Учебный год 22-23 / Статья Основы учения о видимости права (Эртманн П_) ( Вестник ГП 2011 4)

ОСНОВЫ УЧЕНИЯ О ВИДИМОСТИ ПРАВА <*>

П. ЭРТМАНН

--------------------------------

<*> Перевод выполнен по: Oertmann P. Grundsatzliches zur Lehre vom Rechtsschein // Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht. 1930. Bd. 95. Heft 4. S. 443 - 465.

Пауль Эртманн (Paul Ernst Wilhelm Oertmann) (1865 - 1938) - экстраординарный профессор Берлинского университета и ординарный профессор университетов в Эрлангене и Геттингене. Свою исследовательскую деятельность посвятил римскому, германскому гражданскому праву, а также гражданскому процессуальному праву. Широкую известность приобрел благодаря своим комментариям к Германскому гражданскому уложению, а также разработке учения об основании сделки. - Примеч. ред.

Статья посвящена изложению основ учения о видимости права. Профессор П. Эртманн выступает за узкое понимание видимости права. В статье рассматриваются вопросы разграничения данного явления со сходными правовыми институтами: оспоримость юридической сделки, законная сила материально неправильного решения, защита владения, презумпции. Автор анализирует правовую природу видимости права на примере спорных случаев: приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, мнимое полномочие, уступка, законное представительство, ничтожный брак, поручение и т.д.

Ключевые слова: видимость права, публичная достоверность, защита доверия и добросовестности.

The article is devoted to the introduction of the "visibility of law" theory. Prof. P. Oertmann stands for narrow "visibility of law" definition. The article is considered the questions of delimitation of the phenomena with similar legal institutions: voidability of the legal transaction, legal validity of materially wrong decision, possession defense, and presumptions. The author examines the legal nature of the "visibility of law" as an example of controversial cases: the acquisition of property rights from a rightful alienator, sham authority, assignment, legal agency, void marriage, delegation, etc.

Key words: "visibility of law", public credibility, confidence and good faith defence.

1. О видимости права в последние десятилетия бесконечно много говорилось представителями профессионального сообщества и приближенными к нему [людьми], которые, впрочем, не смогли достичь хотя бы приблизительно единства взглядов о самом понятии, его значении и наименовании. В то же время это выражение, как мне кажется, постепенно становится все более употребительным, и принципиальные противники этого сегодня встречаются редко <1>. Все еще отсутствует крайне необходимое исследование содержания этого понятия в целом. И некоторые сторонники нового понятия, такие как Крюкман <2> и Нэндруп <3>, так расширили область его применения или так распространили его значение, что другой, более сдержанный защитник идеи видимости права Г. Мейер <4> "посчитал их объяснения пригодными лишь для того, чтобы дискредитировать теорию видимости права". Действительно, что должно значить, когда Крюкман в одной из своих работ, примечательных скорее темпераментом и богатством мыслей, чем самокритикой, вновь уверяет нас <5>: "Все есть видимость права", - чтобы немного позже отказаться от только что восхваляемого понятия и заменить его понятием правового владения! [чего стоит], когда Нэндруп в указанном сочинении намеренно рассматривает всякую давность как следствие видимости права, хотя, однако, в действующем праве - вопреки каноническому - давность, как известно, и начинает, и продолжает течь, невзирая на публичность подчиненного ей притязания или знания должника об этом. Такое возражение против своего учение Нэндруп <6> способен побороть крайне грубо и без малейшего отклика в действующем праве лишь с помощью неправдоподобной неопровержимой правовой презумпции существования доброй совести <7>.

--------------------------------

<1> К числу таковых также не относится, например, Гирке (ZHR, 70, S. 398), поскольку он считает принцип видимости права Г. Мейера (развитый в "Принципе публичности" (1909)) "в представленном объеме неустойчивым".

<2> Jahrbuch Dogm., 57, S. 1 f., особенно S. 96 f.

Статья: Основы учения о видимости права

<3> Rechtsscheinsforschungen, Best. 1 - 2, 1910 (см. об этом: Meyer, Deutsch. Litter. Ztg., 1912, S. 2549 f.), далее - Jahrb. Dogm., 75, S. 237 f.; Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben (Festgabe der jurist. Facultaten), 1929, Bd. III, S. 35 f.

<4> Rechtsschein, 1912, S. 13, 14.

<5> Jahrbucher, a.a.O., S. 162, 169.

<6> Jahrbucher, a.a.O., S. 292.

<7> Против этого см.: Mot., S. 296 - 297; ср. мой комментарий: 3. Aufl., Vorbem. F vor § 193 f., S. 716 (Z. 1). Не очень ясно: Kruckmann, Jahrb., a.a.O., S. 129.

2. Но если не принимать во внимание эти странности, для видимости права имеет значение отграничение сферы ее применения от родственных в известном смысле и случайно притягиваемых к ней явлений.

A. Сюда относится в особенности сфера оспоримых сделок, которую в остальном осторожный Герберт Мейер снова пытался связать с видимостью права <1>. Для него "оспоримость является проявлением действия материального права против видимости права, вследствие чего и ретроспективная сила оспаривания". Тогда оспоримая сделка в действительности была бы не чем иным, как мнимой сделкой, и принципиально не отличалась бы от ничтожной сделки, при которой также возможна видимость права (ср., например, по вопросу ничтожного брака § 1344 ГГУ). Но против этого говорят многочисленные основания: ведь тогда было бы сложно удовлетворительно объяснить срочность права на оспаривание (см., например, § 121, 124 ГГУ) - само истечение срока должно было возвести ничтожную сделку к действительной, также и когда лицу, управомоченному на оспаривание, не было известно об основаниях для оспаривания, и, как следствие, истечение срока со всей юридической силой нельзя отнести к воле лица, управомоченного на оспаривание. Еще более решающую роль играет возможность утверждения оспоримой сделки согласно § 144, для которого согласно абз. 2 не требуется соблюдения возможной формы сделки и которое вследствие этого находится в наиболее остром противоречии к подтверждению ничтожной сделки, действующему как новое заключение сделки согласно § 141, и которое поэтому почти повсеместно рассматривается наукой в качестве простого отказа от права на оспаривание. Против учения о видимости права следует привести аргумент, что сделка, заключенная под влиянием заблуждения, сама требует оспаривания, когда заблуждение стало известно окружающим, и в особенности известно или же узнаваемо для контрагента; в указанных случаях отпадает только обязанность по возмещению убытков в соответствии с § 1222, и господствующее сегодня учение отказывается от нее лишь тогда, когда не только ошибочность изъявленного вовне, но также и действительно желаемое стало известно другой стороне, и уже вследствие этого толкование в соответствии с § 133 ведет к справедливой правовой оценке.

--------------------------------

<1> Publizitatsprinzip, S. 97; Rechtsschein des Todes, S. 7.

Я не хотел этим сказать, что при создании правовых последствий оспоримой вследствие заблуждения сделки идея о видимости права не играла никакой роли. Но, по моему мнению, способом, предложенным Г. Мейером, проблему решить нельзя. Можно возвести обязанность лица, оспаривающего сделку вследствие заблуждения, возместить убытки к тому, что контрагент положился на видимость, а не на вообще действительную сделку; в случае же оспоримости сделка действительна, однако не вследствие видимости права, а на самом деле. При этом контрагент положился на видимость неприкосновенной, не только находящейся в неопределенном состоянии (schwebend) <1>, а совершенно действительной сделки. И тогда также правовые последствия этой ограниченной видимости права становятся менее обширными по сравнению с правовыми последствиями подлинной видимости права, которые будут оценены ниже. Конечно, можно подумать о правопорядке, который вообще не принимает во внимание необнаруженный и необнаруживаемый порок воли и который окончательно спасает совершившее волеизъявление лицо, невзирая на сделку, как в случае со скрытой оговоркой (§ 116). Но было бы бессмысленно, с одной стороны, предоставить стороне по сделке право на оспаривание из-за порока воли (как при заблуждении в соответствии с § 119 - 120) или возможность ссылаться на ничтожность (как при волеизъявлении в шутку в соответствии с § 118) и, с другой стороны, поставить контрагента в такое положение, как если бы порок воли в целом не имел места, а сделка была бы неприкосновенной. Иными словами, в случаях, предусмотренных в § 118 - 120, видимость права неприкосновенной сделки хотя и учитывается, но в известной и сильно ограниченной мере.

Статья: Основы учения о видимости права

--------------------------------

<1> Дословно, термин schwebend переводится как "в подвешенном состоянии". В настоящем переводе используется термин "сделка, находящаяся в неопределенном состоянии", который более употребителен в российской правовой литературе. Такой перевод был предложен И.Б. Новицким в переведенной им работе Л. Эннекцеруса "Курс германского гражданского права" (подробнее см.: Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М.: Изд-во иностранной литературы, 1950. С. 306). - Примеч. пер.

Скорее, здесь следует привести другие случаи ничтожных сделок, и мы ниже встретимся с таковыми при обсуждении подлинных, полностью действительных случаев видимости права. Но ГГУ слишком далеко от того, чтобы во всех случаях ничтожных сделок прямо открыть другой стороне по сделке или, в зависимости от обстоятельств, окружающим возможность ссылаться на видимость права. Эта возможность ни разу не была признана для всех случаев, основанных на пороках воли, ничтожной, а особенно - мнимой сделки (§ 117), хотя заслуживающие внимания политико-правовые основания здесь могли бы быть приведены в пользу такой возможности. Напротив, установлено, что ссылка на чисто мнимый характер сделки по правилу может быть противопоставлена также и добросовестному третьему лицу, полагающемуся на видимость (см. по этому вопросу мой комментарий к § 117, циф. 2c fs c с дальнейшими указаниями). В любом случае в целом нет недостатка в последователях противоположного мнения (к их числу в особенности относится Дернбург), которые, однако, больше обращаются к эмпирическим моментам, чем к позитивно-правовым основам. И, как известно, в ГГУ признаны важные исключения, в частности при уступке согласно § 405, 409. И как раз то, что при этом речь идет о предписаниях позитивного права, является доказательством отсутствия в действующем праве общего принципа, защищающего видимость права при мнимой сделке.

Подобным образом правовые последствия ничтожного брака совершенно не могут рассматриваться просто с позиции видимости права <1>. В некоторых случаях обращение к видимости права возможно, как, например, в случаях § 1344 - 1345 <2> или при регулировании так называемого путативного брака в пользу детей (§ 1699 <3>) и т.д. Но так называемый ничтожный брак имеет и такие последствия, которые никоим образом и никогда не могут быть удовлетворительно объяснены с помощью видимости права. Сюда относятся в особенности, с одной стороны, возможность подтверждения брака в свободной форме в случаях, предусмотренных в § 1325 <4>, с другой - строго гражданско-правовой (§ 1309 <5>), а также уголовно-правовой запрет ("формальное двоеженство") заключения нового брака до заявления о ничтожности первого брака по материально-правовым основаниям.

--------------------------------

<1> Kruckmann, Jahrb., a.a.O., S. 148 - 149, 179.

<2> Данные параграфы были отменены 1 августа 1938 г. - Примеч. пер.

<3> Данный параграф отменен 1 августа 1938 г. - Примеч. пер.

<4> Данный параграф отменен 1 августа 1938 г. - Примеч. пер.

<5> Данный параграф отменен 1 августа 1938 г. - Примеч. пер.

По этому и иным основаниям господствующее сегодня учение <1> давно решило усмотреть в ничтожном браке брак, способный стать ничтожным, который при его рассмотрении в свете общих сделочных категорий в основе своей находится намного ближе к просто оспоримой сделке, чем к собственно ничтожной, и формально отличается от оспоримого брака в действительности лишь известными, по существу менее существенными положениями, касающимися, в частности, круга лиц, заявляющих о пороке.

--------------------------------

<1> Kruckmann, Jahrb, a.a.O., S. 148 - 149 (недействительный брак описывается как случай видимости права).

B. В отношении объявления умершим я могу лишь частично следовать позиции Герберта Мейера. Само собой разумеется, что оно поначалу лишь создает опровержимую презумпцию (см. ГГУ § 18 <1>). Это положение не оспаривается также Мейером. И такая презумпция родственна видимости права (см. по этому поводу ниже п. "Е"), она может быть причислена к видимости права в широком смысле, отличаясь от подлинных случаев видимости права по существу лишь более слабым эффектом. Но объявление лица умершим имеет, наряду с этим, известные,

Статья: Основы учения о видимости права

относящиеся в особенности к семейному праву правопрекращающие последствия. И я не могу решиться увидеть в этих последствиях чистую видимость права и считаю попытку Мейера в этом направлении противоречащей действующему когда-либо праву. Объявление лица умершим, очевидно, рассматривалось в качестве преобразовательного государственного акта, действие которого отчасти создает лишь презумпцию, отчасти в действительности прекращает право.

--------------------------------

<1> Параграф 18 ГГУ отменен 15 июля 1939 г. - Примеч. пер.

Поскольку здесь мне, разумеется, не удастся более детально обосновать данную позицию, я охотно признаю остроумный подход Мейера, направленный на обоснование противоположного результата, и также соглашусь с ним в том, что отдельные предписания, в особенности в отношении нового брака одного из супругов, могут быть связаны с принципом видимости права.

Поскольку брак лица, объявленного умершим, в данном случае до сих пор не прекращен, а обоснована лишь опровержимая презумпция в пользу его прекращения, то второй брак его супруга(-ги) в отсутствие особого предписания вследствие бигамии сам по себе является ничтожным. Против этого неприемлемого результата направлен § 1348 <1>, но, как замечено, не против случая, когда оба лица при заключении нового брака были недобросовестными. В данном случае оказание содействия доброй совести лица, доверяющего "видимости права об объявлении умершим", естественным образом должно пойти на пользу также другому лицу, являющемуся, в свою очередь, недобросовестной стороной, поскольку добросовестность нового брака может быть только в пользу обоих супругов либо вообще отсутствовать. Иная оценка добросовестного и недобросовестного супруга имеет место согласно § 1350 <2> в отношении оспоримости нового брака, который должен дозволяться только добросовестной стороне.

--------------------------------

<1> Данный параграф был отменен 1 августа 1938 г. - Примеч. пер.

<2> Данный параграф был отменен 1 августа 1938 г. - Примеч. пер.

Что касается остальных позитивных последствий объявления лица умершим, то, напротив, как правило, речь идет по меньшей мере не только о чистой видимости права <1>. Это наиболее показательно, кроме прочего, в следующих двух случаях: согласно § 1420 ГГУ право мужа на управление и пользование имуществом жены при объявлении его умершим прекращается в момент, который считается моментом смерти. Если муж в действительности еще жив, то он может на основе предл. 2 абз. 1 § 1425 заявить иск о восстановлении прекращенных прав, и восстановление произойдет с момента вступления в законную силу судебного решения согласно предл. 1 абз. 2 <2>. Это совершенно не согласуется с допущением о чисто декларативной природе судебного решения. Речь в данном случае может идти не о чистой видимости произошедшего прекращения права мужа на управление имуществом, заявить требование о котором могут жена или третье лицо при наличии добросовестности, но право между тем действительно прекратилось, и это прекращение вплоть до вступления в законную силу решения о восстановлении повлекло в полной мере свои последствия, которые также, однажды наступив, уже не могут впоследствии снова прекратиться.

--------------------------------

<1> Другое - Meyer, S. 24, 30 (Zeitschrift fur Handelsrecht, Bd. XCV).

<2> Автор дает пояснения к § 1425 в редакции, действовавшей до 1 июля 1958 г. В актуальной редакции положения § 1425 не содержат описываемую им ситуацию. - Примеч. пер.

Подобным образом происходит с общностью благоприобретенного супругами имущества. Она прекращается согласно § 1544 <1> вследствие объявления мужа умершим, и согласно § 1545 <2> разделение имущества также происходит (согласно буквальному смыслу) в случае объявления умершим, даже если муж еще жив и брак должен оставаться в силе. Этот точный буквальный текст закона совершенно не согласуется с создающим допущение чистой видимости права эффектом объявления мужа умершим. Это же имеет место в отношении § 1547 <3>, которому полностью соответствует § 1425. Согласно § 1547 неправомерно объявленный умершим супруг может подать иск о восстановлении имущественной общности, и восстановление общности произойдет в соответствии с § 1548 <4> со

Статья: Основы учения о видимости права

Известно также, что видимость смерти, созданная посредством объявления лица безвестно отсутствующим, по всем правилам является политико-правовым основанием для обсуждавшихся здесь и иных последствий, уничтожающих право. Но их применение в позитивном правопорядке является совершенно иным, чем в подлежащих обсуждению ниже случаях (добросовестное приобретение и т.д.): там правовое последствие, установленное законом, является позитивно выраженным в качестве единого для многих случаев, поскольку положение в действительности таково, что действительность этого определенного правового последствия или правового положения уже имеет место: предположительно тот, кто объявлен в качестве умершего, в действительности мертв и отсюда его предыдущее имущественное положение уже уничтожается. Но закон также в противоположном случае в интересах защиты оборота может прекратить данное имущественное положение при любых обстоятельствах. Напротив, в случаях добросовестного приобретения закон создает возможность для наступления известного правового результата, когда в конкретном случае наступает видимость права и на основе доверия к этому был осуществлен правовой акт.

Схож со случаями первого вида, если приводить лишь только один пример вместо множества, случай с арестом имущества: предметами, подходящими для целей обращения взыскания, являются, по смыслу идеи права, только лишь имущественные предметы должника. И поскольку через владение ("обладание") этими предметами создана высокая вероятность его права на такие вещи, то § 808 ГПУ позволяет считать такое владение достаточным обязательным условием для всех случаев ареста имущества - нарушение распоряжения об аресте имущества наступает прямо по закону, и третьему управомоченному лицу предоставляется возможность посредством иска против принудительного исполнения взыскания (§ 771 ГПУ) осуществить свое право, "препятствующее отчуждению".

C. Согласно Крюкману <1> видимость права должна играть значительную роль также в процессуальном праве, в частности юридическая сила - неверного с позиции материального права - решения может быть понята лишь с позиции видимости права. Я должен возразить ему самым решительным образом, принимая во внимание взгляды обеих противоборствующих сторон о сущности юридической силы. Если рассматривать видимость права вслед за Пагенштехером и его единомышленниками с позиции материального права, то неверное решение об удовлетворении иска создает стоящее за ним притязание, в то время как решение, в соответствии с которым в иске неправомерно отказывается, это притязание уничтожает. Вступившее в силу решение создает, само собой разумеется, не какую-либо видимость права, а лишь подлинное, неприкосновенное, а не только презюмируемое правовое положение. Поскольку посредством процессуального разбирательства возникла видимость отражения в решении истины, то, разумеется, оно является достаточным основанием как для самого статуса решения, так и для правового эффекта, придаваемого решениям в силу закона. Но ни в коем случае вследствие решения не возникает чистая видимость права; при таком подходе можно было бы перепутать друг с другом условие и правовой эффект решения или приравнять их друг к другу, что не имеет никакого смысла.

--------------------------------

<1> Jahrb., S. 156 f.

Но, по моему мнению, также более обоснованное чисто процессуальное действие законной силы не могло бы привести к иному результату. Согласно такому подходу также законная сила, если она не согласуется с истинным положением дел, приводит к изменению правового положения. Но такое правовое положение является не материально-правовым притязанием, создаваемым или прекращаемым посредством решения, а чисто процессуальным правоохранительным притязанием. Наличная видимость права является достаточным основанием для принятия решения аутентичного установления политико-правового основания придаваемого решению качества законной силы. Видимость права, однако, не является основанием для законной силы решения, а, напротив,

Статья: Основы учения о видимости права

считается лишь последствием последней. Законная сила как таковая наступает в отношении всех лиц, а не в отношении тех, кто полагается на нее, основываясь на видимости права; она создает правовое последствие, а не только возможность такого правового последствия.

D. На первый взгляд кажется очевидным связать правовое значение владения, а точнее, защиты владения, с идеей видимости права. Это, в частности, делает Крюкман, притом что он приравнивает свое расширительное толкование понятия "правовое владение" по форме к видимости права.

Но в действительности привлечение мысли о владении в область видимости права не имеет под собой совершенно никаких оснований, на что уже совершенно верно указал Г. Мейер <1>. Я совершенно не хочу придавать основной вес тому, что владение в нашем действующем праве, как известно, признано только в отношении вещей в качестве неограниченного, так называемого владения вещами и ограниченного, так называемого правового владения. Совершенно недопустима мысль в духе идей свободного права ("Freirechtlerei" <2>) без малейшего позитивно-правового основания к тому о распространении владения сразу на все случаи фактической видимости, соответствующей "долженствованию" в праве. Посредством такого расширения сферы применения мы оставляем далеко позади нас известное позднесредневековое распространение владения на область "укорененного вещного" права, хотя со времен Савиньи авторитетная наука уже давно отошла от этого и создатели ГГУ сознательно отказались от этого. Еще важнее следующая точка зрения: при защите владения защищается фактическое положение (а именно господство над вещью) как таковое и в случае необходимости - также вопреки праву, даже в противоположность бесспорному, возможно, принадлежащему владельцу по всем правилам праву. Привлечение понятия видимости права подошло бы, возможно, правопорядку, который дает владению защиту лишь с позиции предполагаемой собственности и рассматривает его примерно в духе Иеринга и родственных ему теорий о защите владения, согласно которым владение, как правило, рассматривается как подлежащая защите опредмеченная собственность. Но эта позиция имеет мало значения как для правильно понятого римского права, так и действующего гражданского права, как уже следует из принципиальной недопустимости петиторных возражений в процессе устранения нарушения владения (§ 863). Владение защищается не как видимость права, но ради него самого, поскольку оно (ср.: Dernburg, Pandekten I, § 170 в старой редакции) выражает фактический общественный порядок, который не должен быть поколеблен частным самоуправством. От подлинного права, напротив, защита владения должна отклоняться: владение, само не являясь таковым, хотя и создает право, но это право является лишь временно действительным, так как может быть подвергнуто петиторным искам подлинного собственника. Правовые последствия владения вытекают из чисто фактического состава как такового, исходят из возможно мягких условий, в то время как видимость права действует лишь в пользу того, кто ей доверяет. В пользу этого говорят более сильные правовые последствия видимости права: она придает лицу, защищаемому посредством нее, окончательную неприкосновенную правовую позицию, в то время как владение придает лишь особое, скорее отличающееся от подлинного права противника право владения.

--------------------------------

<1> Rechtsschein des Todes, S. 9 - 10.

<2> По-видимому, термином "Freirechtlerei" автор в ироничной форме ссылается на школу "свободного права", получившую развитие в Европе в начале XX в. - Примеч. пер.

Конечно, с владением при известных особых условиях связаны другие последствия, при которых пропадает выявленное отличие его действия от видимости права: добросовестное владение на правах собственника (Eigenbesitz) ведет, как известно, по истечении 10 лет непрерывного владения к приобретению собственности посредством приобретательной давности. И по этому поводу необходимо сказать, пожалуй, только то, что это квалифицированное действие владения следует связать с мыслью о видимости права. Нэндруп недавно попытался обосновать эту идею с соблюдением всех формальностей в своей статье в юбилейном сборнике, посвященном Имперскому суду. Была ли его попытка полностью успешной, не будет рассматриваться в этой статье, не останавливающейся на мелочах. Но во всяком случае между давностью и последствиями видимости права существуют серьезные различия. Такие различия затрагивают только или главным образом сферу коммерческого оборота: существует видимость наличия правомочия у лица, с которым приобретатель совершает сделку по приобретению или в отношении которого он совершает волеизъявление. Напротив, при приобретении владения в результате истечения приобретательной давности у приобретателя по давности существует видимость собственного права, которая со временем превращается в действительное право. Кроме прочего, как мы еще увидим, доверие к видимости права в области коммерческого оборота по меньшей мере защищается лишь в той мере, в какой видимость права была создана либо собственным поведением прежде управомоченного лица, либо тем или иным образом, созданным административным институтом или предписанием, в то время как при приобретении в силу

Статья: Основы учения о видимости права

приобретательной давности учитывается только добросовестность приобретателя и длительность владения, а не происхождение полученного владения. При этом приобретательная давность вмешивается как раз там, где отсутствует возможность мгновенного добросовестного приобретения на основании видимости права. Приобретательная давность в меньшей степени является случаем применения видимости права и скорее выступает в качестве замены приобретения в силу видимости права - замены, которая, с другой стороны, в связи с требованием о длительном сроке владения и протяженном действии доброй совести подчиняется более сложным условиям.

E. Наконец, нельзя просто приравнять широкую область правовых, и в особенности законных, презумпций к идее видимости права. Этого не делал и Г. Мейер; он подчеркивал <1> в большей мере, что правовая презумпция и видимость права хотя в конечном итоге выросли из одинакового основания, должны быть отделены друг от друга. Еще более решительно это различие проводит Крюкман, который даже Мейера и Гедемана <2> упрекает в обычной для него резкой форме в предполагаемом недостаточном различении <3>, <4>. В действительности различие между ними очевидно: видимость права может быть причиной, по которой доверившееся ей лицо получает окончательную защиту, подобно тому как если бы голой видимости соответствовало истинное правовое положение. Напротив, презумпция может быть опровергнута по меньшей мере во всех обычных случаях; она имеет если и не исключительно, то преобладающим образом процессуальное значение, влечет перераспределение на другое лицо и без того существующего бремени доказывания.

--------------------------------

<1> Rechtsschein des Todes, S. 12 - 13; см. также: ZHR, 81, S. 407.

<2> Die Vermutung, S. 238 f.

<3> Jahrb., a.a.O., S. 110 - 111, 149.

<4> С другой стороны, Эренберг (Handb. d. Handelrechts, 1, S. 622) рассматривает презумпцию как особый случай видимости права, правда, со "слабым влиянием"; против этого см.: Meyer, ZHR, a.a.O.

Пожалуй, однако, оба правовых феномена имеют полностью или же преобладающим образом идентичное происхождение. Они оба основаны на признании однажды фактически существовавшей видимости также для правового преобразования. И по меньшей мере возможно, что наиболее значимые случаи правовой презумпции имеют то общее с внешним обликом видимости права, что при этом недостаточно было неведомо откуда возникшей действительности, ведь [видимость права] должна зависеть от основания возникновения этой действительности. Так обстоит дело в особенности в случае презумпции существования собственности в пользу владельца движимой вещи (§ 1006). Как добросовестность приобретателя относительно права отчуждателя согласно § 935 не приносит никакой пользы, когда вещь против воли лица, которому она принадлежит, выбыла из его рук, так и презумпция собственности не должна действовать "во вред более раннему владельцу, у которого вещь была украдена, потеряна или выбыла иным образом". Исключение из этого негативного требования в пользу денежных средств и ценных бумаг на предъявителя является общим для двух случаев: приобретения права собственности и презумпции права собственности. Напротив, представленное в § 932 требование добросовестности для приобретения собственности при презумпции на основе § 1006 остается без внимания: если владелец является также действительным собственником, то нет оснований обращаться к доброй совести; если же он не собственник, то это означает, что презумпция собственности должна быть уже или скорее может быть опровергнута, и тогда § 1006 более не применяется.

Подобным образом оформляются отношения в сфере правового регулирования поземельной книги. Внесение записи в поземельную книгу создает согласно § 891 презумпцию достоверности, и от доброй совести оно здесь, конечно, более не зависит. В добавление к этому в пользу приобретателя действует согласно § 892 публичная достоверность поземельной книги, если только ему не было известно о недостоверности сведений в ней или в нее не была внесена запись о возражении. Следовательно, и здесь отношения таковы, что презумпция по своим условиям - условию о наличии добросовестности <1> (производящему более ограниченное действие - допустимость опровержения!) - легче по сравнению с возможностью приобретения от неуправомоченного.

--------------------------------

<1> То, что к "добросовестности", согласно вещному праву, предъявляются разные по строгости требования в отношении движимых и недвижимых вещей, всем известно.

Статья: Основы учения о видимости права

Совершенно схожей является ситуация со свидетельством о праве на наследство: оно создает согласно § 2365 ГГУ - опровержимую - презумпцию достоверности. И наряду с этим согласно § 2366 тот, кто приобретает от неподлинного наследника в соответствии со свидетельством о праве на наследство, попадает в такую ситуацию, как будто он приобрел от подлинного наследника, за исключением случая, когда он знал о ложности свидетельства.

Впрочем, необходимо подчеркнуть следующее: внесение записи в поземельную книгу и свидетельство о праве на наследование создают сначала лишь презумпции, которые должны отличаться от видимости права в узком смысле. В то время как они тем не менее (§ 892, 2366) в добавление к этому создают возможность подлинного окончательного приобретения, они создают не только презумпции, но и, с другой стороны, также подлинную видимость права. Они имеют двойное значение, что ни в коем случае не относится ко всем иным презумпциям.

3. Уже из обсуждавшихся до этого случаев неоднократно явствовало признание того важного принципа, что фактически существующее в жизни должно учитываться также и без учета его правовой соразмерности, вопреки подлинному праву. Само собой разумеется, можно без труда увеличить количество примеров, но более детальный подход к этому в рамках чисто программной статьи невозможен. С другой стороны, было показано, что применение руководящей идеи о "нормативном действии чисто фактического" <1> в отдельных случаях обнаруживает самое большое разнообразие. Подводить все эти случаи под руководящую идею видимости права, как это, по-видимому, хотел сделать Нэндруп, кажется мне едва ли возможным, в лучшем случае бесполезным и сбивающим с толку. Существует старое правило логики, что любое увеличение объема понятия может быть осуществлено лишь за счет богатства его содержания. И, таким образом, понятие видимости права, которое в действительности является столь всеобъемлющим, кажется мне с научной точки зрения имеющим в лучшем случае сомнительную ценность, как это утверждали Нэндруп и также по сути Крюкман <2>. Видимость права при этом содержит в себе разнообразные проявления: например, при объявлении умершим наряду с основополагающим значением презумпции она имеет также известные семейно-правовые преобразовательные, правопрекращающие последствия, и посредством этого в пользу общей политико-правовой мысли на задний план вытесняются большие различия позитивно-правового выражения. Qui trop embrasse, mal etreint.

--------------------------------

<1> Эти слова принадлежат Г. Еллинеку (они употреблены им в наиболее широком контексте).

<2> Jahrb., a.a.O., S. 189.

В противоположность этому, по моему мнению, речь может идти о том, чтобы вместо этого в известном смысле возможного, но догматически больше не имеющего ценности понятия видимости права добиться более узкого понятия, которое показывает ту меру единства правового значения, которая позволяет сделать возможной его единую правовую оценку.

И такое более узкое понятие, как мне кажется, можно позаимствовать из действующего права, - конечно, уже не в силу необъяснимой естественно-правовой необходимости! Оно охватывает случаи, которые Вельшпахер в своей превосходной книге <1> (на мой взгляд, лучшей из всей предшествующей литературы) обобщил с позиции "доверия к внешнему фактическому составу в гражданском праве".

--------------------------------

<1> См. название прямо в тексте (Wien, 1906).

4. Относительно видимости права в этом узком, но, по моему мнению, для позитивной правовой оценки единственно верном смысле должны иметь место следующие ниже замечания.

Проблема видимости права в этом смысле связана исключительно с вопросом, могут ли и насколько известные правовые последствия - приобретение права, освобождение от долга и т.д. - возникнуть в результате актов в сфере коммерческого оборота, когда в лице контрагента по сделке не выполнены все условия, от которых может зависеть наступление правовых последствий, а в большей мере представлена лишь только чистая видимость наличия этих в действительности отсутствующих условий.

Когда и поскольку в этих случаях можно довольствоваться видимостью права, то можно совершенно осознанно при этом не считаться в целях защиты оборота со строгими правовыми последствиями, которые в отсутствие условия действительности должны превратить сделку как таковую в недействительную. Этому одновременно благоприятствует динамический интерес оборота или иначе - интерес приобретения за счет

Статья: Основы учения о видимости права

статичного интереса ценности сохранения наличного правового положения. Едва ли, само собой разумеется, общий прародитель большинства современных законодательств - римское право - вовсе никогда не обращалось к такой оценке, и когда в наш век оборота, за исключением таких отдельных одухотворенных и темпераментных индивидуалистов, как Биндинг <1>, - защита оборота почти повсеместно рассматривается как соразмерная, почти само собой разумеющаяся, не следует, однако, никогда забывать, что в действительности была воспринята позиция в пользу одного из двух основных и по меньшей мере одинаково заслуживающих защиты интересов.

--------------------------------

<1> Die Ungerechtigkeit des Eigentums-Erwerbs vom Richteigentumer. Dekanatsprogramm, Leipzig, 1908 (см. об этом: Reubecker, Archiv f. Strafrecht, 55, S. 145 f.).

При осознанной оценке в качестве само собой разумеющихся должны учитываться два следующих положения: во-первых, такая защита доверия может быть признана лишь постольку, поскольку этого безусловно требуют интересы оборота. Во-вторых, носителю интереса сохранения существующего правового положения, которому угрожает такое признание защиты доверия, должно быть предоставлено по возможности значительное возмещение вреда. Оба положения наше действующее частное право выполнило почти что полностью удовлетворительно. Первое будет рассмотрено более подробно далее. Что касается второго, то достаточно указать на ответственность за неосновательное обогащение, которая возлагается на лицо, которое в силу защиты доверия действительно распорядилось чужими правами. В особенности, согласно предл. 1 абз. 1 § 816 при безвозмездном распоряжении вместо него ответственность тут же возложена на приобретателя согласно предл. 2. Если бы не дополнение посредством этого имеющего значение предписания, полемика Биндинга против защиты доверия была бы практически не принята во внимание, и в отношении защиты доверия никогда не удалось бы выявить правильную точку зрения для оценки.

Нельзя одобрить нападение Биндинга на защиту доверия, поэтому, с другой стороны, скорее вызывает возражение способ, которым Кобан стремится расширить признанные границы [видимости права] с привлечением политико-правовых аргументов <1>. Он требует, чтобы "всякое приобретение от фактического владельца вещи подлежало защите", так же как это имеет место в отношении денежных средств и ценных бумаг на предъявителя в соответствии с действующим законодательством. Относительно этой позиции я выскажусь более детально, а здесь отмечу только, что нерешенным в позиции Кобана остается вопрос, намерен ли он рассматривать в качестве незначительного только порок права распоряжения предшественника или также порок его личной способности распоряжаться. При буквальном толковании его позиция охватывает лишь случаи второго вида. Но по крайней мере вызывает сомнение, действительно ли он намерен зайти так далеко, пытаясь оправдать возможность утраты права прежним собственником через особого рода поблекшую вину, о которой вообще нельзя говорить по меньшей мере в отношении несделкоспособных лиц. Кобан преимущественно основывается на аналогии с правовым регулированием поземельной книги, в которой защита доверия не зависит от "обстоятельств, повлекших неправильную запись в поземельной книги". Последнее верно, но не служит доказательством. Так как поземельная книга является публичным учреждением, которое пользуется публичной достоверностью, то на ней должен основываться оборот при любых обстоятельствах. Противоправное внесение записи допустить намного проще, чем приобретение владения движимыми вещами против воли собственника. Если в действительности имел место такой случай, собственник, которому был причинен ущерб, имеет право требовать возмещения убытков от виновных служащих, а согласно более актуальному правовому регулированию - от способного к предоставлению (leistungsfahig) государства.

--------------------------------

<1> Zwei Fragen aus dem Burgerlichen Rechte, 1909, S. 100 f.; см. против: H. Meher, Rechtsschein des Todes, S. 16 (Anm. *).

Насколько по-разному оцениваются в законе случаи приобретения движимых и недвижимых вещей, следует уже из разных требований к необходимой для такого приобретения добросовестности, которая, как известно, в первом случае согласно § 932 исключается при незнании по грубой небрежности, во втором - согласно предл. 2 абз. 1 § 892 только при положительном знании о недостоверности записи в поземельной книге. Наконец, выдвинутый Кобаном общий принцип "обладание на собственный риск", который он хотел приравнять к знаменитому высказыванию Иосифа Унгера "действие на собственный риск", имеет более чем сомнительное значение, поскольку данный принцип содержит очевидную однобокость по отношению к существующему в пользу будущего. В "действии на собственный риск" речь идет об осуществлении интереса лицом, находящимся под угрозой. Принятие

Статья: Основы учения о видимости права

такого риска не требует от него совершения чего-то несправедливого. Такое лицо отвечает лишь за собственное эгоистичное поведение и может самостоятельно решить, является ли принятие риска слишком высокой ценой за надежду на успех, к которому оно стремится. Напротив, в соответствии с принципом "иметь на собственный риск" лицо, остающееся совершенно пассивным, возможно, совершенно неспособное к совершению превентивных мер, может быть лишено своих прав ради защиты оборота. Грабители и подобный им сброд, но прежде всего укрыватели имели бы удачные дни, поскольку с гораздо меньшим риском по сравнению присущим предыдущему правовому состоянию, с упавшей до точки замерзания опасностью регресса они могли бы поспешно сбыть с рук краденое имущество. Для меня почти непостижимо, как могло быть предложено столько безрадостное преобразование права.

В остальном следует сказать следующее.

A. Видимость права покрывает в коммерческом обороте не собственно пороки фактического состава, а только порок в условиях действительности <1>. По смыслу и буквальному значению соответствующих предписаний несомненным <2> и неоспоримым является особенно то, что отсутствие или неполнота сделкоспособности предшественника не могут быть сглажены добросовестностью приобретателя <3>. Малозначительными являются также отсутствие или пороки фактического состава приобретения. В особенности отсутствующее вещно-правовое соглашение не может быть исцелено доброй совестью приобретателя, например, если оно возникло не из-за отсутствия согласия сторон, а было оспорено или оспаривается вследствие заблуждения.

--------------------------------

<1> См. по поводу отличия мою работу "Rechtsbedingung" (1924, S. 1 f.).

<2> См.: также: H. Meyer, Das Akzept, 1918, S. 29.

<3> См.: Biermann, Kommentar zu § 932 (Z. 6 h a. E.).

B. Иначе дело обстоит в отношении чистых условий действительности, которые не принадлежат к собственно составу и поэтому не требуют возможного соблюдения формы сделки (см., например, § 167.2, 182.2 ГГУ), в частности собственности отчуждателя, его же одобрения на распоряжение неуправомоченным лицом (§ 185), наличия полномочия действовать в качестве представителя при заключении сделки и т.д. В этих случаях недостаток необходимого условия в высшей степени компенсируется предназначенной для их наличия видимостью права. При этом, однако, можно в принципе выделить отдельно три возможных ступени действия видимости права.

A. Наиболее радикальным решением было бы ставить наступление правового результата в зависимость не от объективного наличия условий действительности, а от того, что приобретатель субъективно поверил в наличие таких условий или, можно добавить, со своей позиции вправе был поверить в это. Но даже Кобан не доходил до такого радикализма, который требует по меньшей мере того, чтобы "отчуждатель был фактическим обладателем вещи", т.е. чтобы существовала известная объективная основа для допущенной приобретателем видимости права. Ясно, что в действующем праве такого рода правовое преобразование не предусмотрено. Не положено оно также в основу обращения денег и ценных бумаг на предъявителя, поскольку при их обороте вред не причиняется, когда вещь выбыла из рук собственника без его воли согласно § 935.2. Но и здесь требуется, чтобы отчуждатель имел владение и вместе с ним по меньшей мере объективную внешнюю видимость управомоченности. Не вызывает возражений, что уже по этой причине в отсутствие такого владения не могут быть восстановлены приобретение и сделочный состав передачи права собственности, поскольку также невладелец может посредством уступки притязания на собственность (§ 931) без труда создать фактический состав. И как раз этот случай образует пробный камень для сказанного здесь: если бы в случае с деньгами и ценными бумагами на предъявителя добросовестное лицо могло бы приобрести собственность просто посредством cessio vindicationis у любого неуправомоченного лица без внимания к созданной на основании его владения видимости права, то в нашем исключительном случае требовалось бы, чтобы видимость права в действительности существовала бы только в субъективном представлении приобретателя. Но в действующем праве не так: особое регулирование денег и ценных бумаг на предъявителя ("соответствующих предписаний") представлено в сравнении с § 935.1, т.е. выбытие из рук помимо воли собственника вещей не вредит приобретению. Такое особое регулирование и относится, в свою очередь, лишь к предшествующему § 934. Сообразно с этим передача притязания на собственность через неуправомоченное лицо лишь тогда ведет к приобретению добросовестным лицом, когда неуправомоченный отчуждатель по меньшей мере был опосредованным владельцем вещи, подлежащей передаче в собственность, т.е. по смыслу действующего права тем не менее имел известную фактическую власть над вещью, во всяком случае между ним и непосредственным владельцем существовала причинная связь, что создает объективную основу для видимости права. Например, A. передает добросовестному B. акции, которые принадлежали C., но были помещены A. на хранение у банкира D. В