Учебный год 22-23 / Tretyakov
.docxС.В. ТРЕТЬЯКОВ
О ПРОБЛЕМЕ ДОГМАТИЧЕСКОЙ КВАЛИФИКАЦИИ
"ПРАВОМОЧИЯ РАСПОРЯЖЕНИЯ"
Третьяков С.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова, профессор кафедры международного частного права Российской школы частного права.
В последнее время можно констатировать некоторое оживление интереса европейских цивилистов к проблемам догматической разработки понятия распоряжения и всех его производных ("распорядительные действия", "правомочие распоряжения" и т.д.). При этом речь идет не только о германоязычной (швейцарской, германской и австрийской) доктрине, но и о романской ветви континентального права, представители которой до сих пор не уделяли проблеме квалификации распорядительных действий существенное внимание. Активизировалось обсуждение этого вопроса и в отечественной теоретической литературе.
Классическая догматическая теория исходит из постулата, в соответствии с которым предоставленная управомоченному по субъективному праву лицу возможность распоряжаться самим этим субъективным правом является элементом содержания последнего. Этот взгляд всегда не был свободен от критики, особенно в германоязычной литературе, уместно было бы даже усомниться в вопросе, можно ли его рассматривать в качестве господствующего.
В настоящей статье автор ставит перед собой цель критически проанализировать основные аргументы, которые выдвигались против классической теории, а также наметить те альтернативные догматические конструкции, которые могли бы претендовать на то, чтобы эту классическую теорию заменить. При этом необходимо указать на то, что критика и скептицизм по отношению к этим альтернативным позициям вовсе не влечет, по мнению автора, автоматического вывода о приемлемости традиционной позиции. Задача автора состоит в попытке высказать сомнения, которые, как ему представляется, еще не звучали в русскоязычной литературе. Попутно затрагиваются некоторые значимые теоретические вопросы, которые и составляют контекст, своеобразное смысловое поле предмета исследования. Несмотря на то что, как я уже отметил, проблема обсуждалась в нескольких национальных цивилистических доктринах, при изложении ориентироваться я все же буду на германоязычную догматику в связи с тем, что она дает наиболее полное, технически совершенное и точное описание проблемы <1>. При этом используется качественная отечественная литература, поскольку все-таки главная цель работы - постановка соответствующей проблемы в российском контексте.
--------------------------------
<1> Как уже указывалось выше, во французской литературе в уходящем десятилетии появилось сразу несколько работ, в той или иной степени посвященных проблематике распорядительных действий, наиболее интересной из которых является исследование И. Тоси (Tosi I. Acte translatif et titularite des droits. 2006). Можно было бы порассуждать о тех факторах, которые определили разницу в соответствующих догматических конструкциях между германской и романской ветвями континентального права, но это отдельный, крайне интересный вопрос. Меня здесь, повторяю, интересует рассмотрение аргументов критиков классической теории, что и обусловило выбор германоязычной литературы в качестве основы.
По той же причине я лишь косвенно касаюсь проблемы распорядительной сделки, хотя некоторые из аргументов, которые я привожу в дальнейшем, имплицируют определенную позицию по этому вопросу.
В настоящее время наиболее глубоко и последовательно тезис о невозможности квалификации юридической возможности распоряжения субъективным правом в качестве элемента самого этого субъективного права обоснован швейцарским цивилистом В. Портманном.
Основные аргументы, которые использовал автор, сводятся к следующему. Во-первых, право распоряжения и соответствующее субъективное право имеют различный объект: в качестве объекта первого выступает само субъективное право. Следовательно, право распоряжения не может относиться к содержанию соответствующего субъективного права, поскольку последнее формирует его объект <1>.
--------------------------------
<1> Portmann W. Wesen und System der subjektiven Rechte. Zuerich, 1996. S. 92. Аргумент является классическим и основополагающим в рассматриваемой дискуссии. Впервые в рефлексивной форме он был выдвинут А. Тоном (Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. S. 327). В отечественной доктрине того же мнения придерживается В.А. Белов (см., например: Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 488).
Во-вторых, мыслимы ситуации, в которых возможность распоряжения правом принадлежит не тому субъекту, который является носителем самого этого субъективного права <1>.
--------------------------------
<1> Portmann W. Op. cit.
Кроме того, цивилист отмечает особое содержание юридической возможности распоряжения. В отличие от типичных для любого субъективного права поведенческих возможностей юридическим содержанием права распоряжения выступает не возможность совершения фактических действий, а способность порождать, изменять или прекращать гражданские права и обязанности <1>.
--------------------------------
<1> Portmann W. Op. cit. Аналогичной по сути точки зрения придерживается В.А. Белов, выявляющий указанное различие не путем сравнения содержания соответствующих юридических возможностей, а сравнивая юридический механизм обеспечения этих возможностей со стороны третьих лиц.
Наконец, еще один аргумент состоит в том, что до сих пор не удалось сколь-нибудь удовлетворительным образом сформулировать различие, которое существует между субъективным правом и отдельным правомочием. Учитывая это обстоятельство, автор предлагает отказаться от указанного разграничения и считать правомочие субъективным правом.
В качестве альтернативы традиционной трактовке распорядительных возможностей в качестве элемента соответствующего субъективного права выдвинуто несколько конструкций, к анализу которых мы переходим.
Представляется возможным выделить три основные модели квалификации юридической возможности распоряжения субъективными правами. Прежде всего допустима трактовка возможности распоряжения в качестве самостоятельного субъективного права. Во-вторых, имеет определенные основания отнесение распорядительных возможностей к правоспособности. И наконец, третья объяснительная модель исходит из квалификации интересующей нас правовой формы в качестве особого явления, которое занимает промежуточное положение между правоспособностью и субъективным правом. Вместе с тем необходимо указать на известную условность последней характеристики, поскольку третья позиция объединяет весьма разные концепции, общей характеристикой которых может быть, пожалуй, лишь отказ атрибутировать распорядительные действия правоспособности или субъективным правам.
Трактовка возможности распоряжения субъективным правом в качестве содержания самостоятельного субъективного права представляет собой самую радикальную по отношению к классической традиции стратегию деконструкции учения о субъективном праве. Дело заключается в том, что в рамках рассматриваемой точки зрения обширной ревизии подвергаются многие положения традиционной теории субъективного права. Основу данной точки зрения составляет тезис, согласно которому право распоряжения является самостоятельным субъективным правом и носит при этом акцессорный, т.е. зависимый от основного субъективного права, характер. Более того, "даже если рассматривать распорядительную власть в качестве составной части того субъективного права, которое является ее объектом, не существует никаких препятствий, чтобы ее признавать в качестве отдельного субъективного права, являющегося частью другого субъективного права. Из того обстоятельства, что правовое явление является элементом субъективного права, не следует ничего, что бы мешало рассматривать это явление также в качестве субъективного права. Право на жизнь, без сомнения, является субъективным правом, хотя и составляет элемент общего личного права; то же самое относится и к праву на воспроизведение, которое одновременно является элементом (субъективного) авторского права" <1>.
--------------------------------
<1> Portmann W. Op. cit. P. 211.
Проблема состоит здесь даже не в весьма спорном примере с "правом на жизнь", которое не может быть квалифицировано в качестве субъективного права даже по "слабому" критерию отнесения правовых возможностей к субъективным правам, предложенному швейцарским цивилистом. Все дело в том, что автор полагает бессмысленным делом проводить различие между субъективным правом и отдельным правомочием <1>. Формально ученый исходит из того факта, что до сих пор довольно сложно говорить о наличии абсолютно четких критериев разграничения субъективного права и правомочия. Однако отказ от проведения различия между правом и правомочием и вытекающая отсюда возможность рассматривать любое правомочие в качестве субъективного права непосредственно связаны с сутью воззрений В. Портманна на понятие субъективного права.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 45 - 46.
В соответствии с указанной концепцией субъективно-правовым характером обладают любые поведенческие возможности, предоставляющие их носителю преимущество перед другими лицами, независимо от того, обладают ли указанные преимущества исключительностью, т.е. ситуацией, при которой наделение одного лица определенной возможностью сопряжено с признанием всех других лиц неуправомоченными. Затем автор классифицирует полученное таким образом множество (относительно) преимущественных поведенческих возможностей в зависимости от типа механизма, при помощи которого соответствующая поведенческая возможность обеспечивается.
Именно следствием такого рода аналитической операции и явились обособление правомочия распоряжения от других правомочий, входящих в содержание субъективного права, и его квалификация в качестве самостоятельного субъективного права. В самом деле, с точки зрения юридической техники право субъекта совершать действия, направленные на возникновение, изменение или прекращения прав и обязанностей (в том числе и распорядительные действия), обеспечивается не установлением для всех других лиц какой-либо обязанности, а фиксацией юридической иррелевантности их собственных действий, если они будут направлены на осуществление (распорядительных) действий, которые являются прерогативой управомоченного. Следуя этой методике, представляется возможным выделить, например, в субъективном праве собственности (содержание которого для упрощения мы сведем к "триаде") сразу два субъективных права: основу одного составят правомочия владения и пользования, которые как предоставляющие поведенческую возможность фактического характера обеспечиваются возложением на неуправомоченных юридической обязанности не препятствовать субъекту права в совершении фактических действий по владению и пользованию <1>, в то время как второе будет сформировано на основе правомочия распоряжения, реализация которого обеспечивается не только самим фактом отсутствия у других лиц правомочий, но и их связанностью юридически значимыми действиями управомоченного, т.е. претерпеванием последствий совершения носителем права юридически значимых действий, в том числе в аспекте возможных изменений собственного правового положения вследствие совершения распорядительных действий субъектом права <2>.
--------------------------------
<1> В действительности приведенная схема является упрощением позиции швейцарского цивилиста. С его точки зрения, коррелятом права на совершение управомоченным собственных действий фактического характера будет являться отсутствие у неуправомоченных такой поведенческой возможности. Запрет совершения неуправомоченным фактических действий выступает способом юридического обеспечения субъективного права требовать у обязанных лиц соблюдения запрета. Поэтому если право на собственное поведение обеспечивается дополнительно еще и всеобщим запретом, что характерно для конструкции права собственности, то это не сказывается на самостоятельности этих двух механизмов правонаделения ни с аналитической, ни с эмпирической точек зрения. Мы сочли возможным несколько упростить конструкцию, учитывая то, что отечественная доктрина пока не знакома с подобным анализом и традиционно исходит из тезиса, согласно которому дозволение обеспечивается в вещных правоотношениях установлением абсолютного запрета. Последнее утверждение имеет серьезные основания.
<2> Наиболее наглядный пример претерпевания охватывает случаи совершения одним и тем же носителем субъективного права нескольких сделок, направленных на передачу соответствующего субъективного права. В этом случае правовые системы, как правило, устанавливают критерии, в соответствии с которыми определяется управомоченный субъект. Эвентуальные приобретатели, которые этим критериям не соответствуют, вынуждены претерпевать неблагоприятные последствия совершения отчуждательной сделки другими лицами.
Подобная процедура аналитического "расчленения" классических догматических конструкций имеет несколько целей. Прежде всего достигается большая гибкость конструкции субъективного права. Если, например, вопрос о возможности защиты обязательственных прав против третьих лиц рассматривать не с точки зрения "сущности" обязательства, а лишь как проблему возможности совмещения двух разных способов создания субъективного права, то проблема из принципиальной превращается в юридико-техническую и теряет остроту. В принципе, используя различные сочетания элементов, можно конструировать самые разные модели поведенческих возможностей в зависимости от текущих потребностей.
В этом и состоит, как представляется, основной недостаток рассматриваемой концепции. Проблема состоит в том, что далеко не каждое сочетание элементов приводит к образованию стабильной юридически обеспеченной поведенческой возможности. В качестве иллюстрации попробуем изъять из конструкции вещного права один из ее основных элементов - запрет неуправомоченным лицам препятствовать управомоченному субъекту осуществлять свое право. Можно ли в этом случае говорить о наличии в подобной конструкции признаков субъективного права? С точки зрения логики рассматриваемой конструкции, безусловно, можно <1>. Однако такая поведенческая возможность не гарантирует формально-юридически своему носителю то, что он сможет ее реализовать. Причина этого состоит в том, что с утратой одного из своих элементов такая поведенческая возможность перестала носить исключительный характер, поскольку другие лица могут законно препятствовать ее реализации. Отсутствие признака монопольного характера, исключительности юридической возможности делает невозможным заранее предсказать, кто из двух "управомоченных" в результате фактически осуществит субъективное право <2>. Очевидно, что это делает конструкцию субъективного права совершенно неприменимой для реализации тех целей, с учетом необходимости реализации которых она создавалась. По существу юридическая исключительность поведенческой возможности экономически означает монополию определенного субъекта на определенное экономическое благо. От того, сколь велик для потенциальных приобретателей этого блага риск его "принадлежности" еще кому-то, зависит его экономическая оценка. Таким образом, та или иная правовая конструкция непосредственно воздействует на экономический результат, облегчая или осложняя рыночные транзакции.
--------------------------------
<1> В. Портманн приводит весьма любопытный пример подобного субъективного права (этот пример заимствован у Л. Хофельда). Некто, являясь собственником тарелки супа, наделяет другое лицо возможностью ее съесть, но не обещает одновременно не препятствовать последнему в осуществлении подобной возможности. С одной стороны, здесь можно констатировать возникновение особой поведенческой возможности, которая не относится к правоспособности. Положение такого управомоченного отличается от статуса любого другого лица тем, что если первому все же удастся съесть суп вопреки сопротивлению собственника, то это поведение не будет квалифицировано в качестве неправомерного. С другой стороны, и собственник не будет действовать неправомерно, создавая препятствия реализации поведенческой возможности управомоченного, поскольку первый не возлагал на себя обязанность не мешать второму.
<2> В нашем примере изначально не ясно, сможет ли управомоченный реализовать возможность съесть суп, как не ясно, сможет ли собственник реализовать свою возможность фактически воспрепятствовать управомоченному. Все будет зависеть от исхода фактической ситуации. Парадоксальным образом в этом случае сама формальная осуществимость права зависит от того, насколько преуспеет субъект в ее фактическом осуществлении. А это в свою очередь связано с тем, что право недостаточно разграничило сферы дозволенного для двух субъектов, допустив возможность одновременного существования двух формальных легитимаций для реализации одной и той же поведенческой возможности.
Кроме того, подобное "расщепление" правомочий между разными субъектами ставит юридический результат в зависимость от случайных фактических обстоятельств, имеющих различный характер в каждом конкретном случае <1>. Здесь очень важно подчеркнуть своеобразие указанного результата. Во многих случаях носителю субъективного права не гарантирована автоматически его реализация, в особенности если она обеспечивается действиями обязанного лица. В рассматриваемом случае ситуация принципиально иная: здесь от фактических действий субъектов зависит сам титул управомоченного. Поскольку каждый из конкурирующих субъектов имеет право реализовать одну и ту же поведенческую возможность, любой из них может рассматриваться как управомоченный, а это означает, что окончательно легитимация зависит не от юридических критериев, а от фактического исхода конфликта, поскольку поведенческую возможность в конечном счете может реализовать лишь один из субъектов.
--------------------------------
<1> В нашем примере фактически управомоченным будет тот, кто окажется проворнее в завладении тарелкой с супом.
Рассмотренные аргументы дают нам возможность сформулировать ряд весьма важных выводов, касающихся теории субъективного права. Во-первых, догматическую конструкцию субъективного права нельзя рассматривать исключительно как вопрос юридической техники, допуская возможность произвольных манипуляций с его элементами. Уже из вышесказанного очевидно, что далеко не каждое сочетание различных "правомочий" (различных способов наделения субъектов поведенческими возможностями) приводит к образованию субъективного права. Представляется, что образование последнего возможно только в случае, если конкретное сочетание правомочий приводит к формированию исключительной, монопольной поведенческой возможности.
В связи с этим, во-вторых, ошибочен тезис о первичности аналитически выделенных типов субъективного правонаделения (технически отличающиеся друг от друга способы фиксации поведенческой возможности - связи типа "право требования - обязанность", "дозволение - отсутствие права", "юридическая власть - связанность") относительно составных категорий (традиционные понятия вещного, обязательственного и исключительного субъективных прав). В то время как первые, отдельно или в сочетаниях, далеко не всегда формируют субъективное право, последние представляют собой основные типы субъективных прав, поскольку отвечают критерию монопольного характера поведенческой возможности.
Именно поэтому вполне академический на первый взгляд вопрос, следует ли считать правомочие распоряжения частью соответствующего субъективного права или его "спутником" в качестве отдельного акцессорного субъективного права, приобретает принципиальное значение. Это связано с тем, что тезис о самостоятельности права распоряжения не может быть доказан без обоснования возможности "расщепления" субъективного права на отдельные правомочия, принципиальное признание которой девальвирует значение самой категории субъективного права, чрезмерно расширяя сферу ее применения.
В-третьих, аналогичным образом должен быть решен и вопрос относительно правомочия распоряжения. В той мере, в какой распорядительная власть обеспечивает исключительность субъективной правовой возможности, она должна быть отнесена к содержанию этой возможности.
Далеко не случайно для характеристики рассматриваемой позиции используется термин "расщепление права". Представляется, что существует прямая и непосредственная связь между обоснованием первичности правомочий и возможностью их неограниченной комбинаторики и "расщепленной моделью права собственности". Как убедительно показал А.А. Рубанов, суть сформировавшейся в постфеодальный период унитарной модели права собственности состоит в том, что "все возможности поведения на основе формальной независимости сконцентрированы в лице единственного субъекта права собственности" <1>. Даже вариативная фиксация позиционного компонента права собственности (иначе говоря, определение содержания права собственности путем перечисления правомочий собственника) делала акцент не на отдельных правомочиях, а на исключительности и независимости позиции собственника. Указанные же признаки предполагают невозможность произвольного выделения из субъективного права отдельных правомочий, поскольку это в большинстве случаев приводит к утрате признака исключительности правовой возможности.
--------------------------------
<1> Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теоретической модели права собственности // Развитие советского гражданского права на современном этапе / Отв. ред. В.П. Мозолин. М., 1986. С. 104.
Собственно проблема выделения и подробной каталогизации отдельных правомочий приобретает смысл лишь там, где существует возможность формировать содержание субъективного права произвольно, соединяя различные типы правовых возможностей, т.е. отсутствует признак исключительности. Интересны способы интеграции понятия правомочия и различных моделей права собственности (унитарной или разделенной). В рамках разделенной модели самостоятельное понятие правомочия вроде бы излишне, поскольку субъективные права образуются из различных наборов правомочий, а нередко - из одного правомочия, что делает понятие правомочия сущностью категории субъективного права. С другой стороны, возможность закрепления различных правомочий в произвольных сочетаниях за различными субъектами порождает необходимость их четкого обособления друг от друга. В рамках унитарной модели все с точностью до наоборот. Принципиально имеет смысл разграничивать понятия субъективного права и правомочия, но не отдельные правомочия между собой. Поскольку субъективное право образуют не какие угодно сочетания правомочий, а только те, которые приводят к появлению признака исключительности поведенческой возможности управомоченного, постольку ряд правомочий вообще не могут приобрести самостоятельность, так как их отчуждение приводит к утрате признака исключительности. Поэтому правомочие и субъективное право не могут в унитарной модели рассматриваться как тождественные понятия. В то же время теряет былую остроту проблема разграничения отдельных правомочий друг от друга, поскольку, как правило, все основные типы правомочий обеспечивают исключительность поведенческой возможности и принадлежать они могут только одному субъекту, что делает вопрос об их обособлении в большей степени теоретическим <1>.
--------------------------------
<1> Именно значение того обстоятельства, что исключительность положения собственника технически обеспечивается специфическим набором "правомочий" (точнее говоря, различными механизмами обеспечения управомоченности), а не является некоторой мистической сущностью, трудно поддающейся артикуляции, возможно, недооценивает Д.В. Дождев, когда он отрицает наличие "расщепления" права собственности в рамках применения в континентальном праве конструкции доверительной собственности на том основании, что в континентальной традиции унитарная модель права собственности не сводится к правомочиям собственника. См.: Дождев Д. Международная модель траста и унитарная концепция права собственности // Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова / Сост. и отв. ред. О.А. Хазова. М., 2006.
Именно последнее обстоятельство является ключевым для понимания причин крайней спорности вопроса о содержании понятия распоряжения правом. Как это ни парадоксально, больше всего споров этот вопрос вызывает как раз в той правовой системе, в рамках которой и было сформулировано это понятие в его специфическом значении, т.е. в германском праве. Мы, однако, позволим себе рассмотреть этот вопрос лишь в самых общих чертах, поскольку он имеет самостоятельное и крайне большое догматическое значение и помимо того круга проблем, которые разбираются в настоящей работе, а поэтому заслуживает отдельного и весьма подробного анализа.
Прежде всего обратимся к понятию "распоряжение" (die Verfugung), сформулированному германской цивилистической доктриной. Под распоряжением в техническом смысле понимаются все виды сделок, которые "оказывают непосредственное воздействие на уже существующее (приобретенное) субъективное право, заключающееся в его полной или частичной передаче, обременении, изменении его содержания либо прекращении" <1>. Указанная конструкция является основным содержанием так называемого принципа разделения (das Trennungsprinzip), суть которого сводится к последовательному размежеванию юридических актов, направленных на непосредственное изменение уже существующих (приобретенных) прав, и актов, порождающих новые обязательственные права <2>. Строго говоря, это деление не совпадает с делением субъективных прав на вещные и обязательственные по основаниям возникновения даже в его германской версии. Дело в том, что объектом "непосредственного изменения" (например, изменения управомоченного субъекта) могут выступать отнюдь не только вещные права, но и обязательственные. В частности, цессия и прощение долга относятся германской доктриной к категории распорядительных сделок. С другой стороны, исторически это деление развивалось именно как вариант разграничения вещных и обязательственных прав <3>.
--------------------------------
<1> Krasser R. Der Schutz vertraglicher Rechte Dritter. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1971. S. 94.
<2> Это, конечно же, неудовлетворительная формулировка, но, как мы постараемся показать ниже, сама концепция распоряжения столь противоречива, что, формулируя ее, приходится делать массу оговорок.
<3> Речь идет об исходной идее Ф.К. фон Савиньи, определившего понятие вещного договора именно как следствие последовательно проведенного разграничения вещных и обязательственных прав по основаниям их возникновения. Однако позже различие между актом, направленным на возникновение права, и актом, посредством которого осуществляется распоряжение наличным правом, было перенесено на обязательственное право. Ключевыми фигурами этого процесса были Мюлленбрух, заложивший основу современной германской теории цессии, и О. фон Бэр, использовавший концепцию распоряжения правом для создания германской теории абстрактных обязательственных сделок. Его завершил Р. Зом, в ряде работ фактически заменивший дуализм вещных и обязательственных прав другой дихотомией - делением имущественных прав на права на объекты и права на действия. Причиной интенсивного распространения конструкции распоряжения как в вещном, так и в обязательственном праве было отсутствие в пандектном праве института защиты добросовестного приобретателя. Указанное обстоятельство, возможно, не в полной мере учитывает Д.О. Тузов, который оспаривает точку зрения Е.А. Суханова (кстати, являющуюся в германской доктрине communis opinis как среди сторонников, так и среди противников конструкции распорядительной сделки) о защите с помощью этой конструкции интересов оборота на том основании, что указанная цель более эффективно достигается с помощью института защиты добросовестного приобретателя (см.: Тузов Д.О. О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. N 8. С. 75). Последнее может быть и справедливо, однако что же делать, если этот институт отсутствовал в пандектном праве и не мог быть введен по догматическим основаниям? После принятия Германского гражданского уложения оба института стали применятся кумулятивно (они, кстати сказать, отличаются друг от друга по объему и основаниям предоставления защиты, поэтому один не поглощает другой). Это в свою очередь еще более усилило эффект принципа разделения.