на публичные ограничения5.

декса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М.,

2022. С. 1040–1043 (автор комментария к ст. 416 ГК РФ —

Различия в нормах тут лишь лексические.PECL использует

А.Г. Карапетов). Нужно отметить, что в широком смысле4

затруднительность может охватывать случаи, когда испол-

оборот unreasonable effort and expenses (неразумные усилия и

нение становится несоразмерным интересам кредитора и

затраты), тогда как УНИДРУА иDCFR — критерий unreason-

помимо обсуждаемого повышения финансового, организа-

ably burdensome or expensive (неразумно обременительное

ционного бремени. Это случаи так называемой моральной

или затратное). Однако важно заметить, что акты использу-

невозможности, когда требование исключается по этиче-

ют организационный критерий, не ограничиваясь изъятиями

ским соображениям. Например, требование о понуждении

только на случай роста финансового бремени на должника.

певицу исполнить концерт, когда болен ее сын. Или требо-

§ 275 (2) ГГУ прямо отсылает только к затратам (Aufwands),

вание работать в определенный день недели представителя

что также подчеркивается в комментариях, см.: Münchener

конфессии, вера которого запрещает это. Такие виды за-

Kommentar zum BGB/Ernst. 2019. BGB. § 275. Rn. 74.

труднительности не входят в поле исследования в силу сво-

5

Оригинальный полный текст: «Where the causes mentioned

ей специфики, в частности неимущественного характера.

in paragraph (a) affect only a part ofthe seller’s capacity to

3 Д.В. Дождев в связи с изложенной логикой также поддер-

perform, he must allocate production and deliveries among his

живает астрент как штрафной механизм стимулирования

customers but may at his option include regular customers not

к исполнению Дождев(

Д.В. Исполнение обязательства в

then under contracts well as his own requirements for further

натуре… // Европейская традиция частного права: исследо-

manufacture. He may so allocate in any manner which is fair

вания по римскому и сравнительному праву. Т. 2. М., 2021.

and reasonable». URL: https://www.law.cornell.edu/ucc/2/2-

С. 291–293).

615 (дата обращения: 19.02.2022).

C 1981 года это положение

практически дословнобстоятельств, закрепленного в ст. 451 ГК РФ. Каково

воспроизведено в § 261Свода

правил о договорах

наполнение понятия невозможности в ст. 416, 417 ГК

(Restatement Second on Contracts)6.

РФ, также не в полной мере исследовано.

Интересно, что общая по сути идея получает различ-

Попытка раскрыть понятие «затруднительность» для

ное воплощение в деталях, в

которых имеет смыслроссийского права через сравнительно-правовой ана-

разобраться несколько подробнее. Например,

тотлиз является целью данного небольшого исследова-

факт, что UCC говорит прежде всего об исключении

ния. В его первой части будут рассмотрены институты

нарушения в отличие от исключения требования

об невозможности исполнения и существенного измене-

исполнении, может объясняться приматом возмеще-

ния обстоятельств как смежные, на первый взгляд, с

ния убытков как средства защиты в англо-американ-

затруднительностью исполнения. Во второй они будут

ском праве.

сравнены с затруднительностью исполнения. Третья

часть посвящена описанию своеобразия затрудни-

Отличия имеются и в тонкостях процессуальной

ретельности и предлагаемому автором обоснованию са-

мулирован

как

возможное возражение должникапредставлены,

выводы относительно института в рам-

то остальные

акты типаPECL, DCFR,

Принципов ках российского права. В заключении будут сделаны

УНИДРУА,

французского Гражданского

кодекса заитоговые замечания, в том числе о самостоятельности

требования кредитора.

принципа соразмерности в гражданском праве.

Такие различные подходы в нормах закона навели

автора данного текста на вопрос о

месте

затруд1-. Смежные с затруднительностью

нительности

исполнения

в

системе

гражданскогоисполнения институты гражданского

права. Может ли высокая степень затруднительности

права

исполнения приравниваться по своим последствиям к

невозможности? Или этот институт иного рода?

Одной из основных задач, стоящих перед исследова-

телем затруднительности исполнения, является встра-

Подобная постановка вопроса не случайна. В

таком ивание ее в систему институтов гражданского права.

развитом правопорядке, как немецкий, нормы о за-

труднительности в

систематике

кодекса

записаны в С одной стороны, систематика некоторых европейских

параграфе о невозможности исполнения (§ 275 ГГУ),

кодексов, англо-американская система подталкивают

который, в свою очередь, является частью раздела про

рассматривать этот институт в рамках невозможно-

нарушение при исполнении (Leistungstorungsrecht).

сти исполнения обязательства. С другой стороны, он

представляет собой исключение из принципа обяза-

Российский

Гражданский

кодекс (ГК),

а

за

ним тельности

договорной связи

в ситуациях, когда об-

cудебная практика, к сожалению, уделяют

весьмастоятельства исполнения контракта изменяются в не-

скромное внимание институту невозможности испол-

гативную сторону. В этом аспекте затруднительность

нения в принципе. Несоразмерность же лишь косвен-

больше похожа на доктрину существенного изменения

но вытекает

из института

существенного изменения

обстоятельств.

Исходя из этого, данный институт может быть

6 Оригинальныйполныйтекст:«Where,afteracontractismade,

атрибутирован к категориям (1) невозможности,

a party’s performance is made impracticable without his fault by

(2) существенного

изменения

обстоятельств

the occurrence of an

event the non-occurrence

of which was

и/или

(3) выделен

в

качестве

институтаsui

a basic assumption on whichthe contract was made, his duty

generis.

to render that performance is discharged, unlessthe language

or the circumstances

indicate the contrary».

URL:

https://

matthewminer.name/law/outlines/1L/2nd+Semester/LAW+506-

В связи с этим, прежде чем перейти непосредственно

002+%E2%80%93+Contracts+II/R2C+%C2%A7+261

(дата

к анализу затруднительности, для лучшего понимания

обращения: 19.02.2022).

TOPIC OF THE ISSUE: Early Termination

ТЕМА НОМЕРА: Досрочное прекращение

of Obligations

обязательств

рассмотрим

существо

институтов

невозможности

и скольку создает лишь временное препятствие,

но не

существенного изменения обстоятельств.

рушит программу исполнения окончательно.

Субъективная невозможность также не в полной мере

1.1. Невозможность

попадает в поле зрения наших интересов, хотя име-

ет схожие черты с затруднительностью исполнения.

Невозможность,

или

фактическая невозможность,Субъективная невозможность не прекращает

обяза-

в правовом смысле означает ситуацию, когда испол-

тельство автоматически, кроме случаев, когда оно

нение не может быть произведено по объективным

тесно связано с личностью должника. Происходит ли

естественным факторам7. Это может воплощаться в

прекращение, зависит от ряда моментов. Во-первых,

различных обстоятельствах. Классическими приме-

от типичной программы обязательств для отдельно-

рами являются гибель индивидуально-определенной

го договорного типа (например, какова программа

вещи,

являющейся

предметом

предоставления, или

продавца в рамках уплик -продажи — должен

ли он

8

должника в обязательстве, тесно связанном с лично-

приобретать вещь у третьих лиц при гибели согласо-

стью исполняющего9. В таком случае невозможность

ванного предмета?)12. Во-вторых, от того, как стороны

констатируется ipso facto.

согласовали программу

в рамках данного договора

(перенесение рисков гибели, рисков неблагоприятных

Невозможность бывает различных видов, на которых

обстоятельств и пр.). Наконец, в-третьих, можно про-

подробно останавливаться в рамках данной работы не

анализировать существо обязательства (например,

имеет смысла10. Однако отмечу, что в настоящем ис-

является ли обязательство родовым)13.

следовании затруднительность сравнивается прежде

всего

с

постоянной

объективной

невозможностью.В ряде случаев при таком анализе мы можем прийти к

Иные формы невозможности обладают спецификой,

выводу, что программа должника подразумевает, не-

которая не является существенной для сравнения с

смотря на его собственную невозможность исполнить

затруднительностью.

обязательство, обеспечить его исполнение из других

источников: нанять третьих лиц либо приобрести иную

Временная

невозможность

в

противоположностьвещь, несмотря на гибель оговоренной. И только если

постоянной может иметь несколько иное регулирова-

на должнике не лежит риск неисполнения, мы можем

ние. В одном из вариантов она действительно авто-

констатировать невозможность.

матически прекращает обязательство. Когда и если

связанные с ней обстоятельства отпадут, обязатель-

В этом разрезе субъективная невозможность весьма

ство восстановится. Такой подход закреплен в ст. 417

походит на затруднительность в смысле необходимо-

ГК РФ

и

часто

критикуется.

Большую

поддержку

сти анализировать круг обязанностей должника. И все

11

получает

освобождение от

исполнения

на

периодже это различные категории, поскольку в остальном

невозможности (нетечение срока исковой давности,

в рамках обоих отношений анализируются различные

просрочки и пр.). Такая ситуация не представляется

факторы.

невозможностью

в

интересующем

нас

смысле,

по-

Во-первых, для

затруднительности

исполне-

ния важно соотнести издержки должника с

7

Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 22. Aufl. 2021. § 34. Rn. 2.

интересом кредитора, что несущественно для

8

Ibid.

невозможности. Во-вторых, для констатации

9

См.:

Münchener

Kommentar zum BGB/Ernst. 2019.

BGB.

затруднительности в некоторых правопорядках

§ 275. Rn. 39.

исследуется вина должника либо кредитора в

10 Подробнее

см.: Громов А.А. Влияние

невозможности

ис-

полнения на право требовать исполнения договорного

создании такого состояния. Опять же, это нере-

обязательства в натуре: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2017.

левантно для субъективной невозможности.

С. 97–119.

11 Исполнение

и прекращение обязательства: комментарий

к статьям 307–328 и 407–419 Гражданского кодекса Рос-

сийской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2022.

12 Looschelders. Schuldrecht AT. 2021. § 21. Rn. 12.

С. 1393–1394 (автор комментария кт. с417

ГК РФ

—

А.Г. Карапетов).

13 Ibid. Rn. 9.

Свидетельством же того, что это похожие институты,

Нас

интересует

прежде

всего

первая функ-

служат несколько дел, рассмотренных в Германии и

ция

невозможности.

Исключение

исполнения

касающихся обязанности выкупить и вернуть имуще-

в натуре связано

с

тем,

что нельзя понудить

ство, чтобы иметь возможность его в итоге поставить.

к исполнению того, что стало невозможным.

Впрочем, один лишь этот факт не исключает

Например, продавец обязался поставить муку из се-

нарушение со стороны должника. Вопрос же от-

мян хлопчатника марки Eischenlaub. Вскоре после за-

ветственности решается отдельно, в рамках так

ключения договора случился пожар, и все оборудова-

называемых вторичных обязательств. Здесь

ние сгорело, из-за чего производство муки этой марки

исследуется вопрос вины должника и кредито-

стало невозможным. Однако до пожара несколько ты-

ра в наступлении невозможности исполнения,

сяч центнеров муки было продано иным покупателям.

причинная связь, ущерб.

Исполнение не стало невозможным фактически, так

как теоретически продавец мог попытаться выкупить

В этой системе особенно четко прослеживается раз-

муку у них. Суд постановил, что продавец не брал на

деление долга и ответственности. Невозможность

себя такого рода риски14.

исполнения — лишь одна из форм нарушения обяза-

тельства наряду, например, с просрочкой или простым

То есть затруднительность была установлена исходя

неисполнением. Сама по себе она не связана с вопро-

мого обязанность была невозможной, и

хотя он мог решение немецкого законодателя, который

в

новой

ценой большой переплаты вернуть муку и исполнить

редакции § 275 (1) ГГУ отказался от отсутствия вины

обязательство, очевидно, что такие обязанности явля-

должника как условия констатации невозможности.

ются избыточными.

Это же решение отражено в пореформенной ст. 1221

ФГК. То, виновен ли должник, важно в вопросе ответ-

Постоянная объективная невозможность

исполнения

ственности, но не невозможности исполнения.

как институт обязательственного права несет в себе

несколько функций:

1.2. Существенное изменение обстоятельств

1) констатирует факт неисполнения со стороны долж-

ника. Если именно такая форма невозможности имеет

Доктрину clausula rebus sic stantibus возродил Б. Винд-

место, нет шансов, что должник исполнит свое обяза-

шайд в XIX веке после того, как она канула в Лету со

тельство. Например, гибель индивидуально-опреде-

времен ius commune. Его учение о предпосылках ба-

ленной вещи, являющейся предметом обязательства,

зировалось на предположении, что в каждый договор

исключает возможность исполнить согласованное;

заложены подразумеваемые условия, на которые сто-

роны полагаются в процессе исполнения. Изменение

2) следствием ее констатации является

исключение расклада изменяет программу исполнения16.

требования об исполнении в натуре;

Примечательно,

что примерно

в то же время

в Ан-

3) она является одним из оснований

прекращенияглии состоялся важнейший прецедент (делеTaylor v.

обязательства, что, в частности, отражено в системе

Gladwell 1863 года), который

перевернул отношение

ГК РФ, ст. 416 и 417 которого расположены как раз в

к учению

о

невозможности

исполнения

в

Англии.

соответствующей главе15.

В основу решения было положено предположение о

подразумеваемых условиях (implied terms), которые

стороны имеют в виду, заключая любое соглашение.

14 Looschelders. Schuldrecht AT. 2021. § 21. Rn. 24. Такой при-

Возможно,

оба

этих исторических момента

взаимно

мер можно встретить также в римском праве (D. 30.71.3):

наследник должен был передать легатарию вещь, нахо-

дившуюся в собственности у третьего лица, который или

отказывался ее продавать, или назначал очень высокую

праве: дис…канд. юрид. наук. Томск, 2013. С. 99–121;Гро-

цену. См.: Громов А.А. Указ. соч. С. 25–26.

мов А.А. Указ. соч. С. 95–96.

15 См.: Мухачева Е.С. Невозможность исполнения обязатель-

16 Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of

ства в российском, европейском и единообразном частном

Contract. A Comparative Treatise. Oxford, 2006. Р. 321–323.

TOPIC OF THE ISSUE: Early Termination

ТЕМА НОМЕРА: Досрочное прекращение

of Obligations

обязательств

повлияли друг на друга. Монография Виндшайда была

факторов, при которых необходимо сохранить выгод-

опубликована за 13 лет до данного решения.

ность сделки для сторон в новых условиях20.

Учение

это

не было

воспринято

первой

редакцией

ГГУ,

но

получило

развитие

после публикации 2. вСравнительный анализ регулирования

1919 году П. Ортманом программной статьи, в которой

затруднительности исполнения

он ввел термин «основание сделки» и обосновал, что

изменение обстоятельств изменяет баланс интересов

Чтобы разобраться в тонкостях, приведу небольшой

сторон и подрывает то самое основание (Storung der

компаративныйанализпорегулированиюзатруднитель-

Geschaftsgrundlage). Эти

идеи были

положены

в

осности исполнения. Я постараюсь изложить материал на

нову грядущей серии решений по делам, связанным

примере двух условных систем: англо-американской и

с гиперинфляцией

в

Веймарской

республике.

Ужеконтинентальной (в ней в силу доступных нам источ-

в 1922 году Имперский

суд сослался на

основание ников акцент будет сделан на Германии и Франции, но

сделки, чтобы мотивировать возможность адаптации

следует заключить, что Италия, Австрия, Швейцария,

соглашения. Эта практика с некоторыми модификаци-

Нидерланды приходят к схожим результатам).

ями была поддержана Верховным судом ФРГ17.

Выделение двух систем можно обосновать различны-

Практика

многих

десятилетий

позволила

реципимидоводами. Я назову лишь дваво: -первых, авто-

что стороны исходят из некоторого положения дел, в

что непрактичность самостоятельно развилась в рам-

связи с чем формулируют условия, выстраивают про-

ках общего института невозможности без опоры на

грамму. Существенное же изменение нарушает этот

римские источники, поэтому обладает своеобразием;

порядок, и продолжать исполнение в условиях, когда

во-вторых, англо-американская система

по только

при адаптации это был бы совсем иной контракт, не-

что названной причине иначе оформляет применение

справедливо.

института невозможности на практике.

Исходяизэтого,существенноеизменениеобсто-

Сначала сравним место затруднительности исполне-

ятельств — это исключение из общего правила

ния в правовой системе каждой из групп. Затем по-

pacta sunt servanda. Исключение основывается

смотрим на своеобразие затруднительности в рамках

на оценочных критериях, таких как непредвиди-

каждого из подходов

мость, непреодолимость обстоятельств, а также

нарушение баланса интересов сторон18.

2.1. Общее положение затруднительности

Данный институт можно охарактеризовать как идею о

в системе обязательственного права

том,чтопрекращать,изменятьдоговорнуюсвязьспра-

ведливо в случаях, когда исполнение хотя фактически

2.1.1. Первый подход

возможно, но создает существенное искажение ба-

Затруднительность

исполнения

находит

отражение

ланса интересов сторон. В отличие от невозможности

как напрямую в текстах кодексов

и актах

наднацио-

исполнения, которая в силу природы вещей исключает

нальной кодификации, так и на уровне практики без

возможность исполнить то, что было обещано, доктри-

прямого позитивно-правового закрепления.

на clausula rebus sic stantibus (далее — существенное

изменение

19

подразумевает

наличие

обстоятельств )

Например, в Австрии еще в середине прошлого века

17 См.: Münchener Kommentar zum BGB/Finkenauer. 2019. BGB.

Верховный суд (OGH) указал, что затруднительность

§ 313. Rn. 23, 24.

18 Критерии,

перечисленные вп. 2 ст. 451 ГК РФ,

в целом

ществуют также вариация на немецкийлад — отпадение

схожи с теми, которые применяются практически во всех

основания сделки.

правопорядках в рамках данного института.

20 См.: Очхаев Т.Г.

Изменение и расторжение

договора в

19 Здесь и далее для лексической простоты я буду использо-

связи с существенным изменением обстоятельств: дис. ...

вать обозначение института,

используемое в ГК РФ. Су-

канд. юрид. наук. М., 2015. С. 189–190.

Поскольку, как было указано выше, фактическая

ВНидерландахтакжеимеетсянесколькорешенийВер-

невозможность входит в систему нарушений обяза-

ховного суда (Hoge Raad). В одном из них в середине

тельства должником, эти правилаmutatis mutandis

прошлого века было отмечено, что хотя у кредитора

справедливы и для нее. Специфика же состоит в том,

существует свободный выбор между средствами за-

что, поскольку фактическая невозможность исключа-

щиты, обращение к исполнению в натуре может быть

ет возможность исполнения, дополнительных условий

квалифицировано как злоупотребление правом, если

типа предоставления дополнительного срока на ис-

оно чрезвычайно обременительно для должника и не

полнение, обоснования отпадения интереса и пр. для

удовлетворяет интерес более, чем иные средства22.

расторжения и взыскания убытков не нужно.

Уже после принятия нового кодекса в 1992 году выс-

При этом подчеркну, что сама возможность взыскания

шей инстанцией было подтверждено право

26

будут зависеть от вины долж-

выбора убытков и их размер

средств защиты с указанием на то, что исполнение в

ника в создании ситуации невозможности исполнения.

натуре должно соизмеряться с интересами должни-

ка23. Оба этих дела толкуются как обосновывающие

Особенностью же

затруднительности является

принцип пропорциональности при требовании об ис-

то, что она не исключает возможность испол-

полнении24.

нения автоматически, но действует в качестве

возражения должника (как минимум в Германии).

Франция в своей реформе переняла многие решения

Последствияссылкинанеесхожистеми,которые

немецкого правопорядка. В частности, в новой редак-

сопровождают констатацию невозможности. Нет

ции ФГК появился аналог существенного изменения

смысла, к примеру, предоставлять дополнитель-

обстоятельств, или нарушения основаниясделки, —

ный срок в ситуации, когда затруднительность

impervision (ст. 1195). Некоторые авторы используют

расценена судом как уважительная причина для

этот термин для обозначения более обременительного

освобождения от исполнения в натуре. Креди-

исполнения для должника, не связанного с невозмож-

тор не может требовать, а должник не обязан

ностью, т.е. в рамках более общей интерпретации25.

исполнять. В такой ситуации кредитор может

воспользоваться правом на выход из договора и

Особенностью данного

подхода

является

примат

взысканием убытков по § 283, 326 (5) ГГУ.

исполнения в натуре. В крайнем исполнении, как, на-

пример, в Германии, кредитор должен обосновать пе-

Подробнее особенность затруднительности будет рас-

реход от обязательства исполнить в натуре к убыткам.

смотрена далее. Сейчас важно

констатировать, что

Кроме того, требуются дополнительные предпосылки

в рамках первого подхода затруднительность служит

для такого

перехода. Например, переход к убыткам фактором, исключающим лишь

требование испол-

вместо исполнения при просрочке или ненадлежащем

нения в натуре, но не иные средства защиты, как то:

исполнении возможен, только если иные средства за-

взыскание убытков, расторжение договора.

щиты не удовлетворяют интерес кредитора. Скажем,

просрочка

такова,

что

исправление недостатка не2.1.2. Второй подход

имеет смысла, — в

этом

случае

кредитор согласно

полнения обязательства в натуре. В континентальной

вантно; во втором же случае, наоборот, что убытки не

системе исполнение в натуре обладает приоритетом,

удовлетворят интерес истца.

а остальные средства защиты воспринимаются как

дополнительные, переход к которым возможен только

Это очевидным образом влияет на отношение к за-

при соблюдении ряда требований и исключений27.

труднительности как критерию невозможности. Дело

в том, что невозможность в Англии является частью

В Англии и США система строится диаметрально про-

более общего учения о тщетности (frustration). Неуди-

тивоположно. Поскольку исторически обязательство

вительно, что в литературе рассуждение оfrustration

в Англии выросло из деликта, считается, что именно

начинается с гибели предмета исполнения или смерти

требование о возмещении убытков является домини-

должника31, — это классические случаи невозможно-

рующим28. Известно высказывание судьи О. Холмса,

сти в странах континентального права.

смысл которого сводится к тому, что обязательство

есть не что иное, как обязанность заплатить убытки на

Кроме того, случаем невозможности можно назвать

случай нарушения29.

непрактичность исполнения (impracticability). В Англии,

несмотря на наличие специального акта — Law Reform

В такой

системе

исполнение

в натуре (specific(Frustrated Contracts) Act 1943, — непрактичность, или

enforcement) наряду с судебным установлением

затруднительность, прямо не закреплена в норма-

запрете (injunction) является средством права спра-

тивных установлениях, однако существует на уровне

ведливости (equity) и применяется, в частности, если

прецедентов.

убытки

не

способны

удовлетворить

интерес истца.

30

Кроме

этого общего

правила, прецедентному праву В США UCC и Restatement Second on Contracts содер-

известны

множество

примеров-исключений, когдажат соответствующие положения. По § 2-615(b) UCC

должен удовлетворяться иск об исполнении в натуре:

должник по договору купли-продажи не считается

доставления (товара или услуг); обязательства что-то

рых входило в представления сторон при заключении

построить и пр. В общем смысле присуждение испол-

договора.

Эта формулировка практически дослов-

нения в натуре является дискрецией суда, которую он

но воспроизведена в § 261 Restatement Second on

применяет, когда будет обосновано, что так интерес

Contracts.

истца будет защищен лучше.

27

Corbin on Contracts / ed. by J.E. Murray Jr., T. Murray. Desk

И все же исключение из возможности требовать

Edition, 2017. § 63.01.

исполнение в натуре существует в рамках доктрины

28

См.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Founda-

tions of the Civilian Tradition. Juta & Co. Ltd, 1992. P. 111.

hardship: когда присуждение в натуре могло иметь ме-

29

«…Тhe duty to keep a contract at common law means

a

prediction that you must pay damages if you do not keepit —

сто, но какой-то фактор этому препятствует. Один из

and nothing else» (Holmes O.W., Jr. The Path ofthe Law and

the Common Law. Kaplan Pub., 2009. Р. 7).

31 Ibid. § 17-004–17-020.

30

См.: Contractual Duties: Performance, Breach, Termination and

Remedies / ed. by N. Andrews. Sweet & Maxwell, 2017. § 27-

32 См.: Chitty on Contracts. olV. I. General Principles. Sweet &

023.

Maxwell, 2017. § 23-071.

таких факторов — как раз случай, когда исполнение

Zumutbarkeit uberschritten, что можно перевести как

становится непрактичным или затруднительным33.

«пройденный порог допустимости»36.

Уже отсюда видно, что у невозможности и затруд-

2.2. Особенность затруднительности исполнения

нительности разные предпосылки и цели. Исходя из

как института sui generis

этого выстроены и последствия. Например, по § 275

(2) ГГУ затруднительность может быть выставлена как

2.2.1. Первый подход

возражение в процессе. Невозможность тоже— но с

той разницей, что невозможность суд может констати-

В рамках этого подхода институт затруднительности

ровать и без ссылки сторон.

исполнения имеет сходство с некоторыми иными

случаями, когда исполнение в натуре может бытьЭто тесно связано с еще одним следс твием — функци-

тельств, которые выделяются в качестве самостояили

затруднительности, встречное предоставление

тельных институтов именно в континентальном праве,

также исключается, за некоторыми изъятиями (напри-

т.е. в большинстве стран первого подхода. Поэтому мер,

ответственность за вызванное состояние невоз-

в данном разделе мы сопоставим затруднительность

можности или затруднительности; несение риска од-

с каждым из этих смежных институтов.

ной из сторон и пр.). Это прямо закреплено, например,

в § 326 ГГУ.

Фактическая невозможность и затруднительность.

Несмотря на систематику ГГУ, возникают сомнения,

При этом поскольку § 275 (2) ГГУ выстроен как приви-

относится ли затруднительность исполнения к класси-

легия должника37, последний вполне может отказаться

ческому институту невозможности.

от нее. И причина, в свете вышесказанного, понятна:

он

может хотеть получить встречное предоставле-

Дело в том, что фактическая невозможность опира-

ние38 — скажем, потому, что, сколь бы высока ни была

зыкант не в состоянии исполнить произведение из-за

меньше, чем если должник заплатит убытки, лишив-

глухоты — это объективные факторы, исключающие

шись встречного исполнения39.

возможность требовать исполнения в натуре.

Другое различие, которое представлено опять же в не-

Иначе обстоит дело с затруднительностью. Здесь мы

мецком праве, касается того, что затруднительность

можем говорить лишь о некоторой привилегии, когда

связана с виной должника. По § 275 (2) ГГУ при оценке

право дает лицу возможность отбиться от требования

вменения должнику усилий по исполнению необходи-

об исполнении в натуре в связи с тем, что при схожих

мо принимать во внимание, ответственен ли он за

обстоятельствах ни от одного разумного

должникасамо затруднение.

нельзя было бы ожидать приложения такого уровня

усилий34.

В отношении же невозможности напомним, что сей-

час в ряде правопорядков и в Германии до реформы

Для описания предыдущей ситуации в Германии вве-

2002 года ее констатация зависит или зависела от

дена, как кажется, наглядная терминология: метафора

вины должника, что неверно. Невозможность — это

Opfergerenze35 (дословно — «граница жертвенности»).

объективный

факт, который не

обусловлен

виной

А для описания несоразмерности используют оборот

36 Medicus/Looschelders. § 34. Rn. 20.

33 См.: Contractual Duties. § 27-065.

37 Выдвигаются

даже предложения толковать норму не

как

34 См.: Münchener Kommentar zum BGB/Ernst.

2019. BGB. возражение,

а как самостоятельное

преобразовательное

§ 275. Rn. 75.

право должника. См.: Looschelders. Op. cit. § 21 Rn. 20.

35 См.: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (HKK). Band II.

38 Commentaries on European Contract Laws / ed. by N. Jansen,

§ 241–432. Teilband 1. Tübingen, 2007. § 275 BGB. S. 988–989

R. Zimmermann. Oxford University Press, 2018. P. 1260.

(автор комментария — M. Schermeier).

39 См.: Markesinis B., Unberath H. Op. cit. P. 415.

TOPIC OF THE ISSUE: Early Termination

ТЕМА НОМЕРА: Досрочное прекращение

of Obligations

обязательств

ветственности.

институту, развести их регулирование.

В то же время учитывать вину как основание ответ-

Во Франции существенное изменение обстоятельств

ственности в связи с вызванной затруднительностью

(impervision) как экономическая невозможность пред-

логично. В итоге система построена

так, что вследставлена в ст. 1195 ФГК. Само по себе наличие обсто-

ствие упречного поведения должника стандарт оценки

ятельств impervision не означает невозможность, но

требуемых усилий повышается, а затруднительность

предписывает сторонам провести переговоры и дает

констатируется лишь в чрезвычайных случаях. И на-

возможность обратиться в суд за модификацией дого-

оборот: стандарт может быть понижен, если затрудни-

вора. Вместе с тем ст. 1221 ФГК гласит, что кредитор

тельность никак не связана с поведением должника40.

может, дав уведомление, потребовать исполнения в

натуре, если только оно не стало невозможным либо

Из сказанного понятно, что затруднительность

не находится в явной диспропорции между стоимо-

отличается от фактической невозможности по

стью исполнения и интересом кредитора.

предпосылкам и целям. В этом смысле более

удачной

кажется систематика

ФГК,т. с1221

Как было указано в пояснительной записке к француз-

которого провозглашает возможность требо- скому закону,

последний институт является формой

вать исполнения в натуре, если только оно не запрета

на

злоупотребление правом. Предполага-

стало невозможным либо не находится в явной

лось, что он простимулирует кредитора быть более

диспропорции между стоимостью исполнения и

сговорчивым в случае изменения обстоятельств 41. Это

интересом кредитора. То есть французский за-

замечание было сделано с оглядкой на десятилетнюю

конодатель делает затруднительность одним из

практику применения новых норм ГГУ42. То есть, хотя

исключений из возможности требовать испол-

во Франции институты существенного изменения об-

нение в натуре, разводя ее с невозможностью.

стоятельств и затруднительности исполнения проис-

текают из разных норм, по своей сути они дополняют

Почти дословно схожие формулировки закреплены в

друг друга.

ст. 9:102 (2) (b) PECL, ст. 7.2.2 Принципов УНИДРУА и

ст. III.3:302 1-2 (b) DCFR.

Впрочем, ввиду очевидной перспективы пересечения

предпринимаются попытки их разграничить. Во-первых,

Такое решение можно увидеть и в ГГУ: его § 275 оза-

предлагаетсяприбегатькпрактическойневозможности,

главлен как

исключение из обязанности исполнить. когда ст. 1195 ФГК неприменима: если обстоятельства

То есть,строгоговоря,егосодержаниеболееширокое,

были предвидимы, риск был на должнике или обстоя-

чем только невозможность, — исключения. При этом

тельства не изменились. При этом суд не оценивает

частое использование в немецкой доктрине терминов

баланс сторон при заключении договора ретроспектив-

«практическая» или «экономическая» невозможность

но. В этом смысле просто низкая цена, непропорцио-

применительно к затруднительности заставляет ду-

нальная интересу, не создает невозможность, но, если

мать, что как минимум словесная

путаница все жеона стала низкой в результате непредвиденных обстоя-

имеет место.

тельств, допустима оценка применимости ст. 1195 ФГК.

Во-вторых, оцениваться должен интерес кредитора в

Существенное изменение обстоятельств и затруд-

исполнении. О непропорциональности можно говорить

нительность.

В

наднациональных

кодификацияхне тогда,

когда исполнение стало более обременитель-

невозможность»

(т.е.

существенное

изменениеизменились меньше. В случае полного совпадения

обстоятельств)

и

«практическая

невозможность»

P. 110.

42 См.: The Code Napoléon Rewritten, French Contract Law After

40 См.: Münchener Kommentar

zum BGB/Ernst. 2019. BGB. the 2016 Reforms / ed. by J. Cartwright, S. Whittaker. Oxford,

§ 275. Rn. 77, 78.

2017. P. 204.