Учебный год 22-23 / Третьяков С.В. Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры суб.права

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ФОРМИРОВАНИЯ ОСНОВНЫХ ТЕОРЕТИЧЕСКИХ

МОДЕЛЕЙ СТРУКТУРЫ СУБЪЕКТИВНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

С.В. ТРЕТЬЯКОВ

Третьяков С.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, заместитель главного редактора журнала "Вестник гражданского права".

Представляемая в настоящем выпуске журнала статья выдающегося немецкого цивилиста Пауля Эртманна "О структуре субъективных частных прав" затрагивает целый ряд фундаментальных проблем теории частного права, большинство из которых остаются актуальными и по сей день. Более того, можно даже сказать, что работа, перевод которой на русский язык публикуется выше, заложила основы современного понимания категории субъективного права в германоязычной юридической литературе. Однако подобный вывод может быть сделан лишь с учетом знания того теоретического контекста, в котором формировались взгляды автора работы, а также того направления, которое приняли принципиальные тезисы, изложенные в исследовании, в ходе дальнейшей дискуссии по этим проблемам. Некоторые идеи, высказанные в работе, являются весьма интересными и с точки зрения их возможного восприятия отечественной цивилистической традицией. Учитывая вышеизложенные обстоятельства, редакция сочла необходимым сопроводить текст русского перевода работы П. Эртманна небольшой заметкой, посвященной анализу догматической истории ряда ключевых проблем, затрагиваемых германским цивилистом.

Прежде всего представляется необходимым вкратце остановиться на ключевых положениях теории императивов, без понимания которых не получится сформировать полное представление о содержании и догматическом значении работы Эртманна. Основной тезис теории состоит в том, что правовое регулирование осуществляется исключительно посредством установления обязанностей и запретов <1>. При этом теория императивов отрицает за дозволением качество самостоятельного способа регулирования. Существуют две основные стратегии обоснования последнего утверждения. Во-первых, возможно использовать конструкцию "юридически иррелевантной сферы" (der rechtsfreie Raum) <2>. Как отмечал авторитетный представитель современной теории императивов германский теоретик права и криминалист проф. К. Энгиш, законодатель в силу юридико-технических соображений может придавать своим предписаниям различную грамматическую форму. Отдельные нормы могут быть сформулированы в виде легальных дефиниций или дозволений. Однако все эти формы носят вспомогательный характер и приобретают юридическое значение "только в связи с императивами, которые они уточняют или ограничивают" <3>. В случае же если правовое предписание ограничивает действие какого-либо запрета или обязанности, то можно говорить о создании при помощи подобного предписания "сферы, свободной от правового регулирования". Подобные правовые предписания "не являются ни императивами, ни их элементами... При помощи ограничения действия императивов определенные виды поведения устраняются из сферы правового регулирования и атрибутируются к сфере юридически иррелевантного поведения. То, что остается после этого, это опять лишь императивы" <4>. Таким образом, дозволения не могут рассматриваться в качестве самостоятельного способа правового регулирования, поскольку они представляют собой лишь особую грамматическую форму фиксации точного смысла императива или ограничения сферы его применения.

--------------------------------

<1> Видимо, первым четко сформулировал эту мысль Август Тон, полагавший, что право является "комплексом императивов, которые связаны друг с другом таким образом, что нарушение одного из них часто является предпосылкой действия другого" (Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. S. 8).

<2> Сторонниками этой точки зрения являлись К. Бергбом, А. фон Бринц, Санти Романо. Подробнее см., например: Forier P. Les lacunes du droit // Le probleme des lacunes en droit. Etudes pudliees par Ch. Perelman. Bruxelles, 1967.

<3> Engisch K. Einfuerung in das juristische Denken. 1959. S. 23.

<4> A. a. O. Аналогично: Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. S. 292; Bucher E. Das subjektives Recht als Normsetzungsbefugnis. Tuebigen, 1965. S. 54; Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1960. S. 15.

Уязвимое место этой точки зрения не осталось без внимания критиков, которые указали на то, что нельзя не заметить различие, которое существует между ситуацией, когда закон вообще не регулирует какое-либо общественное отношение, и ситуацией, когда закон expressis verbis разрешает определенное поведение. В рамках рассматриваемого варианта теории императивов вторая ситуация редуцируется к первой. Таким образом, отсутствие императива автоматически означает юридическую иррелевантность поведения. Даже если в принципе согласиться с этим тезисом, возникает проблема установления четких критериев, в соответствии с которыми можно констатировать отсутствие императива, учитывая то обстоятельство, что императив может быть выражен в различной грамматической форме. Кроме того, практически констатация отсутствия императива автоматически влечет вывод о дозволенности соответствующего типа поведения, поскольку он никак не регулируется правом. Иной вывод неизбежно привел бы к парадоксу, поскольку признание несводимости юридически иррелевантного поведения к дозволенному повлекло бы невозможность каким-либо образом юридически оценивать такое поведение, что практически привело бы к отказу в правосудии в соответствующих случаях <5>. Таким образом, "юридически иррелевантная сфера" теории императивов является лишь видимостью; признавая отнесенное к этой сфере поведение дозволенным, она подразумевает юридическую оценку" <6> этого поведения, поскольку отсутствие юридических критериев оценки фактического поведения означает невозможность вынесения решения о его правомерности или противоправности. Именно это и утверждается в рамках второго варианта теории императивов <7>.

--------------------------------

<5> Ср.: Portmann W. Wesen und System der subjektiven Rechte Zuerich. 1996. S. 34 - 35.

<6> A. a. O.

<7> По вопросу о различных видах дозволенного и их соотношении см. прежде всего: Ross A. Directives and norms. London, 1968; Wright G. von Norm and action. London, 1963.

Основное положение второго варианта теории императивов заключается в утверждении общего для правовой системы в целом характера принципа "все, что не запрещено, дозволено". Именно действием этого принципа сторонники теории императивов объясняют избыточность дозволений как специфических средств правового регулирования <8>. Проблема, однако, состоит именно в возможности безусловного принятия абсолютного характера указанного принципа. Легальных оснований для этого нет. Более того, для целого ряда отраслей права характерен скорее противоположный подход. Логически же действие принципа "Все, что не разрешено, дозволено" недоказуемо, поскольку с равным основанием можно утверждать и действие обратного принципа (что фактически имеет место в ряде случаев, например в отношении компетенции должностных мер в публичном праве).

--------------------------------

<8> К сторонникам этого направления относят Э. Цительмана и Г. Кельзена.

Наконец, как отмечалось выше, признание определенного поведения дозволенным предполагает необходимость его предварительной юридической оценки, т.е. признания правом как дозволенного, что исключает возможность сведения содержания правовых предписаний к императивам <9>.

--------------------------------

<9> Сжатое, но весьма точное изложение теории императивов и критики в ее адрес можно найти у современных бельгийских авторов: Kerchove M. van de, Ost F. Le systeme juridique entre ordre et desordre. Paris. P. 87 - 89.

Несмотря на высказанные в адрес теории императивов критические замечания, она оказала огромное влияние на развитие базовых теоретических конструкций, и прежде всего в частном праве, оставаясь и по сей день весьма влиятельным направлением развития юридической мысли.

Нас теория императивов интересует в первую очередь в связи с тем, какое воздействие она оказала на эволюцию представлений о содержании субъективного частного права. А. Тон поставил вполне закономерный с позиции теории императивов вопрос, насколько вообще оправданно говорить о субъективном праве как особой категории в рамках механизма правового регулирования. Если субъективное право представляет собой господство воли управомоченного субъекта в определенной сфере (господствовавшее на момент появления монографии А. Тона и восходящее к Ф.К. фон Савиньи мнение), то необходимо либо обнаружить ту сферу, где это господство реально имеет место, либо отбросить саму конструкцию субъективного права как фиктивную и бессодержательную.

Господства воли нельзя усмотреть в возможности совершения фактических действий управомоченным по отношению к объекту права (базовая парадигма здесь - правомочия собственника по владению и пользованию индивидуально-определенной вещью), поскольку эти возможности юридически обеспечиваются абсолютным запретом препятствовать управомоченному осуществлять господство над объектом своего права и извлекать из него полезные свойства <10>. В данном случае право на собственное поведение (дозволение) является лишь обратной стороной запрета, действующего в отношении всех других лиц. Сложнее далось Тону правомочие распоряжения субъективным правом, которое традиционно считается входящим в содержание самого соответствующего субъективного права и относится к правомочиям на собственные действия par excellence. Правомочие совершать распорядительные действия не может относиться к содержанию самого субъективного права, в отношении которого совершаются эти распорядительные действия <11>. Даже если принять этот аргумент безоговорочно <12>, это еще само по себе не доказывает главного тезиса, который стремится доказать немецкий теоретик. Можно, например, утверждать, что право распоряжения представляет собой особое акцессорное субъективное право <13>, однако это субъективное право совершенно точно и всецело будет сводиться к возможности совершения управомоченным собственных действий, что невозможно с точки зрения отстаиваемой Тоном теории императивов. Поэтому Тон вынужден вообще отказаться от квалификации распорядительных действий, отнеся их к явлениям объективного права <14>, что представляется несомненной натяжкой.

--------------------------------

<10> A. a. O. S. 175, 288 - 292.

<11> A. a. O. S. 327.

<12> Что представляется весьма проблематичным, однако мы лишены возможности подробно прокомментировать этот тезис, поскольку это существенно увеличило бы объем работы и увело бы рассмотрение от основной темы.

<13> Такова, например, точка зрения современного швейцарского цивилиста В. Портманна (см.: Portmann W. Wesen und System der subjektiven Rechte. S. 45 - 48).

<14> Основанием отнесения распорядительных действий к сфере объективного, а не субъективного права было то обстоятельство, что эти правовые возможности не порождали права на иск (поскольку другие лица не могут нарушить право распоряжения), которое, как мы убедимся ниже, и составляло суть субъективного права. Здесь есть определенные основания констатировать круг в обосновании: для того, чтобы доказать, что субъективное право сводится к эвентуальному иску, необходимо исключить из его содержания возможность совершения распорядительных действий, а это делается на основании того, что возможность их совершения не обеспечена иском.

Наконец, правовые возможности, связанные с отказом от осуществления права или от его защиты (также обычно относимые к содержанию субъективного права), не могут выражать существо субъективного права, поскольку в лучшем случае их реализация может парализовать защиту права, но не определить его содержание <15>.

--------------------------------

<15> A. a. O. S. 176 - 177.

Основная причина столь последовательно произведенной Тоном "деконструкции" понятия субъективного права заключается в попытке каким-либо образом интегрировать конструкцию субъективного права в общую схему механизма правового регулирования. Дело в том, что со времен Пухты в пандектной доктрине прочно утвердилась идея о приоритете объективного права <16>. В то же время все основные категории цивилистической догматики строились вокруг понятия субъективного права. Взяв за основу господствовавшую традицию понимания субъективного права как господства воли управомоченного субъекта, Тон попытался определить ту сферу, где это господство может реально осуществляться. Поскольку позитивное содержание субъективных правовых возможностей предопределено содержанием соответствующих правовых норм, оно не может определяться волей субъектов права. В этом случае мы имеем дело с обычными императивами, относящимися к сфере объективного права и имеющими конкретных адресатов <17>. Технически немецкий теоретик следующим образом пришел к подобному выводу. Поскольку суть вещного права составляет абсолютный запрет чинить управомоченному лицу препятствия, сразу же возникает вопрос, каким образом с такой конструкцией вообще согласуется понятие субъективного права. Ведь очевидно, что источником абсолютного запрета является норма права. Чтобы вписать в эти жесткие рамки субъективное право, необходимо либо констатировать наличие субъективной обязанности воздерживаться от нарушений, признав, что объективный запрет "состоит" из суммы конкретных субъективных обязанностей <18>, либо отвергнуть наличие субъективного вещного права до момента индивидуализации обязанного лица, т.е. до момента нарушения кем-либо абсолютного запрета <19>. Именно это последнее решение характеризует концепцию Тона. Причем ради сохранения монистического характера конструкции Тону пришлось перенести эту же модель и на обязательственное право, признав объективно-правовое происхождение обязанности должника исполнить обязательство, что кажется весьма произвольным решением. Единственной сферой, в которой можно констатировать зависимость наступления правовых последствий от воли управомоченного субъекта, является, по мнению Тона, сфера защиты соответствующей правовой возможности от нарушений со стороны других лиц <20>. Только в данном случае волевой акт субъекта является основной предпосылкой введения в действие императива, направленного на защиту нарушенного "первичного" императива.

--------------------------------

<16> Об этом см., например: Brockmoeller A. Die Entstehung der Rechtstheorie im 19. Jahrhundert in Deutschland. Baden-Baden, 1997. S. 228.

<17> Позже Кельзен назвал рассматриваемые правовые возможности индивидуальными нормами.

<18> Это и было сделано Виндшайдом и вслед за ним многими другими. В отечественной литературе эта позиция получила оформление в виде концепции правоотношения между управомоченным и неопределенным кругом обязанных лиц.

<19> Подробнее об этом: Doerner H. Dynamische Relativitaet. Muenchen, 1985. S. 32 - 33.

<20> A. a. O. S. 223 - 224.

Таким образом, суть субъективного права заключается в возможности путем предъявления иска защитить от нарушения норму объективного права (императива: обязанности или запрета) в случае, если такое нарушение будет иметь место.

Перенесение акцента в понимании субъективного права на сферу правореализации и, соответственно, исключение дозволения из его содержания имели существенные последствия с точки зрения дальнейшего развития догматики. Базовые категории цивилистики оказались лишенными основания. В самом деле, в рамках традиционной догматики вещное право определялось как отношение лица к вещи и именно по критерию господства над вещью отграничивалось от обязательственного права. В концепции же Тона именно этот элемент позитивного содержания субъективного вещного права оказался элиминированным, а само понятие вещного права стало вообще проблематичным, полностью редуцированным к понятию абсолютного права. То же самое можно сказать и относительно понятия права требования, поскольку суть обязательства Тон усматривал в императиве (обязанности определенного поведения), обращенном к должнику, а право требования было лишь рефлексом, отражением императива и приобретало самостоятельное значение лишь в связи с возможностью предъявить к должнику иск в случае нарушения им соответствующей обязанности. Более того, оказалась весьма сложной задачей последовательная формулировка понятия абсолютного права на базе теории императивов, поскольку до и помимо нарушения абсолютного права круг обязанных лиц не был индивидуализирован, что характерно для объективного, а не субъективного права. По сути абсолютное право сводилось к абсолютному запрету всех других лиц препятствовать управомоченному, характер правомочий которого никак позитивно не определялся <21>.

--------------------------------

<21> Кроме указания на то, что управомоченный имеет право требовать от других лиц воздерживаться от нарушений его права.

Устранение дозволения (права на собственное поведение) из структуры субъективного права, таким образом, поставило под сомнение основополагающие категории догматики частного права, которые являлись основой законодательной систематики гражданско-правовых институтов и фундаментом самой модели правового регулирования в этой сфере <22>. Более того, проблематизация фигуры субъективного права поставила под сомнение незыблемость и гарантированность соответствующих правовых возможностей субъектов частного права. В самом деле, представление об исключительном характере предоставляемой субъективным правом поведенческой возможности (дозволение) подразумевало невозможность ее произвольного изъятия актом публичной власти <23>, что являлось важнейшей гарантией против государственного интервенционизма и попыток перейти на уровне законодательного регулирования к дирегистской модели регулирования экономики.

--------------------------------

<22> Позволю себе кратко проиллюстрировать высказанную идею на примере. Понимание обязательства как права на действие должника задает вполне определенные представления о возможном содержании обязательства (immpossibilium nulla obligatio est), о характере правомочий кредитора в отношении предмета обязательства, об основании и границах ответственности должника за неисполнение обязательства и т.д. Понимание же обязательства как эвентуального права на иск в случае нарушения императива, обращенного к должнику, совместимо практически с любым содержанием этого императива, т.е. является вполне бессодержательной конструкцией. Ср.: Kasper F. Das subjektive Recht - Begriffsbildung und Bedeutungsmehrheit. Karlsruhe, 1967. S. 70 - 72.

<23> Ср.: Luhmann N. Zur Funktion der "subjektiven Rechte" // Ders. Ausdifferenzierung des Rechts. Fr. am-M, 1999. S. 370.

Именно по этим причинам господствующее мнение не согласилось с предложенной Тоном редукцией категории субъективного права, приняв, однако, на первом этапе основной постулат теории императивов об элиминации дозволения. Однако подобная стратегия не могла быть успешной, учитывая несовместимость двух одновременно принятых посылок. Индикатором кризиса явилась невозможность на основе принятой точки зрения выработать удовлетворительную конструкцию вещного права. Как уже отмечалось, устранение дозволения из структуры вещного права привело к его сведению к абсолютному запрету. Чтобы отыскать в этой конструкции субъективный элемент, необходимо признать право требовать соблюдения запрета со стороны неопределенного круга лиц, т.е. в условиях германской доктрины - категорию правового притязания против всех. Проблема состоит только в том, что категория притязания традиционно понимается как связь определенных лиц. Неясно также, какие функции будет выполнять подобная конструкция (кроме, понятно, примирения теории императивов и понятия субъективного права в его классическом понимании), если учесть, что она идентична абсолютному запрету объективного права.

Таким образом, логика разработки теории субъективного права вновь со всей остротой поставила вопрос о роли дозволения в содержании субъективного права. Именно в таком контексте и появилась статья П. Эртманна "О структуре субъективных частных прав". Основная идея работы состоит в обосновании сложной многоэлементной структуры субъективного права. При этом автор выдвигает две крайне важные с точки зрения дальнейшей эволюции проблемы тезиса.

Во-первых, П. Эртманн впервые обосновывает идею о наличии в каждом субъективном праве внутренней и внешней стороны. Для вещного права внутренней стороной будет являться сфера исключительных поведенческих возможностей управомоченного, которую традиционно принято именовать отношением к вещи. В качестве внешней стороны фигурирует отношение управомоченного к другим лицам. В этой конструкции ничего нового нет, поскольку она основана на классических пандектистских теориях. Принципиальная новизна заключается в перенесении этой двухэлементной структуры на обязательственные права. Внутренней стороной обязательственного права является право требования кредитора к должнику. Внешней же стороной является своеобразное отношение управомоченного и третьих лиц. Речь не идет о ставшей уже традиционной в этой сфере конструкции права собственности на право требования, предложенной еще О. фон Бэром <24>, или выдвинутой К. Нейнером концепции абсолютной защиты права требования <25>. Эти теоретические конструкции всегда оставались маргинальными, поскольку с трудом вписывались в существующую систему и приводили к неоднозначным практическим результатам.

--------------------------------

<24> Baehr O. Zur Cessionslehre // Jherings Jahrbucher Bd. 1, 1857. Эта конструкция известна и романской доктрине (см.: Ginossar S. Droit reel, propriete et creance. Paris, 1960).

<25> Neuner C. Wesen und Arten der Privatrechtsverhaeltnisse. Kiel, 1866. Однако эту концепцию можно с полным основанием назвать французской, где она в настоящее время имеет статус господствующего мнения, что непосредственно связано с рядом структурных особенностей французского частного права (см.: Duclos J. Theorie generale de I'opposibilite. Paris, 1984).

Любое субъективное частное право предоставляет управомоченному субъекту правовую возможность исключительного характера в том смысле, что никто, кроме управомоченного, по общему правилу не может претендовать на обладание тем же субъективным правом. Это исключительное положение управомоченного, выражающееся в принадлежности ему субъективного права, оказывает влияние на положение всех других лиц (неуправомоченных). В частности, указанные лица не могут совершать юридически значимые действия в отношении чужого субъективного права от своего имени и по собственной инициативе, а если подобные действия все же будут совершены, то они не будут признаваться в качестве юридически значимых. Именно эта исключительная принадлежность субъективного права определенному субъекту <26> и создает внешнюю сторону субъективного права. Однако если в конструкции вещного права на ее обеспечение направлен абсолютный запрет, то выделение внешней стороны в обязательственном праве представляет известные догматические трудности, поскольку суть обязательства традиционно видят в праве требования к должнику, обладающему к тому же признаком относительности. Эртманн обратил внимание на существующее легальное регулирование порядка разрешения споров между несколькими претендентами на статус кредитора. Эта ситуация, в частности, может возникнуть в случае нескольких актов цессии, когда становится необходимым определить управомоченного. В данном случае спор, напрямую касающийся обязательственного права требования, происходит не между должником и кредитором, а между кредитором и третьим лицом. Более того, указанное третье лицо должно будет претерпевать негативные последствия признания управомоченным другого лица, что свидетельствует о наличии между управомоченным и третьим лицом некоторой юридической связи, вытекающей из исключительной принадлежности права требования управомоченному. Именно так и удается выделить внешнюю сторону обязательственного права требования.

--------------------------------

<26> П. Эртманн ввел в научный оборот специальный термин, выражающий указанное свойство субъективных прав, - die Rechtzustaendigkeit, который обычно переводится как "компетенция", "полномочие". Однако оба эквивалента имеют чувствительную публично-правовую коннотацию и плохо выражают специфическую семантику оригинального немецкого понятия. См. работу Эртманна по этому вопросу: Oertmann P. Das Problem der relativen Rechtszustaendigkeit // Jherings Jahrbucher. Bd. 66, 1916.

Две основные идеи, высказанные П. Эртманном в статье "О структуре субъективных частных прав" (идея о наличии в структуре любого субъективного права внешней и внутренней сторон и мысль об исключительном характере принадлежности субъективного права управомоченному), оказали сильнейшее влияние на дальнейшее развитие учения о субъективном праве, существенно модифицировав ряд его ключевых положений. В дальнейшем изложении мы постараемся наметить основные направления доктринальной разработки соответствующих идей.

Новейшая история разработки анализируемой группы проблем характеризуется полемикой, развернувшейся между господствующим в германской доктрине и ориентированным на пандектистику пониманием субъективного права и сторонниками различных версий теории императивов, модифицировавшими свою концепцию субъективного права. При этом ключевой проблемой, вокруг которой ведется дискуссия, является проблема роли дозволения в структуре субъективного права.

Как установил Й. Шмидт, отказ теории императивов от интеграции дозволения в структуру субъективного права собственности привел к внутренней противоречивости всей конструкции. Следуя логике теории императивов, нельзя квалифицировать право на иск в случае нарушения абсолютного запрета в качестве субъективной правовой возможности, поскольку возможность защиты абсолютного запрета от нарушений предопределяется содержанием самой нормы объективного права, устанавливающей запрет <27>. В самом деле, ведь квалифицируя правовые возможности, предоставляемые субъектам вещного и обязательственного права до факта их нарушения, в качестве императивов объективного права (запрета и обязанности соответственно), Тон не посчитал нужным принять во внимание тот факт, что эти императивы, как правило, возникают по воле управомоченных субъектов, а не автоматически по указанию нормы права. Почему же на стадии нарушения аналогичная ситуация (зависимость предоставления защиты от воли управомоченного) заставила сделать волевой момент основой конструкции? Вероятно, можно реконструировать логику сторонников теории императивов следующим образом. Правовые возможности, порождающие эвентуальное право на иск (проще говоря, субъективные права в их классическом понимании), далеко не возникают из сделок (т.е. по воле соответствующих субъектов). Следовательно, далеко не во всех случаях, когда классическая пандектистика констатирует наличие субъективных прав (т.е. юридических возможностей, отличных от правоспособности и возникающих с помощью юридического факта), можно говорить о том, что их возникновение зависит от воли управомоченного субъекта, хотя именно этот признак, как неоднократно подчеркивалось выше, является ключевым для характеристики сущности субъективного права как со стороны пандектистики, так и для теории императивов.