Доверительное управление имуществом: общая характеристика 353
Олег Романович Зайцев
Доверительное управление имуществом: общая характеристика
1. Доверительное управление и конструкция ограниченного вещного права
Для установления места доверительного управления имуществом (далее — ДУ) в системе институтов российского гражданского права принципиальными являются следующие моменты: во-первых, разделение отношений, связанных с ДУ, на две части1: внутренние (между учредителем и управляющим2), содер-
1 См..: Булыгин М. М. Доверительное управление имуществом в российском и зарубежном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 20; Дозорцев В. А. Доверительное управление имуществом (гл. 53) // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) / Под ред. О. М. Козырь, A. JI, Маковского, С. А. Хохлова. М., 1996 (здесь и далее при ссылке на источники, заимствованные из СПС « Консул ьтантПл юс» и «Гарант», страницы не указываются); Калинина Е. В. Конфликт интересов в доверительном управлении имуществом и способы его предотвращения: Дис.... магистра частного права. М., 2003. С, 9; Прохоров А. В. Доверительное управление предприятиями неплатежеспособных компаний как способ эффективного государственного регулирования экономики. Волгоград, 2002. С. 62; Шатохин О. Я. Договор доверительного управления имуществом в гражданском законодательстве Российской Федерации Белгород, 2004. С. 89.
2 Общая модель ДУ допускает существование еще одного участника данных отношений — выгодоприобретателя (п. 1 ст. 1012 ГК), однако, \ учитывая то, что его можно отнести к числу факультативных участников (т. е. тех, участие которых не обязательно для конструирования данного отношения), отношения с участием выгодоприобретателя в настоящем исследовании не анализируются. Отметим только, что при этом под выгодоприобретателем мы имеем в виду отличное от учредителя лицо, в интересах которого осуществляется ДУ. Такого понимания придерживаются п. 1 ст. 1012, п. 1 ст. 1016, п. 4 ст. 1020, п 2 ст. 1021, п. 1 и 4 ст. 1022, п. 1 ст. 1024 ГК, в то время как в п. 2 ст. 1012
Ш
^t
*>
ч
,ч
4
(с
жанием которых является обязательство управляющего по оказанию услуг учредителю1, и внешние (между учредителем и третьими лицами, а также между управляющим и третьими лицами)2, содержание которых предварительно можно обозначить в самом общем виде как возможность управляющего осуществлять и отчуждать права, находящиеся в управлении; во-вторых, осуществление ДУ в интересах и за счет учредителя, из чего, в частности, вытекает включение в состав управляемого имущества всего приобретаемого в связи с ДУ, ответственность учредителя всем своим имуществом по долгам, связанным с ДУ (подп. 1 и 2 ст. 1012, п. 1 ст. 1016, п. 2 ст. 1020, п. 2 ст. 1021, п. 1 и 3 ст. 1022 ГК), и бронирование управляемых прав от взыскания по долгам управляющего, не связанным с ДУ; в-третьих, ограничение возможностей учредителя в отношении управляемых прав в связи с осуществлением таких возможностей управляющим.
Одной из наиболее распространенных колнструкций, с которыми сравнивают ДУ, является ограниченное вещное право. При этом спектр позиций широк: наиболее полярные признают право управляющего (в его внешних отношениях) ограниченным вещным правом3 либо, наоборот, обязательствен-
под выгодоприобретателем понимается в том числе и учредитель, если ДУ осуществляется в его интересах (ср. п. 4 ст. 209). Это последнее понимание встречается иногда и в подзаконных актах — абз. 7 п. 1.5. Положения о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги (утв. постановлением ФКЦБ от 17 октября 1997 г. № 37).
1 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002 (автор — В. В. Витрянский); Горбунов В. В. Договор доверительного управления имуществом: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 34; Ми- хеева Л. Ю. Доверительное управление имуществом. Комментарий за конодательства / Под. ред. В. М. Чернова. М., 2002; Романец Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 433.
2 В то время как наличие внутренних отношений закрепляется в самом определении договора ДУ (п. 1 ст. 1012 ГК), о существовании внешних отношений говорят п. 3 ст. 1012, п. 2 ст. 1018, п. 1 ст. 1019, п. 2 и 3 ст. 1022 и абз. 2 ст. 1025 ГК.
3 См.: Ахметьянова 3. А. Теоретические проблемы доверительного управления имуществом // Доверительное управление имуществом: правовые и экономические аспекты: Сборник материалов региональ ной научно-практической конференции / Под общ. ред. И. И. Бикеева
23-7068
354
О. Р. Зайцев
Доверительное управление имуществом: общая характеристика
355
ным1. Промежуточная позиция сводится к тому, что это право является обязательственным с вещно-правовыми элементами2. Действительно, возможность управляющего осуществлять правомочия собственника на переданную в ДУ вещь, в том числе в отношении третьих лиц (п. 3 ст. 1012 и п. 3 ст. 1020 ГК), очень схожа по содержанию с ограниченным вещным правом; кроме, того, концепция ограниченного вещного права позволяет объяснить ограничение возможности учредителя осуществлять
и Т. С. Юшканцевой. Казань, 2003. С. 14; Баринова Е. А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 6 / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 167—168; Белов В. А. Гражданское право: Особенная часть: Учебник. М., 2004. С. 158; Он же. Имущественные комплексы: очерк теории и опыт догматической конструкции по российскому гражданскому праву. М., 2004. С. 186—188; Дятлев Д. М. Гражданско-правовые проблемы доверительного управления имуществом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М, 2001. С. 6; Крылов С. Регистрация прав на недвижимость: понятие и проблемы // Российская юстиция. 1997. № 10; Метелева Ю. А. Номинальное держание и доверительное управление на рынке ценных бумаг // Право и экономика. 1998. № 9; Сирен-ко А. В. Правовое регулирование доверительного управления имуществом в России / Под ред. А. А. Власова. М., 2003. С. 9.
1 Анисимова Т. В. Доверительное управление на рынке ценных бу маг: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 54; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3 (автор — В. В. Витрянский); Булыгин М. М. Указ. соч. С. 4; Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К, Толстого. 3-е изд. Ч. 1. М., 1998. С. 333 (автор - Ю. К. Толстой); Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Под общ. ред. А. Г. Калпина. М., 2000. С. 462 (автор — А. И. Масляев); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. О. Я. Садиков. 4-е изд. М., 2003. С. 724 (автор — В. В. Чубаров); Московкина О. П. Объ ект и предмет договора доверительного управления имуществом в гра жданском праве Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 8; Новик А. А. Доверительное управление имущест вом в гражданском законодательстве (его становление и развитие): Ав тореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 18—20; Прохо ров А. В. Указ. соч. С, 19; Степанова Т. Г. Гражданско-правовой режим доверительного управления недвижимым имуществом. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12—13; Михеева Л. Ю. Указ. соч.; Шато- хин О. П. Указ. соч. С. 49 и 55.
2 Алябьев Д. II. Договор доверительного управления имуществом в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волго град, 2000. С. 6; Горбунов В. В. Указ. соч. С. 8; Гузикова С. В. Довери-
свое право собственности, .ибо ограниченное вещное право является для собственника обременением его права собственности (п. 2 и 5 ст. 274 и ст. 305 ГК, абз. 4 ст. 1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»)1. Для того, чтобы установить, является ли схожесть тождеством, необходимо выявить достаточные и необходимые признаки ограниченного вещного права. Хотя этому вопросу посвящено множество работ2, он остается крайне дискуссионным) вплоть до отрицания вообще такой категории, как вещное право, как от-
тельное управление: гражданско-правовые отношения и их юридическое содержание // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 3 / Под ред. С. С. Алексеева. М., 2000. С. 314—315; Ковалев С. И. Доверительное управление имуществом в зарубежном и российском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 83; Колосов Д. Ю. Договор доверительного управления имуществом в российском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 6; Май-даник Р. А. Проблемы регулирования доверительных отношений в гражданском праве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Киев, 2003. С. 24; Соловьев А. М. Доверительное управление на рынке ценных бумаг: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 8, 192; Фунтикова II. В. Доверительное управление по российскому законодательству и доверительная собственность по англо-американскому праву. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 4, 5; Хромушин С. В. Доверительное управление в качестве профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (правовые аспекты): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 7 и 12; Ясус Л/. В. Доверительное управление и траст как правовые способы передачи имущества в управление: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 12.
1 См.: Василевская Л. Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 293; Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключи тельные права. Личные неимущественные права. 3-е изд. М, 2005. С. 141—143; Егорчева Т. И. Ограничения права собственности хозяйст венных обществ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 13; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 207 и 209-210.
2 См.: Баринова Е. А. Указ. соч.; Василевская Л. Ю. Указ. соч.; Ма линовский Д. А. Актуальные проблемы категории субъективного вещ ного права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Чередникова М. В. О вещных правах по Гражданскому кодексу Российской Федера ции // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 3; Щенникова Л. В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996.
23'
356
О. Р. Зайцев
Доверительное управление имуществом: общая характеристика 357
личного от права обязательственного1, и рамки данного исследования не позволяют ее продолжать. По нашему мнению, уже достаточным препятствием для признания права управляющего вещным является одно из правомочий управляющего, а именно правомочие распоряжения управляемым имуществом путем его отчуждения.
Сразу оговоримся, что существует мнение о том, что гл. 53 ГК сконструирована в основном для ДУ путем использования имущества и распоряжения им без отчуждения2. Представляется, что такая позиция противоречит нормам упомянутой главы:
1 См.: Генкин Д. М. Доклад по вопросу о классификации граждан ских прав в советском гражданском праве во Всесоюзном институте юридических наук. Обзор заседаний сектора фажданского права // Советское государство и право. 1949. № 11. С. 75—76; Райхер В. К. Аб солютные и относительные права. Известия экономического факуль тета Ленинградского политехнического института. 1928. Вып. XXV. С. 273—306. Ю. К. Толстой также отмечает, что вещное право, как и интеллектуальная собственность, «это скорее литературный образ, не жели точный юридический термин» (Гражданское право: Учебник. Ч. 1. 3-е изд. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. С. 335). По свидетельству К. И. Скловского, Гегель вообще считал разделение прав на- вещные и обязательственные нелепостью (Скловский К. И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М., 2002. С. 113).
2 См.: Липавский В. Правовые проблемы статуса паевых инвестици онных фондов // Хозяйство и право. 2004. № 5. С. 48. В. В. Горбунов пишет, что управляющий вправе распоряжаться управляемым имуще ством в пределах, не связанных с переходом права собственности на это имущество (см.: Горбунов В. В. Указ. соч. С. 12). Сходной позиции, по-видимому, придерживается и Е. А. Суханов, отмечающий, что управляющие компании паевых инвестиционных фондов формально призваны осуществлять ДУ средствами инвесторов, а фактически вправе отчуждать эти средства, а не управлять ими (см.: Правовое ре гулирование банковской деятельности / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1997. С. 89). Схожим образом высказывается и С. И. Ковалев: по его мнению, в гл. 53 ГК в отношении переданного в ДУ имущества «в ос новном применяется термин «использование», следовательно, распо ряжение таким имуществом предусмотрено как исключение из пра вил» (см.: Ковалев С. И. Указ. соч. С. 126). При этом отметим, что на самом деле в гл. 53 ГК о распоряжении говорится два раза (п. 1 ст. 1020 и ст. 1025), а об использовании имущества — только один раз (ст. 1023). Но и в этом последнем случае вызывает сомнения обосно ванность указания на получение доходов от использования имущест вом — на деле более вероятны доходы от распоряжения им.
из п. 2 ст. 1012, п. 1 ст. 1020 и ст. 1025 ГК, напротив, следует, что по общему правилу управляющий может свободно распоряжаться управляемым имуществом (кроме недвижимости и ценных бумаг), в том числе путем его отчуждения, если иное не предусмотрено договором. На возможность отчуждения управляемого имущества косвенным образом указывает и п. 2 ст. 1020 ГК, ибо одним из наиболее распространенных случаев приобретения прав в результате действий по ДУ будет отчуждение управляемого имущества для получения за него другого поступающего в управление имущества'. Важно и то, что в настоящее время основным наиболее привлекательным объектом ДУ являются ценные бумаги, а ДУ ценными бумагами немыслимо без возможности для управляющего по распоряжению управляемыми бумагами, ибо такое ДУ состоит в том, что для достижения максимальной прибыли и снижения риска убытков лицу, осуществляющему этот вид деятельности, постоянно приходится осуществлять так называемую диверсификацию имеющегося у него портфеля ценных бумаг, т. е. периодически изменять состав этого портфеля с целью приведения его структуры в соответствие с конъюнктурой фондового рынка, иначе говоря, продавать одни ценные бумаги и покупать другие, имеющие большую инвестиционную привлекательность в данный момент2. Таким образом, управляющий получает возможность отчуждения (передачи) права собственности третьим лицам. Заметим, что в гл. 53 ГК прямо не говорится о том, что лицо, которому управляющий отчуждает управляемое имущество, приобретает на него право собственности3, однако иной вы-
1 В. В. Горбунов полагает, что в п. 2 ст. 1020 ГК РФ идет речь о вновь приобретенном имуществе, включаемом не взамен выбывшего, а дополнительно к ранее переданному (см.: Горбунов В. В. Указ. соч. С. 13). Это его утверждение, как видно, основано как раз на критикуе мом тезисе о невозможности для управляющего отчуждать управляе мое имущество.
2 См.: Бороздин П. Ю. Ценные бумаги и фондовый рынок: Учебное пособие. Ч. 1. М., 1994. С. 25; Воеводская Н. Маркетинг рынка трасто вых услуг // Хозяйство и право. 1995. № 2. С. 74.
3 Вообще, как представляется, в гл. 53 ГК была бы нелишней нор ма, подобная ст. 299 ГК, о том, что приобретение и прекращение пра ва ДУ происходят по тем же правилам и с теми же последствиями, что и приобретение и прекращение права собственности, в том числе при отчуждении вещи управляющим на нее прекращается право собствен-
358
О. Р. Зайцев
Доверительное управление имуществом: общая характеристика 359
вод (что этого не происходит) заставил бы признать, что никто не стал бы приобретать имущество у управляющего, что лишило бы ДУ смысла. Между тем, руководствуясь идущим еще из римского права принципом, согласно которому никто не вправе передать другому больше прав, чем имеет сам (пето ad alium plus juris transfere potest, quam ipse habet), мы должны задуматься, как, обладай он ограниченным вещным правом, т. е. правом, всегда заведомо более узким по содержанию, нежели право собственности, управляющий передавал бы другому.лицу не свое ограниченное вещное право, а более широкое по содержанию право собственности. Невозможность ответа на этот вопрос и приводит нас к тому, что право управляющего не может быть раскрыто как ограниченное вещное право1, ибо, по нашему мнению, не может существовать ограниченного вещного права, позволяющего его субъекту отчуждать право собственности на вещь2. Против этого, на первый взгляд, свидетельствует существование таких ограниченных вещных прав как права хозяйственного ведения и оперативного управления, а также права залога и удержания. Действительно, реализация этих прав может приводить к приобретению третьим лицом права собственности на вещь, являющуюся их объектом (ст. 294, п. 1 ст. 295, п. 1 ст, 296, п. 1 ст. 297, п. 1 ст. 298, п. 3 ст. 299, ст. 350 и 360 ГК),
Прежде всего отметим, что не во всех случаях залога речь идет об отчуждении имущества третьему лицу: так, у залогодержателя есть возможность приобрести заложенное имущество по
ности учредителя и возникает право собственности приобретателя, а при приобретении вещи управляющим на нее прекращается право собственности отчуждателя и возникает право собственности учредителя.
1 По крайней мере, оно не может быть объяснено только как вещ ное право. Можно пытаться объяснять правомочия владения, пользо вания и распоряжения (не путем отчуждения) через вещное право, а правомочия отчуждения через какую-то иную конструкцию, но тогда сама общая модель ДУ не будет представлять чего-то целого, что, как представляется, не позволяет прибегнуть к такому решению.
2 Как отмечает С. Г. Шевцов, «законодательство не допускает вы деления из состава права собственности правомочия распоряжения и его отчуждения другому лицу без перехода самого субъективного пра ва» (Шевцов С. Г. Продажа имущества неуправомоченным лицом: Ав- тореф. дис. ... канд. юрид. наук. М, 2004. С. 12—13).
соглашению с залогодателем при объявлении торгов несостоявшимися (абз. 1 п. 4 ст. 350 ГК), а также оставить предмет залога за собой при объявлении несостоявшимися повторных торгов (абз. 2 п. 4 ст. 350 ГК) — в этих случаях очевидно, что залогодержатель не отчуждает имущество третьему лицу, а приобретает это имущество в свою собственность, в связи с чем обсуждаемая нами проблема не возникает. Основным же способом реализации, заложенного имущества является продажа его в порядке, установленном для исполнительного производства (п. 1 ст. 350 ГК). При нем хотя и не исключено приобретение вещи залогодержателем, которому ничто не препятствует купить вещь, в том числе участвовать в торгах, тем не менее чаще всего предмет залога приобретается третьим лицом. Однако этот способ означает, что реализацию заложенного имущества осуществляет специализированная организация1 на основании договора с судебным приставом (п. 2 и 3 ст. 54 и ст. 62 Федерального закона от 21 июля 1997 г. 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон об исполнительном производстве)), а не залогодержатель, в связи чем при реализации заложенного имущества именно данным образом не обнаруживается право именно залогодержателя отчуждать вещь. Можно было бы попытаться считать такую специализированную организацию осуществляющей в качестве представителя право залогодержателя на отчуждение имущества, однако это было бы очень странное представительство, ибо сам представляемый в принципе не мог бы осуществить свое право, как бы он этого ни хотел, что не позволяет встать на такую позицию. Между тем вопрос о том, как осуществляется распоряжение заложенным имуществом, тем не менее, не может остаться без ответа, если мы хотим оставаться в рамках требования об отчуждении права собственности только собственником. В связи с этим представляется более обоснованной позиция, согласно которой стороной в договоре купли-продажи, заключаемом в ходе реализации имущества по Закону об исполнительном производстве, является должник2, а судебный пристав либо специализированная ор-
1 Единственной такой организацией в настоящее время является Российский фонд федерального имущества (п. 1 постановления Пра вительства Российской Федерации от 19 апреля 2002 г. № 260).
2 См.: Груздев В. Торги: понятие, правовая природа, признание не действительными // Хозяйство и право. 2004. № 7. С. 32; Насонов А. М.
360
О. Р. Зайцев
Доверительное управление имуществом: общая характеристика
361
ганизация являются его законными представителями. Противоположная же позиция, при которой стороной этого договора должник не является, как не являются его представителями ни судебный пристав, ни специализированная организация1, оставляет неясным механизм отчуждения права собственности.
В отличие от абз. 2 п. 4 ст. 350 ГК, дающего право залогодержателю в определенном случае оставить вещь только за собой, п. 1 и 3 ст. 55 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге) недвижимости» разрешают залогодержателю по ипотеке на основании соглашения с залогодателем (заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки) приобрести заложенное имущество не только для себя, но и для третьих лиц (с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой), при этом к такому соглашению залогодателя и залогодержателя применяются правила ГК о договоре купли-продажи и о договоре комиссии. В этой ситуации происходит как раз отчуждение залогодержателем права собственности на' заложенную вещь, однако, как видно, для реализации такого подхода недостаточно договора залога (и, соответственно, права залога), необходимо еще специальное соглашение, которое в части отчуждения третьему лицу есть уже не договор залога, а договор комиссии2. Таким образом, и
.Уступка прав требования должника в процессе принудительного исполнения судебного акта: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8. Признал должника стороной такого договора в конкретном деле и Президиум ВАС РФ (см.: Климова Г. И. Принудительная реализация имущества должника на торгах // Закон. 2004. N° 5. С. 108).
1 См.: Голубева А. Указ. соч.; Кастальский В. Н. Реализация предме та залога на торгах // Право и экономика. 2003. № 8; Насонов А. М. Указ. соч. С. 12—13 (он присоединяется к этой позиции только в части не представительства); Скловский К.И. Применение гражданского зако нодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004; Турсунова Ю. С. Торги как способ заключения договора: Авто реф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 11.
2 Не случайно на практике возникло сомнение в том, что если в роли залогодержателя по ипотеке будет выступать банк, то осуществ ление им комиссионной деятельности может выходить за пределы его специальной правоспособности, которое разрешил Президиум ВАС РФ в п. 15 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке (информационное письмо от 28 ян-
здесь мы обнаруживаем, что отчуждение права собственности на вещь не входит в содержание правда* залога. Показательно, что, например, К. В. Копылову в связи с этим «представляется нецелесообразным использование таких способов реализации предметов ипотеки, как купля-продажа и комиссия, поскольку в этих случаях стирается суть залога»1.
Есть еще один вариант реализации заложенного имущества; ломбарды вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать его в порядке, установленном для реализации заложенного имущества, при этом применяются правила п. 3, 4, 6 и 7 ст. 350 ГК (п. 5 ст. 358 ГК). Невключение п. 1 ст. 350 ГК в число норм, регулирующих реализацию заложенного ломбарду имущества, породило различные позиции в литературе. Так, Е. А. Павлодский пришел к выводу о том, что «реализация заложенного имущества осуществляется не по общему правилу — на публичных торгах, а путем продажи его ломбардом через торговую сеть по истечении месячного срока со дня невозвращения суммы кредита»2. Действительно, п. 3, 4, 6 и 7 ст. 350 ГК не устанавливают, что реализация имущества осуществляется на публичных торгах в соответствии с требованиями процессуального законодательства, однако они все же упоминают о продаже имущества на торгах, что позволяет сделать вывод о том, что ломбарды должны реализовывать предмет залога все-таки на торгах3. Таким образом, по-видимому, целью исключения применения п.' 1 ст. 350 ГК в отношении ломбардов было недопущение проведения торгов в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Однако в этом случае неясно, зачем законодатель предусмотрел осуществление такого взыскания на основе исполнительной надписи нотариуса, в отношении которой ст. 93
варя 2005 г. № 90). Кроме того, представляется, что в ситуации приобретения имущества для третьих лиц следовало бы прибегнуть к договору поручения, а не комиссии, поскольку последняя все-таки, по нашему мнению, рассчитана на ситуацию перехода права к посреднику, о чем ниже.
1 Копылов К. В. Указ. соч. С. 8.
2 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. О. Я. Садикова. М., 1997.
3 См.: Брагинский Л/. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3 (автор гл. 13 — М. И. Брагинский).
362
О. Р. Зайцев
Доверительное управление имуществом: общая характеристика 363
Основ законодательства РФ о нотариате устанавливает, что взыскание по ней как р^з производится в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, в связю с чем некоторые авторы высказываются за то, что и при реали-> зации ломбардами заложенного имущества необходимо прибегнуть к порядку, предусмотренному процессуальным законодательством1. Но тогда возникает вопрос об основаниях исключения применения п. 1 ст. 350 ГК для ломбардов, и следует признать, что в настоящее время этот вопрос действительно остается открытым2.
Тем не менее, если считать, что реализация заложенных ломбарду вещей должна производиться в порядке, предусмотренном Законом об исполнительном производстве, то необходимо сделать вывод, что и в данной ситуации залогодержатель не отчуждает предмет залога. Однако если встать на противоположную позицию, то остается открытым вопрос о применимых правилах проведения торгов. Статья 358 ГК не дает прямого ответа, однако, учитывая, что отношения ломбарда с клиентами имеют гражданско-правовой характер3, правила ГК о торгах должны применяться в полном объеме. Между тем п. 2 ст. 447 ГК устанавливает, что в качестве организатора торгов может выступать собственник веши или обладатель имущественного права либо специализированная организация, действующая на основании договора с собственником от его или от своего имени. Применение этой нормы к ломбардам означает, что ломбард (как организатор торгов) должен иметь договор со своим клиентом.
1 См.: Зайцева Т. И. Совершение исполнительных документов // Бюллетень нотариальной практики. 2003. № 5; Комментарий к Граж данскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. С. Я. Гришаева, А. М. Эрделевского. М., 2005. С. 732 (автор — С. П. Гришаев); Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /Под ред. В. П. Мозоли- на, М. Н. Монетой. М, 2004 (автор — С. П. Гришаев).
2 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). 3-е изд. / Рук. авт. кол. и отв. ред. О. Н. Са диков. М., 2005. С. 853 (автор — Е. А. Павлодский).
3 Отношения судебных приставов с залогодержателями, напротив, носят в том числе и публично-правовой характер, в связи с чем при менение правил ГК о торгах к торгам, проводимым по Закону об ис полнительном производстве, потребовало специальной отсылки к ним в п. 2 ст. 63 последнего.
Для нас важно, можно ли признать таким договором договор залога или все-таки необходим самостоятельный договор (комиссии или поручения). По нашему мнению, верно последнее, поскольку за пределами случаев реализации предмета залога в ломбарде очевидно, что такое соглашение не будет предметом договора залога, но отношения между ломбардом и клиентом как отношения между специализированной организацией и собственником выставленного на торги имущества по содержанию идентичны общим правилам, в связи с чем следует признать, что их отношения в этой части не будут отношениями по договору залога. Резюмируя сказанное в отношении залога, мы приходим к выводу о том, что в рамках залоговых отношений не происходит отчуждение права собственности обладателем ограниченного вещного права. Поскольку ГК не устанавливает никаких особенностей для реализации удерживаемого имущества1, данный вывод распространяется и на удержание.
Что касается обладателей прав хозяйственного ведения и оперативного управления, то признание за ними возможности отчуждать право собственности на закрепленные за ними вещи вновь приводит нас к нарушению уже упомянутого принципа «никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам», ибо и здесь получается, что обладатели ограниченных вещных прав передают приобретателю вещи право собственности, которого у них нет2. Представляется, что это скорее свидетельствует о том, что в характерной для нашей правовой систе-
1 В связи с этим существует мнение о том, что удержание есть разно видность законного залога (см.: Бабкин С. А. Возникновение ипотеки в силу закона // Нотариус. 2002. № 1), которое, однако, большинством ав торов отвергается (см.: Гонгало Б. М. Удержание имущества должника как способ обеспечения обязательства // Гражданское законодательство Республики Казахстан. Вып. 14. Астана, 2002. С. 48—49; Сарбаш СВ. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. 2-е изд. М., 2003; Якушина Л. Н. Удержание в системе способов обеспечения исполнения обязательств. Тольятти, 2002. С. 105).
2 На это указывает Е. А. Суханов (см.: Кряжевских К. П. Право опе ративного управления и право хозяйственного ведения государствен ным имуществом. СПб., 2004. С. 9). В связи с этим Е. Е. Кузнецова справедливо отмечает, что такая ситуация аналогична, по сути, предста вительству (см.: Кузнецова Е. Е. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 8 / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2004. С. 99).
364
О. Р. Зайцев
Доверительное управление имуществом: общая характеристика 365
мы дискуссии о природе прав государственных юридических лиц на закрепленное за ними имущество правы те, кто предлагает считать их его собственниками'. Таким образом, ни права хозяйственного ведения или оперативного управления, ни пра-г ва залога или удержания не предоставляют права отчуждению вещи обладателю ограниченного вещного права2.
Признание того, что распорядиться правом собственности путем отчуждения его третьему лицу может только собственник, ставит более общую проблему. Возможность отчуждать право собственности традиционно включается в содержание самого права собственности (а именно в правомочие распоряжения вещью). Между тем такой подход приводит к парадоксальной конструкции: при отчуждении вещи, осуществляя при этом субъективное право собственности в части правомочия распоряжения, собственник одновременно это право собственности передает, причем в полном составе, включая правомочие распоряжения, в том числе путем отчуждения. Такая ситуация представляется нелогичной и внутренне противоречивой, что заставляет прийти к выводу о том, что возможность отчуждения права собственности как элемент правомочия распоряжения не должна входить в содержание права собственности. Более того,
1 Как отмечал М. И. Кулагин, такой подход является одним из са мых распространенных в странах Запада (см.: Кулагин М. И. Предпри нимательство и право: опыт Запада // Избранные труды по акционер ному и торговому праву. 2-е изд., М., 2004. С. 272). Этот подход разде ляют, в частности, Н. Д. Егоров (см.: Егоров Н. Д. Правовое опосредование отношений собственности // Труды по гражданскому праву: К 75-летию Ю. К. Толстого / Под ред. А. А. Иванова. М., 2003. С. 35—38), Е. Е, Кузнецова (см.: Кузнецова Е. Е. Указ. соч. С. 95—97) и Н. Е. Кантор (см.: Кантор Н. Е. Вопросы реформирования правового регулирования деятельности унитарных предприятий1// Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 8. С. 120—121). Заме тим также, что отстаиваемое ниже понимание распорядительной вла сти как элемента правоспособности позволяет развить в новом ключе идею В. А. Дозорцева о том, что для субъектов прав хозяйственного ведения и оперативного управления наблюдается разрыв между пра вом собственности и правосубъектностью (см.: Дозорцев В. А. Принци пиальные черты права собственности в гражданском кодексе. С. 240— 248).
2 Е. А. Баринова отмечает, что ограниченные вещные права огра ничиваются по содержанию пользованием имущества (см.: Барино ва Е. А. Указ. соч. С. 150).
очевидно, что проблема определения правовой природы отчуждения права существует не только для права собственности, но и для всех иных оборотоспособных прав, в том числе и прав требования, в содержание которых по тем же причинам эта возможность входить не может. Но что же это все-таки такое? Одним из объяснений может быть признание возможности отчуждения права неким новым правом — правом на право'. Концепция права на право относится также к числу широко обсуждаемых2, однако более логичным представляется подход, рассматривающий возможность распоряжения как элемент правоспособности3. Действительно, для того чтобы приобрести какое-либо право, субъекту не нужно обладать каким-либо еще дополнительным субъективным правом: достаточно его правоспособности (п.* 1 ст. 17, ст. 18, п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 49 ГК). Аана-логичную ситуацию мы имеем и при отчуждении прав — не нужно иметь еще одно право на это право, а нужно обладать правоспособностью, иначе говоря — способность отчуждать права есть такой же элемент правоспособности, как и способность их приобретать4. На это могут возразить, что возмож-
1 См.: Крашенинников Е. А. Передача притязаний // Проблемы за щиты субъективных гражданских прав: Сб. научных трудов / Под ред. В. В. Бутнева. Ярославль, 2003. Вып. 4. С. 5.
2 См.: Василевская Л. Ю. Указ. соч.; Стенограмма восьмого семинара по актуальным проблемам гражданского права на тему «Концепция права на право»; Туктаров Ю. Е. Имущественные права как объекты граждан ско-правового оборота // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 6/Под ред. О. Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 131.
3 Алексеев С. С. Указ. соч. С. 62. Как пишет Л. Чеговадзе, «распоря жение правом — это элемент гражданской правоспособности, прояв ляющийся в возможности субъекта самостоятельно определять принад лежность субъективного гражданского права» (см.: Чеговадзе Л. Осно вания и последствия распоряжения объектом права собственности // Хозяйство и право. 2003. № 12. С. 87).
4 Показательно, что Ю. Е. Туктаров, пытаясь устранить парадокс, возникающий при признании возможности распоряжения частью са мого права, предлагает следующее решение: «оно может скрываться в неограниченном содержании права распоряжения так, что каждый раз при распоряжении правом мы реализуем только его часть, тогда как основная часть остается и переходит «внутри» имущественного права» (Туктаров Ю. Е. Имущественные права как объекты гражданско-пра вового оборота. С. 135—136). По нашему мнению, предложенное решение, не разрешая на самом деле парадокса, высвечивает такую
366
О. Р. Зайцев
Доверительное управление имуществом: общая характеристика 367
ность отчуждения права часто зависит от таких факторов, которые относятся к самому праву, а не к субъекту права, а значит, и не к его правоспособности. Однако для приобретателя эти факторы также являются значимыми, что свидетельствует о том, что они относятся к свойствам права как объекта правоотношений (так, п. 1 ст. 129 ГК относит свободу отчуждения объектов гражданских прав к их оборотоспособности), но не формируют какого-либо второго права на право.
В любом случае, независимо от правовой природы распорядительной власти, для нас уже достаточно того, что нельзя отчуждать право собственности, не будучи собственником. При этом следует сделать одно уточнение: собственник вправе про-" извести отчуждение права собственности лично и через представителя, но в любом случае распоряжение будет считаться произведенным самим собственником, ибо представитель воплощает в себе фигуру представляемого.
Концепция ДУ как ограниченного вещного права имеет еще один существенный недостаток: его объектом может быть только вещь, в то время как объектом ДУ могут быть, и права требования, в том числе в виде бездокументарных ценных бумаг и безналичных денег, а также исключительные права, которые объектом права собственности, по господствующей в отечественной доктрине позиции, все же быть не могут. Сторонники концепции ограниченного вещного права могли бы предложить создать конструкцию производных ограниченных прав требования, однако такая конструкция вряд ли возможна^ ибо если возможность установления собственником ограниченных вещных прав на свою ъещь, по общему правилу, никого, кроме негр, не затрагивает, то предоставление субъектом обязательственного права отдельных принадлежащих ему правомочий другим лицам существенно затрагивало бы интересы должника, в связи с чем без согласия должника такие права устанавливать было бы невозможно, но как раз участие должника в их установлении приводило бы к тому, что это были бы, по сути, новые права требования в отношении должника, устанавливаемые по соглашению с ним, а не с основным кредитором. В любом случае, даже при существовании таких производных ограниченных прав требова-
важную характеристику возможности распоряжения, как его неограниченность в количественном аспекте, однако такая характеристика при суща именно правоспособности.
ния, они не смогли бы предоставить их обладателю возможность распорядиться основным правом требования по тем же (Причинам, что и ограниченные вещные права. Другим вариантом защиты конструкции ограниченного вещного права было бы признание, что оно принадлежит управляющему в отношении вещей, тогда как в отношении права требования — природа этого права иная. Однако такой подход, как справедливо отмечает В. В. Витрянский, не позволил бы обеспечить единое и целостное регулирование правоотношений, связанных с ДУ1.
В связи с изложенным следует прийти к выводу, что ДУ, по крайней мере если оно допускает отчуждение управляющим управляемых прав третьим лицам, может строиться на основе двух концепций: концепции перехода права собственности к управляющему (при этом он будет осуществлять ДУ от своего имени) и концепции представительства (здесь управляющий должен будет выступать от имени учредителя). Заметим, что на этой позиции уже давно стоит немецкое гражданское право, в котором управление имуществом строится либо по модели представительства, либо по модели перехода управляемого права к управляющему2.
В самой гл. 53 ГК прямое указание на то, что управляющий действует от своего имени, содержится только в отношении совершаемых им сделок с переданным в ДУ имуществом, однако логично, что и все остальные действия по ДУ он должен тогда осуществлять от своего имени. Косвенным образом на осуществление управляющим всех действий по ДУ от своего имени указывает и п. 2 ст. 1021 ГК, согласно которому управляющий может поручить другому лицу совершать от имени управляющего действия, необходимые для ДУ. С этой точки зрения представляется более удачной формулировка абз. 1 ст. 5 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», определяющего деятельность по ДУ ценными бумагами как осуществление управляющим от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока ДУ ценными бумагами и средствами инвестирования в них. Отметим, что законодательства некоторых стран СНГ четко указывают на действие управляющего от имени учредителя в самом определении
1 См.: Брагинский М. #., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3".
2 См.: Егоров А. В. Управление имуществом, зарубежный опыт: Гер мания // Вестник ВАС РФ. 2001. № 9. С. 132.
368
О. Р. Зайцев
Доверительное управление имуществом: общая характеристика
369
договора (п. 1 ст. 1029 ГК Украины, п. 1 ст. 883 ГК Казахстана). Поскольку гл. 53 ГК предполагает действия управляющего от своего имени, рассмотрим вначале концепцию перехода права.
2. Доверительное управление по конструкции перехода права
В ГК устанавливается, что при передаче имущества в ДУ пра-. во собственности на него к управляющему не переходит (п. 4 ст. 209, абз. 2 п. 1 ст. 1012). Несмотря на это, в законодательстве1 и литературе2 утверждение о переходе передаваемых в ДУ прав к управляющему применительно к отдельным ситуациям все же встретить можно. Их можно считать противоречащими ГК, допуская, что с формальной точки зрения суд вправе признать, что договор, который предусматривает переход права собственности на имущество к управляющему, не подпадает под признаки договора ДУ3. Между тем, если в отношении права собственности на управляемую вещь гл. 53 ГК четко разрешает вопрос о правообладателе, то с правами требования и другими правами, в частности исключительными4, ситуация однозначно не решена.
1 См. п. 3.5 Положения о доверительном управлении ценными бу магами и средствами инвестирования в ценные бумаги (утв. постанов лением ФКЦБ от 17 октября 1997 г. № 37) и п. 2.3 приложения 2 к ■ Инструкции «О порядке осуществления операций доверительного ,__ управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными органи зациями Российской Федерации» (утв. приказом Центрального бан ка РФ от 2 июля 1997 г. № 02-287).
2 Алябьев Д. Н. Указ. соч. С. 7; Зорин Н. Предпосылки обладания правами векселедержателя // Законодательство и экономика. 2001. № 11; Беневоленская 3. Э. Доверительное управление исключительны ми правами // Закон. 2004. № 7. С. 75; Саркисян М. Р. Институт торго вого посредничества // Журнал российского права. 2002. № 3; Шехов- цов Д. С. Залог акций // Банковское право. 2001. № 2. '
3 См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 фев- рваля 2000 г. № АЗЗ-773/99-С1-Ф02-14/2000-С2.
4 Так, 3. Э. Беневоленская полагает, что раз абз. 2 п. 1 ст. 1012 ГК говорит о непереходе только права собственности, то значит, другие управляемые права переходить могут (см.: Беневоленская 3. Э. Довери тельное управление исключительными правами. С. 75). По нашему мнению, допущение ситуаций как перехода, так и неперехода управ ляемых прав в рамках единой конструкции ДУ не может быть допус тимо и может свидетельствовать только о ее двойственности.
| Попробуем определить, кто становится в соответствии с гла-
вой 53 ГК РФ стороной в сделках, заключаемых управляющим во исполнение договора ДУ (назовем их договорами во исполнение ДУ)- И в литературе1, и в судебной практике2 можно встретить мнение, что стороной в таких договорах является управляющий, а не учредитель управления. Препятствием к такому выводу является п. 2 ст. 1020 ГК, предусматривающий, что права, приобретенные управляющим в результате действий по ДУ, включаются в состав переданного в ДУ имущества. Поскольку эта норма никак не ограничивает круг таких прав, следует признать, что речь идет обо всех правах, в том числе и о правах собственнрети, и о правах требования3, тем более что вряд ли было бы последовательно одни права (к примеру, обязательственные) включать в состав управляемого имущества, а другие (право собственности) — нет4. ГК включает эти права в состав переданного в ДУ имущества, однако нас интересует, кто является субъектом этих прав. В ГК четко решается этот вопрос для двух других договоров, по которым одно лицо совершает сделки в интересах другого: в договоре поручения права приобретает доверитель (п. 1 ст. 971), а в договоре комиссии — комиссионер (п. 1 ст. 990). Как видно, в этих случаях субъектом прав становится тот, от чьего имени совершалась сделка. Казалось бы, раз договоры во исполнение ДУ совершаются от имени управляющего, то он и должен становиться носителем этих
1 См.: Дятлев Д. М. Указ. соч. С. 6; Брагинский М. И., Витрян- ский В. В. Договорное право. Кн. 3 (автор — В. В. Витрянский); Ком ментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: Часть вто рая. М-, 2004. С. 789; Оксюк Т. Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 22; Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. £. А. Суханова. С. 87 (автор — Е. А. Суханов); Сиренко А. В. Указ. соч. С. 15 и 98; Ясус М. В. Указ. соч. С. 15, 137 и 144.
2 См. постановления ФАС Дальневосточного округа от 21 января 2003 г. № Ф03-А73/02-1/2903, от 14 апреля 2003 г. № Ф03-А73/03-1/ 555.
3 См.: Горбунов В. В. Указ. соч. С. 13; Степанова Т. Г. Указ. соч. С. 104-105.
4 М. В. Ясус считает, что п. 2 ст. 1020 ГК «в первую очередь имеет в виду права по сделкам, а не вещные права на имущество» (см.: Ясус М. В. Указ. соч. С. 108).
24 - 7068
370
О. Р. Зайцев
прав1, но тогда получалось бы, что часть управляемого имущества (переданная управляющему при заключении договора учредителем) принадлежала бы учредителю, а часть (приобретенная управляющим в процессе управления) принадлежала бы управляющему. Такой ситуации свойственны внутренние противоречия. Логичнее было бы считать, что, раз переданное самим учредителем в ДУ имущество остается в его собственности, то и все приобретаемые в связи с ДУ права также должны становиться принадлежащими учредителю2.
В отношении обязанностей. по договорам во исполнение ДУ в гл. 53 ГК ничего не говорится, что трудно объяснить, имея в виду примеры договоров поручения и комиссии (п. 1 ст. 971 и п. 1 ст. 990 ГК). Возможно, ГК не дает прямого ответа на этот вопрос потому, что, раз он в п. 2 ст. 1020 ГК фактически признал, что права по договорам во исполнение ДУ принадлежат учредителю, то ему пришлось бы признать, что и обязанности по таким договорам лежат на учредителе3, что лишало бы смысла указания на то, что управляющий совершает сделки не от имени учредителя, а от своего. Можно предположить, что права по договорам во исполнение ДУ будут принадлежать учредителю, а обязанности — управляющему, однако такая модель выглядит более чем странно, особенно с точки зрения контрагентов. ГК известен случай, когда права по договору принадлежат одному лицу, а обязанности другому — это возможно4 в ситуации договора в пользу третьего лица (ст. 430). Однако такой договор рассчитан на ситуацию, когда это третье лицо как раз не хочет приобретать и осуществлять свои права через посредника, как это имеет
1 На это указывает и буквальная формулировка п. 2 ст. 1020 ГК: права, приобретенные управляющим.
2 Такого подхода, в частности, справедливо придерживается суд, отмечающий, что согласно ст. 136 и п. 2 ст. 1020 ГК продукция и дохо ды, полученные управляющим в результате использования имущества, принадлежат учредителю ДУ (см. постановление ФАС Северо-Запад ного округа от 8 мая 2001 г. № А42-364/00-12).
3 В связи с этим представляется справедливым мнение о том, что все права и обязанности, созданные управляющим по сделкам в связи с ДУ, входят в состав управляемого имущества (см.: Михеева Л. Ю, Указ. соч.; Турышев Я. В. Указ. соч. С. 96—97).
4 Но не обязательно — у третьего лица может быть только одно ai прав по договору, а у кредитора — все остальные.
Доверительное управление имуществом: общая характеристика . 371
место при ДУ, а, напротив, хочет иметь возможность делать это самостоятельно.
Есть в гл. 53 ГК и косвенные подтверждения того, что обязанным по договорам во исполнение ДУ становится учредитель1: абз. 2 п. 3 ст. 1012 устанавливает, что при отсутствии указания о действии управляющего в этом качестве он обязывается перед третьими лицами лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом. Что означает это указание? С точки зрения грамматического толкования приведенной нормы оно не равнозначно установлению ответственности только имуществом управляющего2. Представляется, что абз. 2 п. 3 ст. Ц)12ГК предусматривает обязывание самого себя: подтверждением этому служит, в частности, то, что при употреблении термина «лично» имеется в виду «именно этот субъект, а не другой» (п. 3 и 4 ст. 182, п. 1 ст. 187, п. 1 ст. 313, п. 2 ст. 418, п. 1 ст. 706, п. 1 ст. 770, ст. 780, 805 и 974). При этом, раз абз. 2 п. 3 ст. 1012 ГК является противовесом его абз. 1, говорящего о срвершении управляющим сделок хотя и от своего имени, но с указанием на свой статус, следует вывод, что в первом случае управляющий обязывается не лично, т. е. не сам, а обязывает, таким образом, учредителя.
Кроме того, приобретение управляющим обязанности по договорам во исполнение ДУ влекло бы серьезную проблему: в отличие от договора комиссии, где комитент обязан освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения, а при банкротстве комиссионера эти обязанности переходят в силу закона (ст. 1000 и 1002 ГК), в нормах гл. 53 ГК не предусматривается перевод долгов по договорам во исполнение ДУ с управляющего на учредителя3. Это означает, что при прекращении договора ДУ управляющий останется обязанным, при этом его договорные отношения с учредителем уже будут пре-
1 При этом их выполнение является обязанностью управляющего перед учредителем.
2 На это указывает союз «и», ибо если бы законодатель считал, что личное обязывание означает ответственность только своим имущест вом, то он должен был бы написать не «и отвечает», а «что означает, что» (или «то'есть»).
3 Что также свидетельствует о том, что они являются долгами учре дителя.
24*
372
О. Р. Зайцев
Доверительное управление имуществом: общая характеристика 373
крашены и кредиторы по таким обязательствам будут сразу обращать взыскание на личное имущество управляющего, поскольку управляемого имущества уже нет, так как нет догово-* ра ДУ.
Отметим, что отражением неопределенности в вопросе о фигуре должника по договорам во исполнение ДУ является п. 3 ст. 1022 ГК, который возлагает ответственность всем своим имуществом (с соблюдением очередности) и на учредителя, и на управляющего. Между тем, если исходить из'того, что один из них является должником, а другой — не является, то один из них несет ответственность всем своим имуществом именно потому, что он должник, и для' него это не нужно было бы специально подчеркивать, а нужно лишь установить для другого, что и он отвечает всем своим имуществом (с соблюдением очередности). Однако этого не сделано2. По нашему мнению, тот факт, что взыскание начинается с имущества учредителя, также свидетельствует о том, что именно он является должником.
Изложенные внутренние противоречия гл. 53 ГК в вопросе о том, кто становится стороной в договорах во исполнение ДУ, связаны, по нашему мнению, с тем, что существующая общая модель ДУ основана на совмещении двух взаимоисключающих подходов: с одной стороны, управляющий должен действовать от своего имени, а с другой — управляемые права должны сохраняться за учредителем. На это могут возразить, что такая конструкция реализуется в договоре комиссии, где комиссионер выступает от своего имени, но собственником имущества, с которым он совершает сделки, является комитент (п. 1 ст. 990 и п. 1 ст. 996 ГК).
Признание права собственности комитента на вещи, как переданные им для продажи комиссионеру, так и приобретенные для комитента комиссионером, является традиционным для российского гражданского права — такого подхода придержи-
1 Что и происходит при признании управляющего приобретающим обязанности (см., например, постановления ФАС Дальневосточного округа от 21 января 2003 г. № Ф03-А73/02-1/2903, от 14 апреля 2003 г. № Ф03-А73/ОЗ-.1/555).
2 Не случайно, в литературе ответственность управляющего по дол гам по договорам во исполнение ДУ называют субсидиарной (см.: До- зорцев В. А. Доверительное управление имуществом; Турышев П. В. Указ. соч. С. 109—110) и обращают внимание на ее сходство с ответст венностью поручителя (Турышев П. В. Указ. соч. С. 117).
валась дореволюционная судебная практика1, такое регулирование предлагалось в ст. 2089 проекта Гражданского уложения, из него было заимствовано- и закреплено в .Уставе Торговом (ст. 5417)2, а впоследствии - в ст. 275-г ГК РСФСР 1922 г. и ст. 407 ГК РСФСР 1964 г. Традиционно вопрос о праве собственности на товар в договоре комиссии отдельно рассматривают для случаев комиссии на продажу (когда комитент передает комиссионеру товар для продажи) и комиссии на покупку (кода комиссионер обязуется купить товар для комитента). В случае комиссии на продажу комиссионер отчуждает право собственности на товар, в связи с чем вновь встает вопрос о невозможности передать больших прав, нежели имеющиеся, влекущей допустимость отчуждения права собственности только собственником (лично либо в лице представителя). Комиссионер не может быть представителем, ибо действует всегда от своего имени (в этом его принципиальное отличие от поверенного3), а значит, его следует признавать собственником отчуж-
1 См.: Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Ре дакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной Комиссии) / Под ред. И. М. Тютрюмова; Сост. А. Л. Саатчиан.Т. 2. СПб., 1910. С. 703; Устав Торговый с разъяснениями по решениям б. 4-го, Судеб ного и Гражданского Кассационного Департаментов и Второго Обще го Собрания Правительствующего Сената и с комментариями, извле ченными из трудов юристов по торговому праву, а также со статьями проектов обязательственной части (кн. V) Гражданского Уложения в редакции Особого Совещания при Министерстве Юстиции и Уложе ния о торговом мореплавании / Сост. А. А. Добровольский, П. С. Цып- кин. 4-е изд. СПб., 1914. С. 169.
2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3 (автор — М. И. Брагинский); Гойхбарг А. Г. Торговая комиссия. Прак тический комментарий к закону о договоре торговой комиссии. СПб., 1914. С. 85.
3 В литературе подчеркивается, что если комиссионером называют лицо, действующее от чужого имени (см., напр.: ст. 46 Устава Торго вого, абз, 1 ст. 94 Французского торгового кодекса 1807 г., §245 Ис панского торгового уложения, § 13 Бельгийского торгового кодекса, английское право), то на самом деле речь идет о представителе (см.: Гойхбарг А. Г. Указ. соч. С, 14, 135; Ландкоф С. Я. Торговые сделки. Теория и практика. Харьков, 1929. С. 168; Hepcecoe H. О. Представи тельство и ценные бумаги в гражданском праве. М., 1878; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-пра вовое исследование / Рук. авт. кол. Д. В. Залесский. М., 2000. С. 15; Ус-
V
374 . О.Р.Зайцев
даемого товара, поскольку невозможно объяснить, как происходит правопреемство между комитентом и покупателем1. Показательно, что в римском частном праве, выработавшем принцип невозможности передачи больших прав, чем имеешь, прообраз договора комиссии — aestimatum — как р*Ь являл собой договор, по которому одна сторона предоставляла другой стороне свою вещь в собственность, с тем чтобы та продала ее за назначенную цену и вернула выручку2.
В. А. Дозорцев отмечал, что «комиссия — это, по сути дела, полномочие распоряжаться чужим правом, оно ей внутренне присуще. Это полномочие настолько естественно, что даже оформление поручения, сообщаемого третьему лицу, не предусматривается»3. По-видимому, термин «полномочие» использован здесь по аналогии с представительством, однако, поскольку , комиссионер представителем не является, возможность распоряжения им чужим правом через полномочие ничего, по нашему мнению, не дает для понимания природы этого распоряжения. Такой же характер имеет и объяснение, основанное на том, что комиссионер управомочен в силу договора комиссии на отчуждение или приобретение имущества4, или на том, что к комис-
тав Торговый с разъяснениями. С. 144—145; Шершеневт Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. М., 2003. С. 161).
1 С. В. Скороходов полагает, что при признании комиссионера собст венником товара «договор комиссии очень трудно было бы отграничить от договора купли-продажи. Получалось бы, что комитент фактически продавал вещь комиссионеру с отсрочкой оплаты до момента ее отчуж дения третьим лицам» {Скороходов С. В. Договор комиссии по законода тельству РФ и практика его применения в предпринимательской дея тельности: Дис.... канд. юрид. наук. Томск, 2003. С. 203). Однако с такой позицией трудно согласиться: не всякая передача права собственности означает продажу (достаточно указать на мену или дарение), нельзя не учитывать цели такой передачи, а также существования у комиссионера обязательства в отношении переданной вещи, которого нет у покупателя.
2 См.: Дождев Д. В, Римское частное право: Учебник для вузов / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 1997. С. 539.
3 Дозорцев В. А. В трех соснах... О возможности распоряжаться чу жими правами // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М., 2003.
4 Федоров И. В. Юридическая природа договора комиссии по совет скому гражданскому праву // Вопросы советского государства и права. Труды Томского государственного университета. 1966. Т. 183. С. 116; Черепахин Б. Б, Указ. соч. С. 321 и 343.
Доверительное управление имуществом: общая характеристика 375
сионеру переходит право распоряжения товаром1. В. А. Красно-кутский писал, что только из связи комиссии с куплей-продажей можно вывести положение о том, что товар по договору комиссии всегда остается собственностью препоручителя2, не поясняя, однако, в чем состоит такое объяснение. С. Н. Ландкоф комментировал ситуацию так: «невзирая на то, что комиссионер действует от своего имени, что с внешней стороны он самостоятелен и выступает в роли покупщика или продавца, не по доверенности или от имени чужого, но все же, имея в виду, что под этим внешним покровом юридической самостоятельности скрываются фактические отношения, отношения уполномоченного, действующего за чужой счет, с препоручителем, — эти фактические отношения пользуются перевесом над формальными внешними признаками. ...Только перевесом фактических отношений над внешними явлениями и признаками можно объяснить то, что закон признает комитента собственником комиссионного имущества»3. Критикуя изложенный подход, М. И. Брагинский справедливо отмечает, что в этом случае речь все же идет больше об описании явления, чем о его объяснении4. При этом М. И. Брагинский указывает, что «наиболее простым и, более того, единственно возможным решением можно считать ссылку на закон, которая допускает в данном случае возможность выступающего от своего имени комиссионера наделить покупателя правом собственности». Безусловно* действующий закон предоставляет такую возможность комиссионеру, но одна ссылка на закон, как представляется, не позволяет, тем не менее, определить природу такой возможности. Как отмечал Г. Ф. Шершене-вич, наука «требует не только знания и систематизации законодательного материала, но и уяснения внутренней природы каждого института, его цели и связи с''общей системой права. Ограничиваться ссылкой на закон можно только временно, пока не находится твердая почва в системе права»5.
Интересное объяснение предлагал К. А. Траве: по его мнению, ст. 275-в ГК 1922 г., говорившая о том, что по договору
1 См.: Скороходов С. В. Указ. соч. С. 201.
2 См.: Краснокутский В. А. Договор комиссии. Очерк юридических особенностей с приложением примерных комиссионных договоров. М., 1925. С. 17.
3 Ландкоф С. Н. Указ. соч. С. 219.
4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3.
5 Шершеневт Г. Ф. Конкурсный процесс. С. 324.
376
комиссионера с третьим лицом приобретает права и становится обязанным комиссионер, а не комитент, определяла правовое положение комиссионера, но лишь в его отношениях с этим своим контрагентом по сделке, а ст. 275-г ГК 1922 г., устанавливавшая, что находящееся в распоряжении комиссионера имущество признается собственностью комитента, определяла отношения между комиссионером и комитентом, а также между комитентом и всеми прочими лицами (кроме контрагента по сделке комиссионера), а потому собственником товара в отношении контрагента по сделке был комиссионер, а в отношении всех прочих лиц — комитент1. В этом объяснении, однако, вызывает возражение то, что право собственности на одну и ту же вещь предлагается в отношении одного лица считать принадлежащим одному лицу, а в отношении всех прочих лиц — другому, что представляет собой, по сути, расщепление права собственности, невозможное в рамках российской (и вообще континентальной) правовой системы.
Еще более неопределенным является объяснение п. 1 ст. 996 ГК, даваемое Е. Е. Кузнецовой: по ее мнению, эта норма «использует термин «собственность» в значении, отличном от буквального, т. е. не для обозначения существа правовой природы отношений, а как технический прием, посредством которого диспозиция правовых норм, гипотеза которых предполагает то или иное событие в отношении обладателя права собственности или его собственные действия, распространяется на совершенно иные (выделено мною. — О. 3.) отношения, которые, при отсутствии подобного регулирования, требовали бы применения иной диспозиции»2. По нашему мнению, применение диспозиции, рассчитанной на одни отношения, к гипотезе, предполагающей совершенно иные отношения, иначе говоря, применение правовых норм к отношениям, на которые они не рассчитаны, не может иметь места, если рассматривать право как систему, а не хаотический набор правил, которые можно применять к любым отношениям независимо от их существа3.
1 См.: Отдельные виды обязательств. С, 315.
2 Кузнецова Е. Е. Указ. соч. С. 99—100.
3 В последнем случае получаются такие конструкции, как договор розничной купли-продажи туристского продукта (абз. 5 ст. 6 Феде рального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ «Об основах турист ской деятельности в Российской Федерации»).
Доверительное управление имуществом: общая характеристика 377
Как обоснованно отмечает Ю. В. Романец, особенности правового регулирования различных отношений определяются особенностями самих этих общественных отношений1. Показательно, что если п. 1 ст. 996 ГК РФ говорит о том, что вещи являются собственностью комитента, то ст. 5417 Устава Торгового и ст. 2089 проекта Гражданского уложения устанавливали, что товары признаются собственностью препоручителя, т. е. указывали на искусственность такой собственности. Как видно, отрицание наличия у комиссионера права собственности не может не приводить сторонников такого подхода к противоречиям, когда, как писал один из них, «комиссионер в одно и то же время является и самостоятельным субъектом приобретаемых им прав, и представителем»2 — но это очевидным образом невозможно. Особенно явной проблема становится в случае, если по договору комиссии продается недвижимость. Президиум ВАС РФ отмечает, что в результате заключения такого договора комиссии комиссионер не становится правообладателем и, следовательно, не может от своего имени давать учреждению юстиции по регистрации права распоряжение о перерегистрации права собственности комитента на нового приобретателя3. Однако возможны разные подходы к определению того, когда право собственности на товар переходит от комитента к комиссионеру: либо в момент передачи его комитентом комиссионеру (т. е. при заключении договора), либо непосредственно в момент (на одну юридическую секунду), когда комиссионер отчуждает товар третьему лицу4. Представляется верным первый подход, так как второй, по нашему мнению, вместо удовлетворения требования, согласно которому, чтобы отчудить право, им нужно обладать, ставит ситуацию с ног на голову — раз отчудил, значит, в момент отчуждения правом обладал.
1 См.: Романец Ю. В. Указ. соч. С. 31—32.
2 См.: Фарбштейн А. Указ. соч. С. 18—19.
3 Пункт 23 Обзора практики разрешения споров по договору ко миссии (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85).
4 См.: Гойхбарг А. Г, Указ. соч. С. 86—87; Федоров А. Торговое пра во. СПб., 1911. С. 753; Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права, Т. 2. С. 197.
378
О. Р.Зайцев
Доверительное управление имуществом: общая характеристика 379
Вследствие второго подхода возникает также ряд других проблем. Во-первых, возникает вопрос об основании возникновения права собственности у комиссионера. Ни договор комиссии, ни договор с приобретателем вещи им быть не могут. Таким образом, основание возникновения права собственности лежит вне этих договоров, в связи с чем возникает вопрос о том, что произойдет при признании оспоримого договора продажи вещи недействительным. Последствия этой недействительности касаются только этого договора и не могут касаться возникновения права собственности у комиссионера, ибо оно возникает не из этого договора. Таким образом, получается, что комиссионер сохранит свое право собственности, а товар не будет отчужден — однако как раз это и пытается не допустить критикуемый подход. А. Г. Гойхбарг указывал на то, что одномоментное право собственности возникает у комиссионера под условием, что сделка отчуждения окажется действительной1, однако возможность возникновения права собственности под условием представляется сомнительной. Концепция одномоментного возникновения права собственности является спорной еще и потому, что это право собственности комиссионера очень своебразиое: единственное, что с ним можно сделать, это тут же передать другому лицу, осуществить его как-то иначе нельзя, что заставляет сомневаться в том, является ли оно правом собственности по содержанию. По сути, это только распорядительная власть, а она, как уже отмечалось, не может существовать у того, у кого нет права, которое отчуждается. Кроме того, ситуация признания комиссионера несобственником до отчуждения товара требует от него.на вопросы потенциальных покупателей, его ли этот товар, отвечать, что нет, это товар не его, а он комиссионер, — ибо если он ответит, что это его товар, покупатель впоследствии получит право оспаривать договор как заключенный под влиянием обмана. Такой подход заставляет комиссионера раскрывать свой статус, что в принципе возможно, но не характерно для договора комиссии (абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК). В этой связи нельзя не отметить, что требование ГК к управляющему об указании своего статуса (п. 3 ст. 1012) также противоречит выступлению управляющего от своего имени: любой здравомыслящий контрагент, которому управляющий сообщает о своем статусе, просит показать договор ДУ,