Учебный год 22-23 / Что нам известно о судебном прецеденте Головко
.docxСУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК НЕНОРМАТИВНЫЙ СПОСОБ ЛЕГИТИМАЦИИ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ
Л.В. ГОЛОВКО
Что нам известно о судебном прецеденте? Мы знаем, что он является источником права в странах англосаксонской системы права, все более и более становящейся "модной" сегодня. Знаем, что суть прецедента (stare decisis) сводится к тому, что решение одного суда (чаще всего вышестоящего) становится обязательным для рассматривающего аналогичное дело другого суда (чаще всего нижестоящего), превращаясь тем самым в правовую норму. Наиболее осведомленные в тонкостях сравнительного правоведения отечественные юристы знают также, что обязательным для остальных судов (т.е. нормативным) является не все судебное решение, а только тот его элемент, который по традиции именуется ratio decidendi (стоять на решенном), тогда как остальные положения решения считаются obiter dictum (попутно сказанным) и никакой нормативно-обязательной силы не имеют.
Вот, пожалуй, и весь "джентльменский набор" знаний о прецеденте образованного российского юриста, как выясняется, вполне достаточный для того, чтобы без устали предаваться поиску аналогичных явлений в собственной национальной правовой системе, объявляя "прецедентами" то постановления Пленумов высших судов, то решения Конституционного Суда, то что-нибудь еще. В последнее время, помимо поиска "аналогий", наметилась новая тенденция: хорошим тоном стало считаться продвижение идеи о необходимости официального признания наличия прецедентного права в России и его дальнейшего развития. Дескать, у нас и так существует масса проявлений "прецедентного права". Осталось только объявить об этом urbi et orbi каким-нибудь официальным "указом", одновременно слегка облагородив советские постановления "пленумов и президиумов" красивыми западными терминами вроде тех же stare decisis или ratio decidendi. При этом выгоды от "прецедентной прививки" для нашей правовой системы очевидны. По мнению адептов прецедента, правовая система станет не только в целом "цивилизованнее", но и наполнится столь желанным единообразием судебной практики, искомой правовой определенностью и т.д.
Но так ли все просто? Прежде чем искать аналогии или тем более пропагандировать рецепцию, не лишним выглядит некоторое расширение "джентльменского набора" знаний о прецеденте - в противном случае не совсем понятно, об аналогиях чему и о рецепции чего идет речь. Каков реальный механизм действия прецедента в странах, создавших соответствующую концепцию (Англия, США и др.)? Каково функциональное значение судебного прецедента? Какова его реальная правовая природа?
Юридическая природа судебного прецедента
в англосаксонском праве
Мы все прекрасно понимаем механизм принятия закона. Не вдаваясь в детали, определенная группа людей шлифует формулировку некоего абстрактного правила поведения, предлагает свои варианты, выслушивает замечания и т.д., после чего соответствующая версия текста приобретает необходимую форму и становится "проектом закона". В этом качестве текст вносится в парламент (о чем нам объявляют официально, в том числе в СМИ), где проходит массу процедур, прежде чем в результате голосования становится "законом". При этом непременным атрибутом закона являются положения о его вступлении в силу, сроках такого вступления и т.д. Закон неизбежно публикуется в строго определенных официальных источниках, после чего в день и час X вступает в силу...
Теперь попробуем спросить любого образованного российского юриста, знающего о ratio decidendi и obiter dictum: каков механизм превращения решения английского или американского суда в норму права? Как такая норма (stare decisis) выглядит технически? В какой форме и в какой момент о ее наличии узнают судьи, адвокаты, простые тяжущиеся? В какой день и час она вступает в силу, обеспечивая долгожданную "правовую определенность" и не менее долгожданное "единообразие судебной практики"? Как отличить ratio decidendi от obiter dictum? Это далеко не исчерпывающий перечень вопросов, на которые, наверное, не требуется отвечать при сдаче экзамена по сравнительному правоведению (слишком они конкретны), но которые неизбежно возникают, если мы всерьез задумываемся о рецепции, имплементации и т.д. Нельзя же, в конце концов, пытаться копировать какой-либо механизм, лишь бегло осмотрев его упаковку, - необходимо понять, как работает каждая деталь, каждый винтик данного механизма.
Может быть, нам поможет ознакомление с конкретными английскими или американскими судебными решениями, повсеместно признанными в этих странах в качестве прецедентных? Увы, но оно озадачивает еще больше. Возьмем почти наугад и исключительно в виде примера легендарное решение Палаты лордов по делу Caparo Industries v. Dickman (1990), считающееся одним из ключевых источников современного английского деликтного права, в котором, как известно, выработаны три фактора или критерия (three-fold-test) наступления гражданско-правовой деликтной ответственности. Перед нами предстает огромный по объему текст, одно прочтение коего занимает немалое время. Здесь, разумеется, нет никаких рубрик, четко показывающих, где в тексте решения следует искать ratio decidendi, а где - obiter dictum. Нет здесь и формализованной в интересующем нас аспекте резолютивной части, в которой было бы указано, что "отныне судам необходимо иметь в виду наличие трех обязательных критериев...". Так что же в этом решении есть?
Есть нечто, напоминающее знакомые нам стенограммы "заседаний ученых советов" с фамилиями выступавших (в данном случае - судей) <1>, неимоверным количеством ссылок на какие-то предыдущие решения, разнообразными цитатами и т.д. Есть итоговое решение по конкретному делу (в иске Caparo Industries отказать). Есть изречение Высокого суда Австралии (он-то здесь при чем?) о том, что право должно в большей степени развивать новые категории небрежности по аналогии с существующими категориями, нежели чрезмерно расширительно толковать базовые конструкции. Мысль, конечно, превосходная, но где прецедент? Как все английские юристы узнали из этого решения о "трех критериях" (three-fold-test), ведь соответствующее положение не выделено ни жирным шрифтом, ни курсивом, ни как-то еще? Если же "пробежаться" по информационным базам данных, "вбив" в Google название заинтересовавшего нас решения, то изумление еще больше возрастает. Оказывается, что содержание решения везде излагается по-разному и в разном объеме <2>, т.е. каждый интерпретатор выделил из его текста нечто свое, показавшееся ему наиболее важным, совершенно не заметив остальное. Но где же правовая определенность? Где хваленое единообразие судебной практики?
--------------------------------
<1> Как отмечают французские компаративисты Р. Давид и К. Блан-Жуван, прецедентом выступает "не само судебное решение (которое stricto sensu является всего лишь аналогом нашей резолютивной части), поскольку оно по определению имеет силу только для конкретного дела, но исключительно мнение судьи (или его выступление [speech], когда речь идет о Палате лордов), т.е. на самом деле изложение мотивов... нередко весьма и весьма объемное" (David R., Blanc-Jouvan X. Le droit anglais. 10 ed. Paris: PUF, 2003. P. 62 - 63). Именно в этих мнениях-выступлениях и следует искать ratio decidendi, obiter dictum и т.д.
<2> См., например: http:// lawiki.org/ index.php/ Caparo_ Industries_ v_ Dickman_(1990).
Итак, ознакомление с одним из знаковых английских судебных решений наших сомнений не развеяло <3>. В их тексте нет ничего напоминающего континентальную технику формулирования абстрактных правовых норм, сопровождаемую непременным ответом на вопросы о моменте вступления в силу данных норм, источнике их опубликования и т.д. <4>. Так каков же механизм действия прецедента? Представим себе английского судью, который сталкивается с десятками или сотнями тысяч принятых в рамках common law за почти десяток веков решений <5>, предстающих в виде многостраничных текстов без выделения автономной резолютивной части, где бы формулировался собственно прецедент. Представим себе американского судью, спешащего на службу в свой окружной федеральный суд где-нибудь в Калифорнии. Что он должен делать, зная, что на востоке страны в это время уже полдень и многие из расположенных там федеральных апелляционных судов могли за прошедшие часы вынести целый ряд немалых по объему судебных решений, где опять-таки нет состоящей из пары фраз абстрактной нормы в виде любезно сформулированного ratio decidendi, а есть все эти бесконечные ссылки, цитаты, мнения и т.д.? Должен ли он сразу прильнуть к вожделенному Интернету и, вооружившись курсором, начать изучение "свежих" решений, усердно отделяя в них ratio decidendi от obiter dictum и моля Бога лишь об одном - чтобы не поступило новое решение из апелляционных округов центра страны, где время также приближается к полудню? Когда же несчастный судья отправляет свои непосредственные обязанности, если он постоянно "бомбардируется" новыми судебными решениями разнообразных вышестоящих судов, не говоря уже о необходимости перманентного освоения тысячелетнего "балласта" common law, от которого избавиться нельзя никак? В такой ситуации работа судьи в США выглядит какой-то каторгой, а не респектабельной вершиной карьеры юриста, как почему-то и не без оснований (исходя из самоощущения самих судей) считается в общественном мнении, настаивающем на особом "престиже американских судей" <6>. Добавим к этому необходимость следить не только за собственным, но и за иностранным правом, в чем мы успели убедиться на примере решения английской Палаты лордов по делу Caparo Industries v. Dickman с его ссылками на позицию Высокого суда Австралии <7>. Это уже за пределами любых человеческих возможностей.
--------------------------------
<3> Не стоит полагать, что ознакомление, скажем, с американскими судебными решениями внесет больше ясности в интересующую нас проблему. Зададим, например, не слишком сложный процессуальный вопрос: можно ли добиться в США пересмотра оправдательного приговора, вынесенного на основании вердикта подкупленной коллегии присяжных? Ответ, основанный на прецедентном праве, отличается чем угодно, кроме определенности: "В англо-американской судебной практике существует мало прецедентов, позволяющих подавать апелляцию на оправдательный приговор, добытый обманным путем... В то же время недавно суд Иллинойса отменил решение об оправдании на основании того, что при его вынесении имел место факт коррупции, а вышестоящий суд оставил решение об отмене в силе" (Thaman S.C. The Nullification of the Russian Jury: Lessons for Jury-Inspired Reform in Eurasia and Beyond // Cornell International Law Journal. 2007. Vol. 40. Spring. N 2. P. 428). Что значит "мало прецедентов"? Сколько их должно быть? Где здесь, в конце концов, правовая норма? Какой нормой руководствовался суд Иллинойса? На все эти вопросы мы вряд ли найдем однозначный ответ в духе "правовой определенности".
<4> Мы, конечно, не забываем о легендарных английских Law Reports (официальных или неофициальных сборниках судебных решений). Но на самом деле в них публикуется всего лишь примерно 75% решений Палаты лордов (вынесенных еще в то время, когда она являлась высшим судебным органом Англии), 25% решений Апелляционного суда и 10% решений Высокого суда правосудия (см.: David R., Blanc-Jouvan X. Op. cit. P. 64). Здесь только возникают дополнительные вопросы. По какому принципу происходит отбор? Можно ли представить себе ситуацию, когда в Собрании законодательства РФ публиковалось бы 10, 25 или даже "целых" 75% принятых в России законов? Интересно знать, как отнеслось бы к этому общественное мнение?
<5> Считается, что принцип прецедента сформировался по меньшей мере в XII в. или даже раньше (см.: Бернам У. Правовая система США. М., 2006. С. 110). При этом common law признается "действующим в неизменном виде с самого начала (если только в него не вносились изменения законом)" (David R., Blanc-Jouvan X. Op. cit. P. 61), т.е. все прецеденты с тех пор формально остаются в силе.
<6> Zoller E. Le droit des Etats-Unis. Paris: PUF, 2001. P. 81.
<7> Это, разумеется, далеко не единичный случай. Как отмечает И.Ю. Богдановская, более половины прецедентного права, скажем, Новой Зеландии заимствуется из-за рубежа (50% из Великобритании, 10% из Австралии, некоторая часть из Канады). Австралийские судебные решения в одной трети случаев основываются на английских прецедентах. В самой Великобритании цифры не столь впечатляющи, но не менее показательны теоретически: 1% британских прецедентов имеет иностранное происхождение (Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 38).
Что-то здесь не так. Где-то в нашем традиционном представлении о судебном прецеденте заложена ошибка, в результате которой все "школьные" знания рассыпаются, словно карточный домик, едва только мы пытаемся смоделировать на их основе реальную действительность.
На самом деле ключевая проблема заключается в том, что на судебный прецедент нельзя смотреть через призму континентального правового менталитета, доведенного до крайности в новейшей отечественной юридической традиции. Когда российскому юристу говорят, что прецедент является источником права (что верно, но только отчасти), то он слишком буквально воспринимает этот тезис и начинает искать в судебном решении "правовую норму" со всеми ее атрибутами, включая абстрактный характер, жесткость предписания, наличие санкции за неисполнение (в виде, например, обязательной отмены соответствующего "девиантного решения"), точную дату вступления в силу и т.д. Здесь-то и возникает тот абсурд, с которым мы столкнулись выше.
Поэтому расставим точки над "i": судебный прецедент вовсе не имеет в англосаксонском праве нормативного характера, не является источником права (в континентальном понимании) и ничуть не связывает суд при принятии решения, т.е. общепринятое в российских юридических кругах понимание судебного прецедента на деле является обыкновенным юридическим мифом. Подобное понимание чем-то напоминает хорошо известный своей "глубиной" анализ российской культуры через призму идеи о "водке, медведях и балалайке". Другой вопрос: когда мы иронизируем над такого рода представлениями о собственной стране, наша ирония отнюдь не означает, что в России не пьют водку, в ее лесах совсем не осталось медведей и никто и никогда не играет здесь на музыкальном инструменте под названием "балалайка". Она означает иное: осознание недопустимости абсолютизации локальных и далеко не универсальных в рамках страны явлений, придания им гипертрофированного характера и т.п.
То же происходит и с "мифом о прецеденте". Этот миф возник, конечно, не на пустом месте. Следовательно, когда мы говорим здесь об общем ненормативном характере прецедента в англосаксонском праве, то вовсе не утверждаем, что принцип stare decisis не имеет в Англии или США никакого юридического значения. Более того, мы не утверждаем, что некоторые судебные прецеденты (коих очень мало) приобретают-таки абсолютно обязательный характер. Наконец, мы не утверждаем, что российские и английские (американские) судьи одинаково воспринимают ранее вынесенные судебные решения. Так что же мы утверждаем или, иначе говоря, чем же на самом деле является судебный прецедент?
Начнем с общей ситуации. Судебный прецедент не содержит норм права, т.е. не является источником права в континентальном понимании в том смысле, что английский или американский судья не обязан ему следовать. Ссылка на предшествующие прецеденты на самом деле есть его право, а сам выбор нужного прецедента является результатом обыкновенного дискреционного усмотрения. Именно поэтому англо-американский судья не превращается и никогда не превращался в подобие "электронной базы данных" сотен тысяч судебных решений, принятых за истекшие столетия и принимаемых фактически ежедневно <8>. Именно поэтому тот же судья может не волноваться по поводу разницы во времени между востоком и западом США, если вернуться к нашему несколько гипертрофированному примеру. Именно поэтому учет позиций "родственных" иностранных юрисдикций не трансформирует все того же судью в филиал института сравнительного правоведения. Если прецедент судье известен (или стал известен в результате активности, допустим, адвокатов сторон), отлично: тогда он подумает, имеет ли смысл применять его в данном деле. Если нет - ничего страшного.
--------------------------------
<8> Более того, как заметил один известный английский юрист (J.-A. Jolowicz), "создание электронных банков данных судебных решений угрожает правилу судебного прецедента, поскольку не дает возможности предавать забвению скверные решения, не дает возможности пропускать все решения через сито "естественного отбора" (цит. по: Кабрияк Р. Кодификации / Пер. Л.В. Головко. М.: Статут, 2007. С. 224; см. также французское издание: Cabrillac R. Les codifications. Paris: PUF, 2002. P. 143). Не правда ли, странная мысль, если исходить из "нормативности" судебного прецедента и ее обязательности для судей?
Под таким углом зрения становится понятным замечание Макса Вебера, сделанное в его знаменитой "Социологии права": "...английская юридическая мысль в значительной мере есть "эмпирическое" искусство. Судебные "прецеденты" полностью сохранили здесь свое былое юридическое значение, но с той лишь оговоркой, что считается "несправедливым" (unfair) ссылаться на слишком старые прецеденты, т.е. те, которые приняты более века назад..." <9>. Если же воспринимать прецедент как подлинную норму права в континентальном понимании, то мысль выглядит парадоксальной: источник права действует, но ссылаться на него почему-то "несправедливо". Отчего же такой источник формально не отменен и как может быть "несправедлива" ссылка на действующее право? Впрочем, никакого теоретического вывода из своего наблюдения М. Вебер не сделал, скорее всего, потому, что решал совершенно иные научные задачи.
--------------------------------
<9> Weber M. Sociologie du droit / Trad. par J. Grosclaude. Paris: PUF, 1986. P. 229 - 230.
Вывод последовал много позже - в блестящей работе по сравнительному правоведению П. Леграна, известного своим одинаково свободным владением как континентальной, так и англосаксонской юридической методологией <10>, без чего такой вывод вряд ли был бы возможен, по крайней мере в рамках правового пространства стран civil law. Позволим себе поместить здесь достаточно обширную выдержку из его работы - она того заслуживает: "Приведу еще один пример эпистемологической пропасти между романскими правовыми системами и правовыми системами common law. Мой словарь Лярус (Larousse) следующим образом определяет common law: "совокупность правовых норм, которые составляют основу правовых систем стран английского языка". Вот прекрасная иллюстрация одного из подводных камней, которых опытному компаративисту следовало бы избегать. Если понятие "правовая норма" превосходно известно французскому юристу или его нидерландскому коллеге - разве Дигесты не упоминали в пятидесятой книге о regulae juris? - то оно совершенно незнакомо правовой мысли common law. Помимо того что представление common law в виде совокупности правовых норм способствует превращению его в некую автономную субстанцию, оно выдает стремление рассматривать common law через призму понятия, совершенно ему "чуждого" <11>. Уже Бентам понял это, когда писал: "В качестве системы общих правил common law есть исключительно плод воображения" <12>. Отсутствие какого бы то ни было канонического измерения в любом английском решении, даже если это решение Палаты лордов, приводит к тому, что оно не имеет ни малейшей принудительной силы в качестве нормы права, т.е. лишено всяческого регулятивного воздействия за пределами того конкретного дела, по которому вынесено. Судья, рассматривающий последующий спор, совершенно свободен или воспользоваться предыдущим решением (что он всегда может сделать, проведя параллели в фактических обстоятельствах, в частности с помощью аналогии), или заявить, что предыдущее решение неспособно определить его собственное решение (фактическая аналогия, скажет он, не выглядит разумной) <13>. В силу того, что у судьи всегда есть выбор, признать или не признать себя связанным прецедентным решением, иначе говоря, в силу того, что он ни в коей мере не обязан следовать предыдущему решению, отнюдь не претендующему на всеобщее применение, последнее и не может рассматриваться в качестве правовой нормы (и разумеется, исходя из того, что первоначальное решение не рассматривается в качестве правовой нормы, у судьи и возникает выбор, считать себя или не считать связанным предыдущим решением)" <14>. Добавим, что П. Легран пишет об отсутствии обязанности следовать предыдущему судебному решению в том случае, когда судья о нем знает. Но у судьи также нет обязанности знать обо всех предыдущих судебных решениях, если на них прямо не ссылаются участники судопроизводства (поиск "подходящих" прецедентов есть во многом именно задача сторон в состязательном процессе).
--------------------------------
<10> О персоналии П. Леграна см.: Кабрияк Р. Кодификации / Пер. Л.В. Головко. С. 280.
<11> Cotterrell R. The Politics of Jurisprudence. L.: Butterworths, 1989. P. 22 (примечание П. Леграна).
<12> A Comment on the Commentaries. Oxford: Oxford University Press, 1928. P. 125 [с. 1775] (примечание П. Леграна).
<13> Именно по причине того, что у последующего судьи есть возможность расценить предыдущее решение в качестве прецедента, выносящий последнее судья при любых обстоятельствах проявляет крайнюю внимательность к гипотетическому будущему влиянию своего решения (см.: Rudden B. Courts and Codes in England, France and Soviet Russia // Tulane Law Review. 1974. Vol. 48. P. 1017 et 1025) (примечание П. Леграна).
<14> Legrand P. Le droit compare. Paris: PUF, 1999. P. 80 - 81.
На самом деле миссия английского или американского судьи напоминает отнюдь не работу законодателя, формулирующего абстрактные и обязательные правовые нормы всеобщего применения. Она напоминает совершенно иное: работу ученого-юриста, перед которым находится безграничное количество литературных доктринальных источников - монографий, трактатов, статей, комментариев и т.д., изданных в самые разные эпохи, причем нередко на разных языках. Ни одним из этих источников он формально не связан, кроме разве что наиболее выдающихся, хотя и здесь связанность скорее "моральная", нежели правовая. Об этом, впрочем, далее. Но не будучи обязан процитировать какой-то определенный источник, уважающий себя ученый-юрист "обязан" процитировать надлежащее количество источников, иначе труд его не воспримут коллеги по цеху. Конкретное же число источников, их подбор, оценка и т.д. - это уже личное дело самого ученого. Мы можем не соглашаться с его позицией, критиковать ее и т.д., но не можем не признать, что он надлежащим образом выполнил свои профессиональные обязанности, если... подкрепил собственную точку зрения достаточным количеством ссылок на источники, т.е. привел свою аргументацию в надлежащую форму. Точно так же действует и англо-американский судья, только вместо литературных источников он чаще всего должен использовать в качестве "ссылок" какие-то предыдущие судебные решения (подчас иностранные), иначе его собственное решение не покажется коллегам убедительным <15>.
--------------------------------
<15> Впрочем, сугубо литературные источники также иногда могут быть предметом интереса англо-американских судей. Характерен пример, приводимый известным английским компаративистом, сэром Б. Маркезинисом, когда один из английских лордов, решив "обойти" прецедентное судебное решение, построенное на аргументации другого лорда, сославшегося на концепцию Аристотеля о "распределительной юстиции", попросил адвоката "пробежаться" по электронным базам данных и подготовить справку, часто ли английские судьи ссылались в прошлом на Аристотеля. Результат его более чем удовлетворил: обнаружилась лишь одна ссылка в решении по налоговому спору, т.е. низкая цитируемость Аристотеля послужила аргументом contra судебного прецедента (Markesinis B. Juges et universitaires face au droit compare. Histoire des trente-cinq dernieres annees / Trad. par M. Aubremont-Jestaz. Paris: Dalloz, 2006. P. 177).
В этом смысле судебный прецедент есть отнюдь не нормативно-обязательный источник права, а доктринальный источник идей, откуда англо-американские судьи черпают необходимые им подходы, конструкции, формулировки, занимаясь по сути... сугубо доктринальной работой. Стоит ли в такой ситуации удивляться, что "в отличие от континентальных правовых систем, где великие имена правоведов представлены именами авторов трактатов и ученых (Дома, Порталис, Жени), в Соединенных Штатах великие имена правоведов - это имена судей (Джон Маршалл, Оливер У. Холмс, Эрл Уоррен)" <16>?
--------------------------------
<16> Zoller E. Op. cit. P. 80 - 81.
В сущности прецедентное право имеет абсолютно доктринальный характер, заменяя собой то, что в континентальной Европе известно под наименованием "юридическая наука". Именно с научным юридическим сочинением, а не с нормативно-правовым актом и следует сравнивать легендарный и столь ныне модный в России судебный прецедент. Подспудно эта несложная, но отчего-то так четко и не сформулированная мысль находит свое отражение уже у М. Вебера, когда он пишет, что в практике Англии и США "значение прецедента варьируется не только... в зависимости от иерархического положения создавшей его судебной инстанции, но также в зависимости от персонального авторитета судьи... Согласно американской концепции, судебное решение есть личное творческое произведение судьи, которое цитируется по имени последнего, что тем самым противопоставляет его анонимным и бюрократическим судебным юрисдикциям, заседающим в европейских трибуналах" <17>.
--------------------------------
<17> Weber M. Op. cit. P. 230.
Иначе говоря, если в континентальной Европе все юридическое творчество было формально и официально выведено за пределы максимально забюрократизированных законодательства и судебной практики, составив третий элемент правовой деятельности - знаменитую доктрину (или науку), то в англосаксонских странах этого не произошло. Английский или американский судья остался творцом правовых идей, работающим в некоем свободном доктринальном измерении, и исключительно в таком смысле следует говорить о его "правотворческой" роли. Он является "правотворцом" не в смысле генератора обязательных правовых норм, но в смысле генератора доктринальных научных идей. Именно поэтому в Англии достаточно поздно появились юридические факультеты университетов и именно поэтому "до недавнего времени, во всяком случае до Остина, в Англии практически не существовало такого правоведения, которое заслуживало бы называться "наукой" в континентальном значении данного понятия" <18>. Позволим себе лишь слегка уточнить эту мысль М. Вебера: юридической науки не существовало в Англии в концептуальном смысле, т.е. там не была известна сама концепция "юридической науки". Но в функциональном смысле "наука", конечно же, присутствовала: ее роль выполняла доктрина судебного прецедента, а в качестве ученых-профессоров выступали английские судьи.
--------------------------------
<18> Ibidem.
Другое дело, что качественная доктринальная работа требует столь же качественного научного аппарата. Нельзя, как мы уже отмечали, представить для публикации серьезную научную статью, не подкрепленную некоторым количеством ссылок (в апологетическом или критическом духе) на труды своих коллег и предшественников, в свою очередь ранее уже опубликованные в серьезных академических изданиях. Так строилась и строится континентальная доктрина. Точно так же нельзя предложить серьезное судебное решение по заслуживающему внимание спору, не подкрепив его некоторым количеством ссылок (опять-таки в апологетическом или критическом духе) на уже вынесенные решения своих коллег и предшественников, обладающие в судебном мире определенным авторитетом. Так строилась и строится теория "судебного прецедента" - англосаксонский вариант правовой доктрины. Какая в сущности разница, где предлагать юридические подходы и конструкции: в специальных статьях или в судебных решениях? В последнем случае они, разумеется, менее абстрактны, но от этого не менее теоретически значимы.