Учебный год 22-23 / Бцб_Франция

Временная уступка бездокументарных ценных бумаг

(Les transferts temporaries de valeurs mobilieres)

Сущность бездокументарных ценных бумаг

Ценные бумаги (бездокументарные) (valeurs mobilieres) представляют собой эмитируемые юридическим лицом документы, которые обращаются в торговом обороте посредством передачи или внесения (изменения) записи на счете и удостоверяют одинаковые по содержанию для данного вида документа права, а также предоставляют доступ прямо или косвенно к капиталу этого юридического лица или наделяют обязательственным правом требования относительно его имущества (L.№ 88-1201 du 23 dec. 1988 relative aux organisms de placement collectif en valeurs mobilieres et portent creation des fonds communs de creances (JO 31 dec. 1988), art.1).

Это легальное определение ценных бумаг. Многие авторы, которые посвящали свои работы этой тематике, давали свои определения, которые отличались друг от друга¹, но в то же время все они были едины в том, что ценная бумага – это материальный документ.

Понимание ценной бумаги как документа является отражением известного тезиса². Этот тезис заключается в том, что обязательственное право, не теряя своей правовой природы, может быть подчинено правовому режиму, установленному для вещей.

Так, обязательственное право существует, однако, субъект его неизвестен. Субъект будет выявлен только в день исполнения обязательства, когда документ будет в руках конкретного лица, осуществляющего право из данного документа.

Таким образом, владение материальным документом необходимо для осуществления права. В этом случае говорили, что право инкорпорировано в документ. Так как документ представляет собой телесную вещь, то, следовательно, право перенимает характер документа и также становится телесной вещью³.

Теорию инкорпорации права документом французские авторы считают несоответствующей действительности.

В настоящее время большинство ценных бумаг имеют бестелесную или нематериальную форму, т.е. они стали бездокументарными ценными бумагами. И если раньше, когда ценная бумага была, по выражению французского ученого Thaller, «средством передвижения» права⁴, и право, наделенное материальным носителем, могло иметь общий с вещами правовой режим, то сейчас это просто невозможно, так как такое положение вещей неминуемо приведет к утрате различий между вещными и обязательственными правами.

Thaller был один из первых ученых, кто отказался от теории инкорпорации права документом. Он, предложил свою теорию, в которой объяснял обращение ценных бумаг через механизм перевода долга.

Держатель БЦБ может удостоверить свое право предоставлением записи из реестра эмитента. В случае уступки БЦБ он отдает поручение управляющему его счета перевести БЦБ с его счета на счет выбранного держателем цессионария. Так, уничтожением одной электронной записи и внесением другой Thaller объяснял оборот БЦБ.

Документ представляет собой всего лишь бумагу. Если и считать акционера собственником этой бумаги, то из этого не следует, что он является собственником акции. Документ не создает право. Право появляется раньше, а документ его подтверждает.

Следует отметить, что дематериализация ценных бумаг никак не изменила содержание права. Изменился лишь носитель. Бумага превратилась в электронную запись. Но право осталось прежним.

Интересную теорию предложил Causse⁵. Он проводил параллели между БЦБ и учредительным договором. Точнее он ставил знак равенства между БЦБ и учредительным договором. Акции и облигации представляют собой «части многостороннего учредительного договора». Таким образом, лицо, приобретая БЦБ, становится стороной по договору, которой противостоит другая сторона – общество-эмитент. В то же время, уступая БЦБ, лицо прекращает быть стороной по договору. Цессионарий приобретает БЦБ и становится стороной по договору, т.е. происходит «цессия» договора.

Итак, учредительный договор, заключенный между участниками общества, находит воплощение в каждой акции, которой владеет участник этого договора. Если участник цедирует акцию, то он одновременно «цедирует» и договор⁶.

Такая конструкция кажется весьма удобной: акции и облигации, представленные как особая форма учредительного договора и договора займа. Однако акции и облигации представляют собой лишь отдельные виды БЦБ. И можно с уверенностью сказать, что далеко не все БЦБ могут быть представлены в качестве «договорного феномена».

На самом деле, БЦБ представляют собой обязательственные права требования, эмитируемые обществом и уступаемые им на возмездной или безвозмездной основе лицу, являющемуся акционером или не являющемуся таковым.

Допустим, лицо приобрело купон общества. Это лицо становится кредитором общества и обладает обязательственным правом в отношении определенной суммы денежных средств. Такое положение не имеет ничего общего с договором, за исключением того, что договор породил общество. Но ведь этого недостаточно для того, чтобы все права стали рассматриваться в качестве самостоятельных договоров.

Точно такая же ситуация происходит с облигациями. Общество осуществляет выпуск займа, что представляет собой договор займа. Заемщиком является общество-эмитент, а займодавцами – неопределенный круг держателей облигаций.

Очевидно, что облигация не есть договор. Облигация представляет собой обязательственное право требования держателя облигации к обществу-эмитенту, порожденное договором, но не являющееся таковым.

Понятие временная уступка бездокументарных ценных бумаг

Под временной уступкой бездокументарных ценных бумаг (БЦБ) Francois-Xavier Lucas считает необходимым понимать соглашение, в соответствии с которым одно лицо (цедент) уступает БЦБ другому лицу (цессионарию), которое обязуется их вернуть по окончании обусловленного договором срока⁷.

Сразу необходимо отметить то обстоятельство, что при временной уступке БЦБ обе стороны выступают и цедентом, и цессионарием.

Критерий отличия рассматриваемой конструкции от иных смежных конструкций автор усматривает в ее временном характере⁸.

Временный характер уступки БЦБ должен быть ab initio, т.е. в самом договоре должно быть включено соответствующее условие. Суть этого условия состоит в следующем: в договоре должно быть либо точно указано на момент и условия возврата БЦБ, либо оговорено, что одна из сторон наделяется правом вернуть их в любой момент.

Далее Francois-Xavier Lucas в целях обоснования самостоятельности механизма временной уступки БЦБ приводит два примера, подтверждающих обую правовую природу данной конструкции⁹.

Нельзя отнести к договорам временной уступки БЦБ сделку по обеспечению биржевых операций. Сущностью такой сделки является то, что для гарантии осуществления биржевых операций фондовая биржа предоставляет участнику биржевых операций обеспечение в форме БЦБ. Однако обычно такая сделка не содержит условий возврата фондовой бирже переданных ей участнику БЦБ. Следовательно, БЦБ остаются на счете участника биржевых операций. Обеспечение биржевых операций не может быть отнесено к договору временной уступки БЦБ, так как уступка БЦБ здесь носит не временный, а постоянный характер.

Также не является разновидностью договора временной уступки БЦБ залог БЦБ. Объектом и в первом, и во втором случае служат БЦБ. При залоге БЦБ хранятся на специальном, открытом на имя залогодержателя счету. Оба договора носят временный характер. Однако тот факт, что БЦБ по-прежнему входят в имущественную массу залогодателя, не позволяет отнести залог БЦБ к договору временной уступки БЦБ.

Цели временной уступки БЦБ

Чтобы лучше понимать столь возросшее внимание к конструкции временной уступки БЦБ, необходимо знать цели, которые преследуют участники рассматриваемого договора. Рынок и экономика находятся в постоянном развитии. Финансовые операции требуют юридического закрепления. В качестве одной из наиболее эффективной и удобной конструкции как раз и выступает временная уступка БЦБ.

Цели, которые преследует цессионарий, заключая договор временной уступки БЦБ, отличаются от целей, преследуемых цедентом. Однако и тот, и другой, вступая в правоотношение, руководствуются одними и теми же мотивами: получить наибольшую прибыль при наименьших затратах.

Цели могут быть самые разные¹⁰. В качестве примера автор приводит следующие два примера, прекрасно демонстрирующие практическую пользу и удобство рассматриваемой конструкции.

Цессионарий заключает рассматриваемый договор в целях накопления капитала. Субъектами таких отношений обычно выступают страховые компании, пенсионные кассы или инвестиционные фирмы. Приобретение указанными субъектами БЦБ предоставляет им множество преимуществ. Одним из главных плюсов является перенесение риска, связанного с изменением курса, с цессионария на цедента, который обязан в соответствии с договором выкупить им ранее уступленные БЦБ и уплатить цессионарию проценты за пользование его денежными средствами.

Схожая ситуация происходит с пенсионными выплатами. Изменения курса никак не повлияют на баланс счета цессионария, так как БЦБ находятся на счету цедента, а не цессионария. На счету цессионария содержится лишь указание на сумму долга цедента.

Цедент может использовать данную конструкцию в целях рефинансирования. Цедент продает БЦБ и получает взамен денежные средства.

Временная уступка БЦБ в форме договора купли-продажи с правом выкупа

Временная уступка БЦБ может осуществляться в форме договора купли-продажи с правом выкупа. Закон не устанавливает каких-либо ограничений относительно объектов договора, поэтому ничто не запрещает заключить договор купли-продажи БЦБ с правом их выкупа. Гражданский Кодекс Франции (ГК) не содержит положений относительно субъектов, которые вправе выступать сторонами данного договора, а также указаний на размеры суммы и виды БЦБ. Таким образом, стороны свободны определять условия рассматриваемого договора.

Более того, в законе отсутствует требование относительно формы договора и даже содержится оговорка о том, что условия относительно выкупа БЦБ могут быть оформлены отдельным договором. Однако оформление выкупа БЦБ договором отдельным от купли-продажи, по мнению Francois-Xavier Lucas, создает опасность раздробления одного договора на два отдельных с соответствующими последствиями¹¹.

Единственное, что ограничивает свободу сторон в оформлении договора, это положение статьи 1660 ГК, которое определяет, что право выкупа ограничивается сроком, не превышающим 5 лет. За исключением положения данной статьи ничто не ограничивает свободу сторон.

Что касается последствий договора купли-продажи с правом выкупа, то до наступления срока они точно такие же, как и при обычном договоре купли-продажи. Покупатель БЦБ будет обладать всеми присущими держателям БЦБ правами.

Подтверждая свои доводы, автор говорит, что, если лицо приобретает акции, то оно становится акционером в полном смысле этого слова и наделяется всеми правами, как любой другой акционер. Покупатель вправе продать БЦБ, заложить или преобразовать их в другую форму. Однако он обязан их возвратить продавцу-выкупателю по истечении срока, иначе покупатель будет нести ответственность¹².

После уступки БЦБ покупателю продавец утрачивает с ними всякую правовую связь. Так считают J.Ghestin и B.Desche, полагая, что если лицо передало право собственности на какое-либо имущество, то оно прекратило для себя право собственности на это имущество¹³.

Однако с этой точкой зрения не согласен P.Malaurie. Он считает, что продавец обладает не только обязательственным правом, jus ad rem, в отношении проданной вещи, но и вещным правом, jus in rem. В обоснование своей позиции автор ссылается на статью 1664 ГК, которая наделяет продавца правом на иск в отношении последующего покупателя вещи, проданной по договору купли-продажи с правом выкупа, даже, если право выкупа не было оговорено во втором договоре купли-продажи. Кроме того, продавец-выкупатель вновь приобретает вещь без каких-либо обременений, которым могла подвергнуться вещь, будучи во владении покупателя.

Таким образом, M.Malaurie делает вывод, что продавец, являющийся собственником под отлагательным условием, может купить свое имущество во второй раз¹⁴.

Независимо от исхода спора между упомянутыми авторами, Francois-Xavier Lucas утверждает, что ничто не запрещает сторонам включить в их договор условие о том, что продавец сохраняет определенную правовую связь с БЦБ и может осуществлять определенные права в отношении них¹⁵. Например, что продавец вправе получать часть дивидендов или что покупатель будет голосовать на собрании акционеров в соответствии с инструкциями продавца.

Закон ничего говорит о возможности совершить продавцом цессию права выкупа в отношении третьего лица, что стоит понимать, в отсутствие запрета, как существующую возможность.

Купля-продажа с правом выкупа представляет собой куплю-продажу под резолютивным условием, которое заключается в осуществлении продавцом права выкупа. Последствием осуществления данного права будет восстановление сторон в первоначальное состояние, в котором они находились до заключения договора, т.е. реституция. Это произойдет, если продавец воспользуется своим правом. Однако если этого не случится, то по истечении срока покупатель останется покупателем и покупатель потеряет возможность выкупить вещь.

Договор о выкупе вещи может быть заключен в любой форме, в том числе и устно.

При выкупе вещи продавец обязан, помимо уплаты обусловленной договором цены, возместить издержки и иные расходы, которые понес покупатель в связи с продажей. Стороны вправе при заключении договора определить сумму, которую продавец обязан возместить покупателю во время выкупа БЦБ.

Займ БЦБ

Положения о займе БЦБ урегулированы ГК Франции. Тем не менее, законодатель принял Закон от 17 июня 1987 (L. № 87-416 от 17 июня 1987) «О накоплениях (epargne)». Принимая закон, законодатель преследовал, прежде всего, фискальные цели. Ограничивая свободу участников торгового оборота и подчиняя их строгой процедуре заключения и оформления договора займа БЦБ, законодатель, таким образом, по мнению автора, устраняет возможность для сторон создавать самостоятельные договорные конструкции для осуществления займа БЦБ и уклонения от налогообложения¹⁶.

Закон не устанавливает никаких требований относительно того, кто может быть заимодавцем. Ими могут быть биржи, банки, различные общества, выполняющие поручения и другие субъекты, обладающие портфелем ценных бумаг.

Тем не менее, французское законодательство устанавливает различные требования к заемщику. Это может быть юридическое лицо, применяемое реальную систему налогообложения, инвестиционные компании или какое-нибудь иностранное общество, действующее на основе признаваемого во Франции устава.

Одним из ярких проявлений позиции законодателя относительно договора займа БЦБ является положение статьи 31-d Закона «О накоплениях», которое определяет, что исполнение договора займа БЦБ должно осуществляться через посредство специальных организаций, утвержденных для этой цели Министром экономики и финансов. Такими организациями являются SICOVAM и Банк Франции, из которых первая осуществляет посредническую деятельность в отношении займа БЦБ, котируемых на бирже, а вторая – в отношении займа оборотных долговых документов (titres de creance negociables).

При займе БЦБ действуют два правила. Во-первых, БЦБ должны быть котированы. Во-вторых, права заемщика весьма ограничены. Он не вправе получать дивиденды, выплаты в связи с возвращением БЦБ эмитенту, не вправе совершать с ними сделки, результатом которых может быть обмен или продажа БЦБ или использовать их для погашения другого долга.

Закон от 17 июня 1987 обладает большей юридической силой, чем общие положения Кодекса о займе потребляемых вещей. Статья 1892 ГК определяет такой заем как «договор, в соответствии с которым одна сторона передает другой стороне определенное количество вещей, которые в процессе пользования ими потребляются, а другая стороны обязуется вернуть такое же количество вещей того же рода и качества».

Таким образом, заем потребляемых вещей переносит собственность на них заемщику, чего не происходит при займе, рассмотренном выше, который также называют заем для пользования.

Современная доктрина склонна считать договор займа не реальным, как это было еще в Древнем Риме, а консенсуальным¹⁷.

Однако БЦБ должны быть перечислены на счет заемщика, а также зарегистрированы в реестре общества, которое их эмитировало, если это именные ценные бумаги, или в реестре SIVOCAM, если это ценные бумаги на предъявителя.

Следовательно, делает вывод Francois-Xavier, одного лишь согласия сторон недостаточно для осуществления передачи «собственности»¹⁸.

Займодавец вправе требовать от заемщика предоставления обеспечения, гарантии исполнения обязательства. Так, если займодавец хочет возвратить свое имущество, то он не вправе предъявить заемщику виндикационный иск, так как он располагает только обязательственным правом.

Закон содержит положение, которое разрешает сторонам договориться о том, что, если одна сторона не исполняет своего обязательства, то другая сторона становится «собственником» БЦБ, даже если в договоре указано иное.

Так, заемщик становится «собственником» и может распоряжаться заложенными БЦБ. Однако он не вправе получать дивиденды в силу запрета, содержащегося в Законе от 17 июля 1987, а также обязан вернуть по окончании срока займа БЦБ, также как прибыль, которую они принесли.

Фидуция. Необходимость этой конструкции. Приспособление фидуции к французскому праву.

БЦБ и совершаемые с ними сделки представляют большой интерес для участников торгового оборота. Однако существующие конструкции предназначенные для осуществления временной уступки БЦБ, сложны и нередко не приводят к тому результату, которые ожидают стороны, заключая тот или иной договор.

Закрепленные на законодательном уровне договоры или созданные практикой иные договорные конструкции запрещают либо не дают точного ответа на возможность существования нескольких конкурирующих прав на одно и тоже имущество.

Во многих странах существуют механизмы, допускающие ситуацию, отрицаемую французским правом. Такими механизмами являются траст в странах общего права и фидуция в странах романо-германской правовой системы.

Сравнительное правоведение выполняет различные задачи, одной из которых выступает предложение некой правовой модели, отсутствующей в национальном праве какой-либо страны, в целях ее возможного приспособления и закрепления в правовой системе этой страны.

В странах общего и романо-германского права существуют соответственно траст и фидуция. Дальнейший анализ этих механизмов, проведенный автором, позволит дать ответ на вопрос, какой из этих механизмов является идеальным для французского права.

По мнению Francois-Xavier Lucas, такой механизм должен отвечать четырем требованиям¹⁹. Во-первых, объект данного механизма должен помимо прочего включать БЦБ. Во-вторых, он должен обеспечивать уступку наиболее полных прав на БЦБ, так чтобы цессионарий в случае необходимости мог ими распорядиться. В-третьих, механизм должен учитывать и гарантировать интерес бенефициария, для которого совершается рассматриваемая сделка, т.е. временный цессионарий осуществляет права на БЦБ в пользу бенефициария. Наконец, в-четвертых, данный механизм должен гарантировать защиту цедированных БЦБ против всех кредиторов цессионария.

Траст

Европейская Конвенция о трасте от 1июля 1985г. определяет, что траст имеет объектом отношения, порождаемые inter vivos или mortis causa учредителем (settlor) путем передачи имущества под контроль трасти (trustee), который управляет им в интересе бенефициария (Cestui que trust) или для осуществления иной цели.

Траст представляет собой механизм, опосредующий расщепление собственности, т.е. трасти признается собственником по общему праву, а бенефициарий – по праву справедливости.

Возвращаясь к вопросу об идеальном механизме и требованиях, предъявляемых ему автором, Francois-Xavier Lucas делает предварительный вывод о том, что траст отвечает всем четырем требованиям²⁰.

Траст может учреждаться в отношении БЦБ. Он позволяет наделить цессионария наиболее полными правами и в то же время гарантировать интерес бенефициария, а также обеспечить защиту БЦБ против кредиторов цессионария.

Далее автор подробно останавливается на каждом требовании.

Траст в качестве объекта может иметь БЦБ. Так называемый инвестиционный траст (investment trust) создается для коллективных вложений капитала в ценные бумаги.

Управляющее лицо (manager), обычно это биржа, образует портфель ценных бумаг, уступает его трасти, как правило, это банк или страховая компания, который держит этот портфель в соответствии с условиями траста. Управляющее лицо сохраняет интерес (право) на БЦБ по праву справедливости (equitable interest) и эмитирует оборотные сертификаты, также называемые трастовыми сертификатами (trust certificates). Эти сертификаты будут цедированы неопределенному кругу лиц. Каждый из трастовых сертификатов представляет собой долю в этом интересе. Приобретатели сертификатов, пропорционально их количеству, становятся бенефициариями²¹.

Другое необходимое требование, которое удовлетворяет траст, является то, что траст осуществляет перенос наиболее полного по содержанию права²².

Тем не менее, автор отмечает, что приведенный тезис не отвечает в полной мере действительности для французского права. Это можно увидеть на примере права собственности²³.

Так, при трасте происходит расщепление собственности. Более того, речь идет не просто о расщеплении собственности, а об ее двойственном характере, неизвестном французскому праву: в странах общего права признается право собственности по общему праву и по праву справедливости.

Параллельное существование этих двух правовых систем позволяет утверждать о том, что два лица могут осуществлять на одно и то же имущество право, которое юрист цивилистической традиции назвал бы правом собственности. Так же как и трасти, бенефициар обладает jus in re на объект траста.

Таким образом, трасти наделен в соответствии с условиями траста в течение определенного срока legal ownership, в то время как бенефициарий или Cestui que trust осуществляет beneficial ownership.

Право трасти на имущество признается общим правом, что позволяет ему управлять и распоряжаться этим имуществом. Право Cestue que trust существует только в праве справедливости, которое позволяет бенефициарию требовать доходы, получаемые трасти от управления имуществом, а также передачи ему этого имущества по окончании срока траста.

Итак, трасти представляется абсолютным обладателем переданных ему прав в том смысле, что он вправе ими пользоваться и распоряжаться наиболее абсолютным образом.

Трасти обязан осуществлять свои права в интересе бенефициара или для достижения иной определенной цели. Этот тезис представляет собой еще одну характерную черту траста. Трасти является собственником по общему праву (legal title) и признается таковым ergo omnes. Тем не менее, пользование и распоряжение трасти переданным ему имуществом ограничено порожденным правом справедливости обязательством соблюдать условия траста.

Таким образом, трасти, осуществляя свое право собственности относительно переданного ему имущества, не вправе извлекать личной выгоды. Нарушение этого запрета именуется breach of trust (нарушение траста) и влечет за собой применение строгих санкций. Это вполне обоснованно, потому что институт траста, как видно из самого названия (trust в пер. с англ. доверие) подразумевает высокую степень доверия между участниками этих отношений. Поэтому трасти обязан пользоваться и распоряжаться переданным ему имуществом с той же заботливостью, как если бы оно было его собственным.

Если все же трасти распорядится преданным имуществом в нарушение условий траста, то в этом случае право справедливости предоставляет бенефициарию двойную защиту²⁴.

Во-первых, если трасти распорядился переданным ему имуществом, заключив возмездный договор, то первоначальный объект траста в порядке суброгации заменяется полученными по договору денежными средствами или иным имуществом. Так, трасти управляет уже не первоначальным имуществом, а тем, что он получил по договору.

Во-вторых, Cestui que trust обладает правом следования, которое позволяет ему «следовать» за своим имуществом.

По английскому праву, если недобросовестный приобретатель (он знал или должен был знать, что трасти не вправе распоряжаться этим имуществом) на возмездной или безвозмездной основе приобретает переданное в траст имущество, то он становится собственником, но только по общему праву.

Следовательно, недобросовестный приобретатель становится должником в обязательстве, порожденном трастом. Он становится трасти и должен осуществлять свое право относительно приобретенного имущества в отношении бенефициара. Это то, что английское право называет конструктивным трастом (constructive trust).

Это право следования, признанное за бенефициаром, указывает на сходство, существующее между правом Cestui que trust и вещным правом. Однако необходимо отметить, что бенефициар не вправе осуществлять право следования в отношении добросовестных приобретателей, что значительно ограничивает его право как истинного собственника.

Наконец, существенной чертой траст является то, что имущество, переданное для его учреждения, образует самостоятельную имущественную массу. Как следует из Европейской Конвенции о трасте, переданное в траст имущество не входит в состав имущества трасти, а формирует отдельную имущественную массу. На него не могут обращать взыскание кредиторы трасти. Трасти не может включить его в наследственную массу. В случае, если трасти – юридическое лицо, то при его банкротстве переданное в траст имущество входит в актив трасти, а передается бенефициарию.