Учебный год 22-23 / 0-3 X-XVII Тамбовцев От редактора

X-XVII Тамбовцев От редактора

Тамбовцев В.Л. От редактора // Познер Р.А. Экономический анализ права. В 2-х томах. Т.1. СПб.: Экономическая школа, 2004. Т.1. - XX + 522 с. С.X-XVII.

От редактора

X Писать предисловия к книгам классиков — задача сколь неблагодарная, столь и опасная: неблагодарная, поскольку лучше, чем сам ав­тор, сказать о содержании книги практически невозможно; опасная, поскольку трудно избежать обвинений в похлопывании классика по плечу, мании величия и т. п.

X Мне известен только один способ, позволяющий написать такое предисловие и не создать повода ни для одного из упомянутых нега­тивных последствий: посвятить его не столько книге, сколько ее зна­чению для развития соответствующей области знания, т. е. сказать то, что обычно не говорит о себе сам автор. Именно этим приемом я и воспользуюсь в последующем тексте.

X Первыми исследованиями, заложившими современную экономическую теорию права, считаются подготовленные независимо друг от друга статьи Гвидо Калабрези1 и Роналда Коуза2.

1 Calabresi G. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts // Yale Law Journal, 70, 1961

2 Coase R. The Problem of Social Cost // Journal of Law and Economics, 1, 1960

X Первая из них была посвящена экономическому анализу ответственности за несчастные слу­чаи, вторая — общей схеме исследования отношений собственности и ответственности в терминах и категориях экономической теории.

X В исследовании Г. Калабрези доказывалось, что в долгосрочном периоде следствием изменения правила ответственности — судебно­го прецедента или правовой нормы иного происхождения, определя­ющего, кто именно, работник или работодатель, при каких условиях и в каких сферах деятельности несет ответственность за несчастный случай, произошедший с работником, — должно быть продолжение инвестиций в те области деятельности, которые освобождаются от ответственности работодателя, и прекращение инвестиций (или даже дезинвестиции) в те сферы, где ответственность работодателя, напро­тив, вводится.

X Эти положения стали объектом продолжительной дискуссии, включавшей как чисто логический анализ3, так и попытки эмпири-XI-ческой проверки приведенного утверждения,4 которая показала как минимум их спорность.

3 См., например: Demsetz H. When does the rule of liability matter? // Journal of Legal Studies, 1972, v. 1, p. 13-27; Freeh C. The extended Coase Theorem and long run equilibrium: the nonequivalence of liability rules and property rights// Economic Inquiry, 1979, v. 17, p. 254-271

4 Veljanovski C. G. The impact of the Employer's Liability Act 1880 // Skog G. (ed.). Papers Presented at the First Meeting of the European Association of Law and Economics. Lund: University of Lund, 1984

XI Однако значимость данной пионерной рабо­ты от этого отнюдь не уменьшилась: проблематика, традиционно ана­лизировавшаяся либо с чисто юридических позиций, либо с позиций социальной справедливости или классовой борьбы, оказалась вполне открытой для экономического анализа с позиций эффективности и оптимального распределения ресурсов.

XI Иными словами, в публика­ции Г. Калабрези впервые в явном виде к изучению конкретных юридических вопросов были применены аналитические подходы нео­классической экономической теории.

XI Знаменитая работа Р. Коуза на первый взгляд практически не затрагивала юридических проблем: действительно, в ней не рассма­триваются какие-либо конкретные правовые нормы.

XI Однако значи­мость ее для понимания экономического подхода к праву неоспорима, ибо в ней сформулирован общий подход к интерпретации любой юридической системы.

XI По мнению Р. Коуза, причина существования правовой системы — неравенство нулю трансакционных издержек:

«Если мы переходим от режима с нулевыми трансакционными издержками к режиму с положи­тельными трансакционными издержками, немедленно становится яс­ной решающая важность правовой системы... Я объяснил в статье "Проблема социальных издержек", что то, что продается на рынке, вовсе не есть, как часто полагают экономисты, физические объекты, а пред­ставляет собой права осуществления определенных действий, и что права, которыми располагают индивиды, установлены посредством пра­вовой системы. Хотя мы можем представить в гипотетическом мире нулевых трансакционных издержек, что стороны обмена могут догово­риться об изменении любых положений закона, которые мешают им предпринимать какие-то шаги, которые требуются им для увеличения стоимости, в реальном мире положительных трансакционных издер­жек такая процедура была бы крайне дорогостоящей, и оказалась бы невыгодной, даже если бы такие сделки относительно закона были разрешены. Вследствие этого те права, которыми владеют индивиды, вместе с их обязанностями и привилегиями, будут в значительной мере такими, как их определяет закон. В результате правовая система будет оказывать глубокое воздействие на работу экономической системы и в некотором смысле управлять ей».5

5 Coase R. The institutional structure of production. Alfred Nobel Memorial Prize Lecture in Economic Science. 1991

XII Неоклассическая интерпретация теоремы Коуза, составляющая одно из оснований экономического анализа права, трактует ее как модель спора между двумя индивидами или фирмами по поводу установления некоторой правовой нормы, т.е. в точности так, как трактуется спор (диспут), который формирует подобные установления в ходе вынесения судебных решений в системе общего права (common law).

XII Такие парал­лели имеют весьма глубокие основания: исследователи, работающие в рамках экономического анализа права, часто полагают, что институ­ты общего права, направленные на выработку согласованных частных решений через судебное состязание, представляют собой не что иное, как разновидность рынка.

XII Действительно, спор между сторонами по поводу использования тех или иных прав собственности создает переговорную ситуацию или ситуацию рыночной сделки, в которой, в принципе, согласованное решение может быть найдено самими сторонами без обращения к третьей стороне — суду, арбитру, государству и т. п.

XII Однако доро­говизна заключения соответствующей прямой сделки при некоторых условиях приводит к обращению сторон к правовым институтам, которые и выполняют функцию рынка — приводят к совершению обмена.

XII Заслуга Р. Коуза состоит здесь в том, что он показал, что при отсутствии трансакционных издержек результатом переговоров сторон будет такое перераспределение прав, которое окажется эффек­тивным (т.е. будет максимизировать стоимость) и одновременно не зависящим от лежащих в их основе юридических правил.

XII Напротив, положительные трансакционные издержки, препятствующие веде­нию переговоров и заключению обоюдовыгодной сделки, приводят к тому, что эти правила становятся значимыми.

XII Роль суда, таким образом, с экономической точки зрения сводится к тому, чтобы заме­нить собой отсутствующий рынок с нулевыми трансакционными из­держками.

XII В целом теорема Коуза является одним из оснований тезиса, детально развитого Д.Нортом: институты имеют значение для анализа и объяснения экономики.

XII Исходя из нее любое правило, начиная с детально проработанных систем нормативных актов (ко­дексов) и кончая простейшими правилами обычного права, необхо­димо рассматривать как механизм, призванный решать проблему минимизации трансакционных издержек, т. е. общеэкономическую проблему повышения эффективности использования ограниченных ресурсов.

XII Разумеется, экономический подход и ранее, в 20-30-е гг., применялся в рамках правовых исследований, однако только в отдельных специальных областях, прежде всего в рамках антимонопольного законодательства, и отнюдь не в качестве методологического подхода.

XII До появления указанных пионерных работ взаимодействие права и

XIII экономической теории ограничивалось изучением тех законов, которые явно регулировали экономические отношения: речь идет о налоговом законодательстве, регулировании деятельности корпораций и рынка ценных бумаг.

XIII Некоторые исследователи, изучающие вопросы развития экономического анализа права, отмечают, что первые попытки в этой области предпринимались еще в XIX в.6

6 Hovenkamp H. Law and Economics in the United States: a brief historical survey// Cambridge Journal of Economics, 1995, v. 19, n. 2, p. 331-352

XIII Однако разработки, выполненные в те годы, существенно отличались от работ, которые в настоящее время относятся к данному направлению. Эти отличия практически полнос­тью обусловлены произошедшими за столетие изменениями в самой экономической науке.

XIII Дело в том, что «старый» экономический анализ права исходил из того варианта маржинализма, который допускал возможность межличностного сравнения полезностей.

XIII Соответственно в центре внима­ния ученых, занимавшихся этой проблематикой, находились вопросы справедливости, понимаемой как та или иная форма выравнивания доходов, богатства и т. п.

XIII В первую очередь их интересовали вопросы законодательного обустройства политики перераспределения богатства, обоснования содержания законов и государственной политики, кото­рые позволили бы создать справедливое государство благосостояния.

XIII Формирование основ неоклассической экономической теории «пере­вело» подобные исследования в состав предмета истории экономической мысли.

XIII Значение работ Коуза и Калабрези заключалось, таким образом, в том, что в них экономический подход был применен к правовым институтам в целом, т. е. к праву как социальному институту.

XIII Ины­ми словами, экономические представления и модели начали приме­няться за пределами собственно экономики как сферы рациональ­ных действий людей по распределению и использованию ограничен­ных ресурсов.

XIII В этой связи важно назвать еще одного исследователя, суще­ственно расширившего сферу использования экономического подхода к изучению общественных явлений, — Г.Беккера.

XIII Инициированное его работами направление получило, как известно, наименование «эко­номического империализма», поскольку его последователи активно «захватывали» такие традиционно неэкономические области анализа, как преступность, расовая дискриминация, демографическое «произ­водство» домохозяйств и т. д., причем первым в этом ряду было именно экономическое исследование преступлений.7

7 Becker G. Crime and Punishment: The Economic Approach // Journal of Political Economy, 1968, v. 76,-n. 1, p. 169-217

XIV Первое издание книги Ричарда Познера «Экономический анализ права», перевод пятого издания которой предлагается читателю, вышло в 1972 г.

XIV Исходя из упомянутых выше представлений и обобщая названные и другие аналитические исследования, Р.Познер создал труд, наглядно продемонстрировавший, что экономический анализ продуктивно применим практически ко всем областям права.

XIV Значе­ние этой книги состоит, таким образом, в том, что с ее выходом в свет направление Law and Economics получило своего рода энциклопе­дию основных результатов, полученных в этой области экономической теорией.

XIV Второй важнейший момент, определяющий значение книги Р.Познера, состоит в том, что она представляет собой учебник, при­чем учебник, предназначенный не экономистам, а юристам.

XIV Этим объясняется качественный, словесный характер изложения большин­ства аналитических постановок, минимальное использование формул и графических моделей.

XIV Ведь экономическая теория преподается бу­дущим юристам в американских университетах в столь же (сравни­тельно) небольших объемах, как и в российских.

XIV Именно поэтому первые главы книги посвящены сжатому изложению фундаменталь­ных положений экономической теории, исходя из которых читатель сможет сам восполнить недостающие ему экономические знания, обратясь к соответствующим учебникам.

XIV Что же касается читателей-экономистов, то для них эти вводные главы также представляют опре­деленный интерес, поскольку в них детально обсуждаются вопросы, которым в учебниках для экономистов уделяется обычно мало вни­мания.

XIV Появление учебника по экономическому анализу права восполнило последний пробел в конституировании Law and Economics как полноценного самовоспроизводящегося научного направления: в нем начали работать не только уже действующие исследователи, но иссле­дователи начинающие, причем круг последних стал интенсивно по­полняться.

XIV В настоящее время курсы, посвященные экономическому анализу права, преподаются практически во всех американских уни­верситетах, эта дисциплина постепенно проникает в европейские уни­верситеты, все юридические журналы американских университетов систематически печатают статьи, относящиеся к области экономиче­ского анализа права, и т.д.

XIV Одним словом, направление «право и экономическая теория» стало вполне признанной частью современно­го юридического (и экономического) образования.

XIV Многие ученые и практики оценивают его как ведущую интеллектуальную традицию в современной западной юридической науке.

XIV До самого последнего времени ситуация в России отличалась от очерченной выше самым разительным образом: в среде ака­демических юристов интерес к экономическому анализу права от-XV-сутствовал (да и сейчас отсутствует) практически полностью.8

8 Во всяком случае, мои попытки заинтересовать некоторые юридиче­ские вузы спецкурсом по экономическому анализу права окончились неуда­чей, а беседы на темы Law and Economics с видными представителями отече­ственной юридической науки наталкивались на полное незнание предмета одной из сторон общения.

XV Что же касается экономической академической среды, то здесь ситуация стала меняться к лучшему: несколько отечественных экономических вузов, проявивших интерес к преподаванию курсов по институциональной экономике, готовят также и курсы по экономическо­му анализу права.

XV Именно для них публикация книги Р.Познера представляет наибольший интерес, поскольку, повторюсь, она пред­ставляет собой фактически энциклопедию по данной предметной области.

XV Вместе с тем при оценке возможностей применения всего раз­нообразия изложенных в ней идей к российской реальности мож­но ожидать и возникновения некоторого разочарования, особенно у читателей, знакомых с отечественной правовой практикой и ориен­тированных именно на приложения теории к практике.

XV Во-первых, кодифицированная система российского права разительно отличает­ся от той, которая составляет основной объект анализа Р.Позне­ра, — системы общего права.

XV Поэтому непосредственное приложе­ние полученных из анализа последнего результатов к российской действительности невозможно — требуется творческое приложение.

XV Во-вторых, конкретное содержание российской правовой системы находится сейчас в состоянии перманентного изменения, причем изменения, осуществляемого законодателем, поэтому наибольший практический интерес представлял бы для нас нормативный эко­номический анализ права,9 в то время как книга Р.Познера по­священа преимущественно позитивному анализу (только короткая 20 глава книги затрагивает вопросы формирования права законода­телем).

9 Некоторые подходы к такому анализу изложены в коллективной монографии «Экономический анализ нормативных актов» (под ред. В. Л. Тамбовцева. М.: ТЕИС, 2001).

XV В действительности, как мне представляется, оба отмеченных обстоятельства только повышают ценность книги Р.Познера для российского читателя: сообщая множество новых идей относительно экономической природы правового процесса в системе общего права, она открывает широкие возможности для проведения аналогичных исследований в рамках иных правовых семей.

XV В заключение — несколько слов о терминологии, используемой в данном издании.

XV Как известно, перевод многих терминов, используе­мых в современной англоязычной экономической литературе, в насто-XVI-ящее время еще не устоялся.

XVI При этом в данной области наличествуют три основные стратегии: «инновационная», «буквальная» и «содержа­тельная».

XVI В рамках первой термин оригинала переписывается русски­ми буквами в соответствии с его произношением, в силу чего в русском языке появляется новое слово.

XVI В рамках второй термин оригинала заменяется ближайшим по смыслу словарным значением.

XVI В рамках третьей термину оригинала ставится в соответствие термин или выра­жение, наиболее точно передающее в русском языке смысл понятия, обозначенного переводимым термином.

XVI С моей точки зрения, задачам развития русскоязычной терминологии наиболее соответствует третья из названных стратегий.

XVI Именно она и реализована в данном издании. В этой связи укажу несколько терминов, перевод которых может здесь отличаться от переводов, использованных при переводах других работ англоязычных авторов.

XVI Value. Общепринятый перевод этого термина — стоимость.

XVI Однако здесь, по настоянию издательства, он переводится как цен­ность. Поскольку, с моей точки зрения, это допустимо, я согласился с данным настоянием.

XVI Moral hazard.

XVI Можно встретить следующие переводы: субъек­тивный риск, моральный риск, моральная угроза, угроза недобросовест­ного поведения (исполнителя).

XVI Как представляется, последний вари­ант наиболее точно отражает смысл термина, поэтому именно он и принят в данном издании.

XVI Adverse selection. Встречаются варианты: отрицательный от­бор, неблагоприятный отбор, ухудшающий отбоР.По аналогичным причинам избран последний вариант.

XVI Enforcement (of law, rule, contract, etc.).

XVI Можно встретить вариан­ты: контроль исполнения, исполнение, выполнение, защита (контрак­та), юридическая защита (контракта) и др.

XVI В данном переводе в качестве базового используется выражение «принуждение к исполне­нию (закона, правила, контракта и т.п.)», а применительно к кон­трактам (иногда, из чисто стилистических соображений) — юридиче­ская защита.

XVI Казалось бы, проще перевести этот термин как «испол­нение (нормы, закона, правила...)», однако такой перевод содержал бы двусмысленность: ведь правило может исполняться, в частности, и потому, что это выгодно экономическому агенту, т. е. без всякого внешнего принуждения.

XVI Путь введения в оборот варваризма «инфорсмент», реализуемый в некоторых отечественных публикациях, пред­ставляется мне неправильным.

XVI При переводе чисто юридических терминов мы следовали «Англо-русскому юридическому словарю» С. Н. Андрианова, А. С. Берсона и А.С.Никифорова (М.: Руссо, 2000), за одним исключением: тер­мин tort, для которого словарь дает базовое значение «деликт, граж­данское правонарушение», переведен как «неумышленное причинение ущерба», что, с моей точки зрения, наиболее адекватно отражает эко-XVII-комическое содержание этого понятия, играющего фактически цен­тральную роль в экономическом анализе общего права.

XVII Перевод тер­мина tort как деликт переводом (по крайней мере для экономиста) фактически не является.

XVII Завершая это предисловие, хочется выразить надежду, что зна­комство российского читателя с книгой Р.Познера внесет свой вклад как в совершенствование отечественного экономического и юридиче­ского образования, так и в развитие отечественных исследований — и в соответствующих науках, и, что особенно важно, на их стыке, в области собственно экономического анализа права.

В. Л. Тамбовцев