Учебный год 22-23 / Shitkina_I_S_statya

Документ предоставлен КонсультантПлюс

ОСПАРИВАНИЕ ЭКСТРАОРДИНАРНЫХ СДЕЛОК:

НОВЫЕ РАЗЪЯСНЕНИЯ ВЕРХОВНОГО СУДА

И. ШИТКИНА, Е. ГУБИН, Д. СТЕПАНОВ, А. КУЗНЕЦОВ,

С. ЧЕХОВСКАЯ, А. СЕРГЕЕВ, Т. ТЕРЕЩЕНКО, А. ГРОМОВ,

М. КАПЛОУХИЙ, Я. КАРНАКОВ, М. КАЗАКОВА, И. ЧУПРУНОВ

26 июня 2018 г. Пленум Верховного Суда РФ выпустил ожидаемое в бизнес-сообществе Постановление N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" (далее - Постановление).

Мы обратились к экспертам с просьбой оценить этот документ: все ли насущные вопросы он решил? Можно ли сказать, что он больше соответствует интересам добросовестных контрагентов?

Шиткина Ирина, профессор кафедры предпринимательского права МГУ им. М.В. Ломоносова, управляющий партнер компании "Шиткина и партнеры", доктор юридических наук.

- Принятие Постановления стало ожидаемым событием исходя из нужд правоприменительной практики. Действительно, с 1 января 2017 г., когда вступил в силу Закон N 343-ФЗ <1>, институты крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, подверглись существенному реформированию.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 03.07.2016 N 343-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность".

Применительно к обжалованию сделок Постановление последовательно отражает концепцию нового законодательства, что так называемые экстраординарные сделки могут быть признаны недействительными по общим основаниям, предусмотренным в Гражданском кодексе (ГК) РФ, с учетом особенностей, установленных законами о хозяйственных обществах. При этом, например, невозможность квалификации сделки в качестве сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не препятствует суду признать ее недействительной при явном ущербе, причиненном обществу, или при сговоре с контрагентом на основании п. 2 ст. 174 ГК РФ, а также по другим основаниям, предусмотренным Кодексом.

Пленум указывает, что для квалификации сделки как крупной необходимо соблюдение одновременно двух критериев: количественного (соотношение имущества по сделке с балансовой стоимостью активов) и качественного (сделка должна приводить к прекращению, изменению вида или существенному изменению масштабов деятельности общества), и предпринимает попытку определить качественный критерий - масштаб деятельности общества. Так, в качестве влекущей существенное изменение масштабов деятельности общества может быть квалифицирована продажа (передача в аренду) основного актива общества, а также сделка, которая влечет для общества существенное изменение региона деятельности или рынков сбыта (подп. 2 п. 9 Постановления). Заметим при этом, что другие качественные критерии квалификации сделок как крупных не получили толкования и остаются в плоскости судебного усмотрения.

Положительно то, что ВС РФ представил опции иного правового режима совершения сделок с заинтересованностью, которые могут быть использованы непубличными обществами: например, обязательное предварительное одобрение, правила направления извещения о сделках, круг лиц, которым такое извещение направляется, порядок предъявления требования о необходимости вынести на одобрение сделку, отказ от возможности направления таких требований и т.д., в том числе путем указания на то, что применению подлежат или не подлежат только отдельные правила, содержащиеся в законе (п. 28 Постановления).

Представляется, что тем самым - путем единогласного решения об изменении устава и установлении иного порядка совершения сделок - в непубличных обществах может быть решен очень болезненный для практиков вопрос об отсутствии срока, в течение которого уполномоченные законом лица могут потребовать согласования сделок с заинтересованностью. Пленум выработал общее для всех видов хозяйственных обществ положение о возможности последующего одобрения сделки с заинтересованностью: так, требование от уполномоченных законом лиц может быть направлено также и после совершения сделки. В этом случае соответствующий орган общества рассматривает вопрос о последующем одобрении такой сделки (п. 24 Постановления).

Скажу несколько слов и о нереализовавшихся ожиданиях от судебного толкования. Законодатель, отказавшись от применения для определения заинтересованности в сделке очень широкого понятия "аффилированность", теперь использует для этих целей термин "контролирующее лицо", как известно, взятый законами о хозяйственных обществах из законодательства о рынке ценных бумаг, в котором он был определен для публично-правовых целей раскрытия информации. Вполне возможно предположить, что очень скоро российская практика столкнется с необходимостью преодоления этого формального определения контролирующих лиц для целей квалификации сделок с заинтересованностью, как это произошло ранее с формальным определением аффилированности. Пленум ничего не сказал о возможности распространения понятия "контролирующее лицо" за пределы формальных критериев, перечисленных в законе.

В ряде случаев ВС РФ дает довольно свободное толкование, пытаясь преодолеть несовершенство законодательства. Так, например, следуя за высказанной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью" позицией, ВС РФ установил, что отчетный период для целей квалификации сделок как крупных и с заинтересованностью может быть предусмотрен уставом общества, содержащим требование о составлении промежуточной бухгалтерской отчетности. Действительно, применение предусмотренного Законом о бухгалтерском учете <2> общего правила об обязательности только годовой бухгалтерской отчетности выхолащивает смысл корпоративных согласований, когда между датой сдачи официальной годовой отчетности и совершением сделки может пройти значительное время.

--------------------------------

<2> Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Вообще, с моей точки зрения, одним из достоинств Постановления является преемственность целого ряда правовых позиций, ранее высказанных в Постановлении N 28 и уже активно воспринятых практикой. Кстати, Постановление N 28 утратило силу, за исключением двух положений из его п. 10: о возможности квалификации как крупных или сделок с заинтересованностью отдельных положений трудового договора, а также о правовых последствиях утверждения судом мировых соглашений без корпоративного одобрения, что позволит пресекать злоупотребления при выплате вознаграждений менеджменту и, по сути, сохранит мировое соглашение как эффективный правовой инструмент разрешения споров.

Целый ряд правовых позиций, содержащихся в Постановлении, направлен на защиту стабильности имущественного оборота, в том числе установление по общему правилу срока исковой давности "по добросовестному директору" (п. 2), а в случаях, если директор был в сговоре с другой стороной сделки, срок начинает течь с момента, когда о нарушении узнал или должен был узнать другой директор. Только при отсутствии другого директора на момент подачи иска срок будет зависеть от осведомленности члена совета директоров или участника общества. Применительно к участнику установлен перечень обстоятельств, который свидетельствует о начале течения срока исковой давности (дата раскрытия информации публичным обществом, дата проведения общего собрания по итогам года, в который была совершена сделка). При этом совершенно новым является положение, которое, на мой взгляд, вызовет дискуссию в профессиональном сообществе: если приведенные в Постановлении правила о начале течения срока исковой давности не могут быть применены, то считается, что участник (акционер) в любом случае должен был узнать о совершении оспариваемой сделки более года назад (п. 2 ст. 181 ГК РФ), если он длительное время (два или более года подряд) не участвовал в общих собраниях участников (акционеров) и не запрашивал информацию о деятельности общества.

То есть, по мнению ВС РФ, заботливый и добросовестный акционер (участник) независимо от статуса хозяйственного общества - непубличное или публичное должен проявлять разумную активность по отношению к обществу, и для стимулирования этой активности установлен двухлетний срок истечения срока исковой давности для оспаривания сделок.

Защищая добросовестность участников имущественного оборота, Пленум устанавливает несколько презумпций и распределяет бремя доказывания. Так, любая сделка общества считается совершенной в пределах обычной хозяйственной деятельности, пока не доказано иное. При этом бремя доказывания совершения оспариваемой сделки за пределами обычной хозяйственной деятельности лежит на истце (п. 9 Постановления).

На истца возлагается и бремя доказывания того, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества крупной и (или) что отсутствовало надлежащее согласие на ее совершение. Аналогично на истца возлагается бремя доказывания того, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о наличии элемента заинтересованности в сделке и об отсутствии согласия (одобрения) на ее совершение (п. 27 Постановления).

Кроме того, высший суд, по сути, повторил правовую позицию, высказанную в п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" относительно презумпции добросовестности третьих лиц и отсутствия у них обязанности проверять уставы контрагентов, списки аффилированных лиц, и снова декларировал применение правового принципа публичной достоверности реестра. При этом указание в соответствующем договоре (ином документе) на то, что заключившее его от имени общества лицо гарантирует, что при совершении сделки соблюдены все необходимые корпоративные процедуры и т.п., само по себе не свидетельствует о добросовестности контрагента (п. 27 комментируемого Постановления).

В заключение хотелось бы отметить, что даже телеологическая трактовка законодательных актов и отход от сверхпозитивизма при принятии судебных решений не могут заменить некачественный нормативный акт. Эффективность правоприменительной практики в значительной степени зависит от качества законотворческой деятельности.

Губин Евгений, заведующий кафедрой предпринимательского права МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.

- Корпоративное законодательство постоянно совершенствуется, и это нередко ставит вопрос о применении новых норм.

Недавняя модернизация институтов крупных сделок и сделок с заинтересованностью поставила вопросы о применении не только новых положений, но и ранее существовавших разъяснений, которые были даны в отношении старой редакции закона: было не вполне понятно, следует ли их применять и если да, то как (и здесь хотелось бы отметить положительный факт: новое Постановление содержит необходимую преемственность с положениями действующего ранее Постановления N 28).

Ответом на все эти вопросы призваны стать положения нового Постановления, которое является результатом долгой совместной работы судей, ученых и представителей делового сообщества. Полагаю необходимым отдельно остановиться на некоторых из них.

1. Заслуживают внимания разъяснения, содержащиеся в п. 1 Постановления о соотношении правил ГК РФ и норм специальных законов о хозяйственных обществах применительно к положениям о крупных сделках и сделках с заинтересованностью.

В Постановлении отмечено, что основанием недействительности в рассматриваемом случае являются нормы ГК РФ. Законы о хозяйственных обществах устанавливают порядок совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, нарушение которого приводит к квалификации сделки как недействительной по основаниям, предусмотренным Кодексом.

В юридической литературе отмечалось, что нормы об оспаривании крупных сделок являются частным случаем ст. 173.1 ГК РФ и представляют собой гарантию неотъемлемого права участников (акционеров) участвовать в принятии решения по вопросу о совершении сделок, которые влекут или могут повлечь, например, изменение или прекращение деятельности общества, в том числе и продажу бизнеса.

В свою очередь, нормы об оспаривании сделок с заинтересованностью являются частным случаем п. 2 ст. 174 ГК РФ, т.е. норм об оспаривании сделок, совершенных с конфликтом интересов и в ущерб интересам общества.

Таким образом, необходимо, с одной стороны, основываться на нормах ГК РФ о недействительности сделок, а с другой - руководствоваться нормами специальных законов, прежде всего об АО <3> и об ООО <4>. Ссылки как на ГК РФ, так и на специальные законы содержатся в Постановлении, обеспечивая необходимую полноту обоснования предлагаемых решений.

--------------------------------

<3> Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

<4> Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

2. Следует обратить внимание на несколько ситуаций, в которых устанавливается определенная презумпция по отношению к участнику хозяйственного общества при заключении крупных сделок и сделок с заинтересованностью.

Так, согласно п. 18 Постановления заведомая осведомленность о том, что сделка является крупной (в том числе о значении сделки для общества и последствиях, которые она для него повлечет), предполагается, пока не доказано иное, только если контрагент, контролирующее его лицо или подконтрольное ему лицо является участником (акционером) общества или контролирующего лица общества или входит в состав органов общества или контролирующего лица общества. Отсутствие таких обстоятельств не лишает истца права представить доказательства того, что другая сторона сделки знала о том, что сделка являлась крупной, например письмо другой стороны, подтверждающее ее осведомленность.

3. Положительно следует оценить положения Постановления, касающиеся защиты добросовестных участников сделок.

В Постановлении подробно разъясняются новые положения, введенные Законом N 343-ФЗ, и сделан акцент на том, что по общему правилу закон не обязывает третье лицо проверять перед совершением сделки то, является ли эта сделка крупной для его контрагента и была ли она надлежащим образом одобрена (в том числе отсутствует обязанность по изучению бухгалтерской отчетности контрагента для целей определения балансовой стоимости его активов, видов его деятельности, влияния сделки на его деятельность). Третьи лица, полагающиеся на данные Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, вправе исходить из наличия у них полномочий на совершение любых сделок (абз. 2 п. 2 ст. 51 ГК РФ).

В то же время указание в соответствующем договоре (ином документе) на то, что заключившее его от имени общества лицо гарантирует, что при совершении сделки соблюдены все необходимые корпоративные процедуры и т.п., само по себе не свидетельствует о добросовестности контрагента (п. 18 Постановления).

4. В Постановлении затронут вопрос, касающийся применения положений о крупных сделках к так называемым договорам, предусматривающим периодические платежи (например, договорам аренды).

Эта проблематика стала предметом долгой дискуссии в рабочей группе по подготовке Постановления, поскольку поставила непростой вопрос о том, за какой период следует суммировать платежи по договору, заключенному на неопределенный срок, для оценки такого договора как крупной сделки.

В п. 13 Постановления дан ответ на этот вопрос: договоры, предусматривающие обязанность производить периодические платежи (аренды, оказания услуг, хранения, агентирования, доверительного управления, страхования, коммерческой концессии, лицензионный и т.д.) для лица, обязанного производить по ним периодические платежи, признаются отвечающими количественному (стоимостному) критерию крупных сделок, если сумма платежей за период действия договора (в отношении договора, заключенного на неопределенный срок, - за один год; в случае если размер платежа варьируется на протяжении действия такого договора, учитывается наибольшая сумма платежей за один год) составляет более 25% балансовой стоимости активов общества (п. 1 ст. 78 Закона об АО, п. 1 ст. 46 Закона об ООО, ст. 15 Закона о бухгалтерском учете).

5. Постановление содержит ответы на многие спорные и очень важные для практики вопросы применения законодательства, тем не менее оно могло бы быть дополнено рядом иных разъяснений, которые представляются необходимыми.

Так, например, было бы интересным рассмотреть особенности оценки трудового договора и его место в корпоративных договорах. Ведь сегодня споры, вытекающие из трудовых договоров в рамках корпоративных отношений, рассматриваются и в судах общей юрисдикции, и в арбитражных судах, что не всегда способствует формированию единообразной практики.

Следовало бы определиться и с вопросом о том, распространяются ли положения Постановления на крупные сделки и сделки с заинтересованностью, заключаемые такими субъектами экономических отношений, как государственные корпорации, государственные и муниципальные унитарные предприятия, бюджетные учреждения.

Степанов Дмитрий, партнер Адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", доцент НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук.

- Из позитивных моментов в рассматриваемом Постановлении я бы выделил: 1) определение правил распределения бремени доказывания по одному и второму виду сделок (п. 18, абз. 4 п. 24, п. 27); 2) формализацию критериев определения "крупности" для сделок с периодическими платежами (п. 13) - тут всякая определенность пойдет на благо оборота и юристов; 3) специальные правила определения течения сроков исковой давности для сделок, где был сговор (абз. 3 п. 2). Это новеллы, которые реально привнес ВС РФ, а потому здесь можно вести речь об известном правотворчестве ВС РФ, а не о пересказе или минимальной интерпретации текста закона.

Какие вопросы ВС РФ мог бы однозначно решить в этом Постановлении, но по тем или иным соображениям не решил, и по каким вопросам он лишь внес еще большую неясность?

Во-первых, это разъяснение о соотношении правил о крупных и заинтересованных сделках и порядке формирования исполнительного органа. В финальной версии Постановления (п. 5) нашла отражение позиция, согласно которой решение об образовании единоличного исполнительного органа (ЕИО), в том числе о передаче полномочий ЕИО управляющей компании (управляющему), и об избрании членов коллегиальных органов не требует отдельного одобрения в порядке, установленном для совершения крупных сделок или сделок с заинтересованностью. В целом такая позиция и ранее была очевидной. На мой взгляд, не стоит разъяснять то, что следует из буквального прочтения закона. ВС РФ мог бы указать нижестоящим судам, что такого одобрения не требует не только решение об избрании лица в ЕИО или иной орган, но и условия договора, заключаемого с ним. Однако как раз этого ВС РФ не сказал. А значит, директор будет и далее избираться простым или иным (требуемым по уставу или специальному закону) большинством голосов, как правило, участников (акционеров) корпорации, в то время как условия договора с директором, включая условия о выплате зарплаты, премий, золотых парашютов и пр., в одних случаях будут предполагать одобрение как крупная сделка, в других - как сделка с заинтересованностью. Но и этого ВС РФ не сказал! Иначе говоря, умные должны сами обо всем догадаться. Получается, что п. 5 Постановления не дает ответа на вопрос по существу, а в представленном виде лишь порождает новые вопросы. Моя позиция по данному вопросу была и остается простой: либо не стоило говорить вообще ничего, либо, если уж решили дать толкование, желательно высказаться вполне определенно, а именно: или (1) решение об избрании ЕИО или иного управленца должно приниматься в пакете со вторым вопросом повестки дня (об одобрении соответствующей сделки как сделки с заинтересованностью, а возможно, и крупной), или же (2) ни решение об избрании, ни условия договора с ЕИО не предполагают соблюдения режима экстраординарных сделок.

Во-вторых, я, конечно, полностью поддерживаю идею, что мировое соглашение должно предполагать соблюдение процедур внутрикорпоративных одобрений (п. 6 Постановления). Но, к сожалению, сказав "А", уважаемый Суд не сказал "Б": что нужно брать за основу в таком одобрении (скажем, должна ли скидка, предоставляемая по условиям мирового соглашения, одобряться как крупная сделка у стороны, проводящей ее по условиям мирового соглашения как отчуждение имущества? Как быть с прощением долга? А как должно соизмеряться принятие обязательства заплатить с ранее полученными одобрениями, например кредита? Учитывать ли штрафные санкции или одобрять лишь тело долга?). Боюсь, без направляющих практику разъяснений, пусть самого общего свойства, у корпоративных юристов появится еще больше вопросов, а значит, возникнет еще большая неопределенность в части того, как отныне одобрять мировые соглашения, причем для всех сторон такого соглашения.

В-третьих, в Постановлении решен вопрос одобрения заинтересованной сделки тогда, когда все акционеры признаются заинтересованными в ее совершении, но при этом есть заинтересованность другого лица (п. 27). Но вместе с тем остался нерешенным другой, более значимый для практики, вопрос - о кворуме на том собрании акционеров (участников), где незаинтересованными акционерами решается вопрос об одобрении сделки, в которой заинтересован отдельный (а не все) акционер. Напомню, что если прежде (до 1 января 2017 г.) этот вопрос решался простым большинством от всех незаинтересованных акционеров, то по действующему закону - как это задумывалось при проектировании норм новейшего законодательства - он должен решаться простым большинством от незаинтересованных акционеров, принимающих участие в голосовании (абз. 1 п. 4 ст. 83 Закона об АО). Однако как определяется кворум на таком собрании акционеров - закон не сказал, из-за чего на практике возникла сложность определения кворума на таком собрании, поскольку при буквальном прочтении закона кворума не собрать. Могло, но, увы, не появилось в Постановлении разъяснение, что кворум в данном случае определяется от числа всех незаинтересованных акционеров, при этом голоса заинтересованного акционера для целей определения кворума по данному вопросу не учитываются.

В любом случае это Постановление закрыло определенные лакуны, предоставив тем самым практикующим юристам и судьям больше определенности в решении их ежедневных задач. А значит, появление такого рода документов, причем довольно оперативное, можно лишь приветствовать!

Кузнецов Александр, кандидат юридических наук, магистр юриспруденции (РШЧП).

- Поправки, внесенные Законом N 343-ФЗ в корпоративное законодательство в части крупных сделок и сделок с заинтересованностью, представляли собой серьезную реформу соответствующих институтов. Как и всякие концептуальные изменения, эта реформа требует времени для ее восприятия или, условно говоря, привыкания (отвыкания от старых подходов). Важным подспорьем в этом процессе являются разъяснения высшего суда, поскольку они дают участникам гражданского оборота уверенность в том, как будет пониматься и применяться закон.

Разумеется, любой законодательный текст небезгрешен, поэтому очевидно, что постепенно накопилось определенное количество вопросов по новой редакции закона. Дополнительную путаницу вносили разъяснения ВАС РФ (Постановление N 28), которые были даны еще применительно к старой редакции закона, и было не вполне понятно, следует ли ими руководствоваться после 1 января 2017 г.

Комментируемое Постановление, несомненно, разрешает большую часть этих проблем. В его текст были перенесены все сохранившие актуальность позиции из Постановления N 28, а кроме того, включено обобщение судебной практики, сформированной после принятия разъяснений ВАС РФ.

Принципиально важными являются следующие положения.

1. В Постановлении сделана попытка по-новому посмотреть на вопросы исковой давности в случае предъявления так называемого косвенного иска, т.е. оспаривания участником (акционером) сделки общества (п. 2).

Большие разногласия в свое время вызвали поправки в ГК РФ, которые установили, что участник общества, предъявляя иск, действует как законный представитель общества (ст. 65.2 ГК РФ). Буквально это означало, что исковую давность следует исчислять в зависимости от того, когда о нарушении прав общества узнал его директор, даже если такой директор был в сговоре с контрагентом, что, очевидно, неверно. Было сложно согласиться и с тем, что исковую давность всегда следует определять в зависимости от того, когда о нарушении узнал участник, предъявивший иск, поскольку это создавало практически неограниченные возможности для манипулирования исковой давностью.

В Постановлении делается акцент на том, что по общему правилу срок исковой давности начинает течь в тот момент, когда о совершении оспариваемой сделки узнал директор, даже если он сам совершал ее, а в случае его недобросовестности (сговоре) - в тот момент, когда о сделке узнал другой директор (например, новый директор).

Лишь при отсутствии возможности исчислить исковую давность по директору, например из-за того, что сговорившийся с контрагентом директор сохраняет полномочия до момента предъявления участником (членом совета директоров) соответствующего требования, срок давности исчисляется с момента, когда об оспариваемой сделке узнал или должен был узнать участник (член совета директоров), предъявивший такое требование.

На практике это исключит злоупотребления, когда спустя длительное время после совершения сделки появлялся "не знающий" о ней участник (акционер), чтобы попытаться ее оспорить.

Решение, предложенное в Постановлении, полностью обоснованно и с догматической точки зрения, поскольку для третьих лиц общество является единым субъектом и совершенно недопустимо, чтобы исковая давность исчислялась по-разному в зависимости от того случайного факта, кто обратился от имени общества с требованием об оспаривании сделки (директор, член совета директоров или участник (акционер)).

2. Огромный шаг вперед делает Постановление в деле защиты третьих лиц. Одним из основных условий для признания крупной сделки недействительной называется недобросовестность контрагента, т.е. то обстоятельство, что он знал или заведомо должен был знать о том, что сделка являлась крупной и не была одобрена.