ИГПЗС учебный год 2023 / 39_Retseptsia

24

Понятие рецепции права. О сущности явления, называемого «рецепцией римского права».

Термин «рецепция», происходящий от латинского слова «receptio» (т.е. прием, принятие), применяется для обозначения заимствования и усвоения каким-либо обществом культурных достижений другого общества. Соответственно этому рецепцией права называют в юридической науке восприятие той или иной страной элементов правовой культуры другой страны.

Очевидно, что ни при каких обстоятельствах не может быть перенесено из одной страны в другую право в целом. Понятие «рецепция права» носит в этом смысле несколько условный характер. На самом деле речь может идти о рецепции лишь какой-то части чужого права. Это могут быть отдельные правовые нормы или совокупности норм — правовые институты. Это может быть юридическая терминология или понятийный аппарат. Кроме того, рецепироваться могут выработанные в чужом обществе отдельные правовые идеи или целые правовые доктрины.

Многие правоведы понимают под рецепцией права любое восприятие какой-либо страной элементов правовой культуры другой страны, всякий перенос правовых форм из одного общества в другое. Так, польский ученый Ю. Бардах считает, что рецепция права может совершаться в качестве не только добровольного, но и навязанного силой восприятия чужих правовых норм. По его мнению, необходимо различать «рецепцию принудительную и добровольную» (reception forcee’ et volontaire).¹

Как рецепция права часто описывается в юридической литературе происходивший в XVII–XX вв. процесс распространения права ряда европейских стран (Англии, Испании, Португалии, Франции) на территориях, превращенных ими в свои колонии (в Северной и Южной Америке, Азии, Африки).²

В качестве рецепции права традиционно рассматривается в юридической литературе и восприятие элементов права Древнего Рима средневековыми государствами Западной Европы.

На мой взгляд, явление насильственного навязывания какому-либо обществу элементов права другого общества нельзя ставить в один ряд с феноменом добровольного восприятия чужих правовых форм. Распространение права европейских стран на захваченных ими территориях было неотъемлемой частью общего процесса европейской колониальной экспансии и служило целям упрочения европейской колониальной администрации в американских, азиатских и африканских обществах, поддержания созданной в их рамках европейскими колонизаторами системы колониальной эксплуатации.³ Добровольное же восприятие элементов иностранного права совершается на принципиально иных основаниях и в совершенно других целях. Оно диктуется не принуждением со стороны общества, выработавшего рецепируемое право, а потребностями общества, воспринимающего его.

Поэтому более правильной представляется мне позиция тех правоведов, которые считают рецепцией права не всякое перенесение права из одного общества в другое, а лишь добровольное восприятие чужого права. К подобным правоведам относится, в частности, профессор Фрайбургского университета Ф. Прингшайм, который в своей статье «Рецепция», посвященной теоретическим аспектам рассматриваемого нами явления, связывает с понятием «рецепция права» только добровольное восприятие той или иной страной права другой страны, противопоставляя такое восприятие «навязыванию» чужого права.⁴

Распространение права какой-либо страны на чужие территории может происходить также в процессе переселения на эти территории части ее жителей и создания так называемых переселенческих колоний. Уильям Блэкстоун писал в своих «Комментариях к английскому праву»: «Если необитаемая страна будет открыта и заселена английскими подданными, то все существующие на тот момент английские законы, составляющие прирожденное право каждого подданного, немедленно вступают там в силу».⁵ При этом английский правовед замечал, что право Англии действует здесь лишь в том объеме, в каком оно применимо к положению колонистов и к условиям возникшей переселенческой колонии. В подобных случаях отсутствует «насильственное привнесение чужеземного права», но нет здесь и добровольного восприятия чужого права, т. е. его рецепции. Распространение права какой-либо страны на территорию другой страны через посредство переселенческих колоний представляет собой явление особого рода, хотя в юридической литературе его нередко именуют рецепцией права.

Один из наиболее ранних случаев рецепции права в мировой истории упоминается в сочинении Тита Ливия «История Рима от основания города». Описывая переход всей полноты государственной власти в римском обществе к децемвирам, произошедший в 302 г. от основания Рима (в 451 г. до н.э.), древнеримский историк заметил, что «в награду за дальность путешествия, а также как люди, сведущие в чужеземных законах, что было сочтено полезным для создания нового законодательства, звания децемвиров были удостоены три посла, побывавшие в Афинах».⁶ Далее Тит Ливий сообщил, что децемвиры составили десять таблиц законов. Спустя некоторое время к ним были добавлены еще две таблицы и таким образом был создан «настоящий свод римского права» — так называемые «Законы XII таблиц». Данное событие описывается также в «Дигестах Юстиниана» в отрывке из сочинения древнеримского юриста Помпония. При этом о децемвирах говорится, что «через них были добыты законы из греческих общин (per quos peterentur leges a Graecis civitatibus»).⁷

Некоторые ученые подвергают сомнению достоверность факта заимствования римлянами древнегреческих законов.⁸ Однако сообщения об этом заимствовании присутствуют в произведениях многих древнеримских писателей.⁹ Цицерон и Гай указали даже на конкретные правовые нормы, заимствованные римлянами у греков.¹⁰ По всей видимости, и принятая римскими законодателями группировка правовых норм по таблицам имеет греческое происхождение. Плутарх писал, что законы Солона были начертаны на деревянных таблицах.¹¹

Рецепция греческого права в Риме, скорее всего, действительно имела место. Однако объем заимствованного правового материала был небольшим. Римляне восприняли лишь отдельные нормы и формулировки афинского законодательства, а также способ группировки правовых установлений по таблицам.

Указанный случай можно считать классическим образцом рецепции права. Древнеримское общество имело в момент восприятия древнегреческого права приблизительно такую же социально-экономическую и политическую организацию, каковая существовала в общинах Древней Греции. Римляне заимствовали древнегреческие законы добровольно, без малейшего насилия извне.

В историко-правовой науке считается вполне доказанным факт заимствования римлянами юридических норм и терминов, выработанных другими древними народами, в эпоху расцвета римского права — в так называемый «классический» период его эволюции.¹²

Отсюда можно сделать вывод, что восприятие каким-либо обществом элементов чужого права совсем не является следствием незрелости его правовой культуры. Напротив, рецепция чужого права предполагает довольно высокий уровень развития последней как в обществе, из которого заимствуется право, так и в обществе, заимствующем чужие правовые нормы.

Очевидно, что из одной страны в другую могут быть перенесены лишь правовые нормы, выраженные в некой абстрактной форме. Нормы, неразрывно связанные с практикой повседневного поведения людей, существующие только как неотъемлемая часть этой практики, не могут быть перенесены сами по себе в другую страну. История не знает поэтому такого феномена, как рецепция обычного права.

Рецепция правовых норм, возникающих в практике судопроизводства, оказывается возможной лишь после того, как эти нормы получают письменную форму выражения и при этом приобретают качество абстрактности. Судебное решение является казуистическим по своему характеру, т.е. неразрывно связано с рассмотренным в суде конкретным конфликтом между определенными лицами. Поэтому предметом рецепции, как показывает исторический опыт, становится не само по себе судебное решение, а извлеченный из него принцип решения конфликтов определенного рода.

Наибольшей степенью абстракции обладают по обыкновению нормы законодательства. Поэтому рецепция права на практике чаще всего выступает в виде рецепции законов. История права знает случаи, когда в какой-либо стране заимствуются не отдельные законы, а целые кодексы. Чаще всего это кодексы частного права.

Рецепция частного права составляет явление более распространенное в истории, нежели рецепция норм публичного права. И это вполне закономерно. Правовые нормы, закрепляющие систему государственной власти в каком-либо обществе, оформляющие функции действующих в нем государственных органов, более прочно связаны с традиционными устоями данного общества, с конкретным соотношением классовых сил, с особенностями доминирующего типа политического сознания. Оторванные от своей родной почвы и перенесенные в условия чужого общества нормы публичного права приобретают, как правило, другое значение, принципиально отличное от прежнего. Поэтому рецепция публичного права обыкновенно выливается на практике в заимствование лишь некоего символа или формы, нежели содержания какой-либо публично-правовой нормы. Данное заимствование вряд ли заслуживает, по нашему мнению, наименования «рецепция права».

Закономерностью любой рецепции права является определенная трансформация воспринятых правовых норм и институтов. Правовая норма, перенесенная из одного общества в другое, должна быть приспособлена к социально-экономическим и политическим условиям воспринявшего ее общества. Рецепция права является поэтому не отдельным актом заимствования элементов чужого права, но сложным и длительным процессом усвоения каким-либо обществом правовых норм, юридической терминологии, правовых идей, выработанных в рамках другого общества. Простой перенос каких-то правовых норм, терминов, идей из одного общества в другое не есть рецепция права. Перенесенные элементы чужого права могут и не привиться на новой почве, новый общественный организм может их отторгнуть и, следовательно, рецепции права как таковой не произойдет.¹³

Исторический опыт показывает, что рецепция права становится совершившимся фактом лишь при определенных условиях.

К таким условиям относится прежде всего наличие в социально-экономической жизни общества, заимствующего элементы чужого права, и общества, выработавшего их, определенного набора общих свойств. Очевидно, что развитая система договорного права может сформироваться только в обществе с развитой рыночной экономикой. Рецепция элементов такой правовой системы предполагает подобную экономику и в обществе-рецепторе.

В этой закономерности заключается еще одно отличие явления рецепции права от феномена насильственного навязывания какому-либо обществу чужого права в процессе колониальной экспансии или войны. В первой половине XIX в. нормы английского договорного права успешно внедрялись в обществах Африки, находившихся еще на стадии перехода от первобытнообщинного строя к феодальному.¹⁴ Следовательно, насильственное навязывание каким-нибудь обществом своего права другому обществу возможно, в отличие от рецепции права, и в случае, когда эти общества находятся принципиально различных уровнях социально-экономического развития. Навязывание элементов чужого права обыкновенно сопровождается в таких случаях созданием соответствующих им новых экономических отношений.

Важным условием успешной рецепции права является также сходство правовых культур общества, воспринимающего чужое право, и общества, выработавшего его.¹⁵

Кроме того, рецепция права может покоиться и на таком фундаменте, как религия. Восприятие ислама рядом африканских и азиатских обществ стало главным фактором, обусловившим рецепцию ими мусульманского права. Восприятие Русью христианской религии в ее православном, византийском варианте предопределило рецепцию в русском обществе норм византийского права.¹⁶

Наконец, предпосылкой рецепции какой-либо страной элементов права другой страны может стать, как это ни покажется на первый взгляд странным, насильственное навязывание данного права в процессе колонизации или войны. В результате такого навязывания применение норм чужого права становится традицией, которая заставляет общество, подвергшееся колонизации или завоеванию, заимствовать элементы правовой системы страны-метрополии или страны-завоевателя и после своего освобождения от колониальной зависимости или оккупации уже на началах добровольности. Примером такого рода рецепции права служит рецепция английского и французского права в странах Азии и Африки, освободившихся от колониальной зависимости от Англии и Франции соответственно. Другим интересным случаем рецепции права, обусловленной предварительным его навязыванием, является рецепция гражданского права Франции в Бельгии, Нидерландах и Люксембурге.

Территории названных стран (Бельгии в 1797 г., Нидерландов в 1810 г., Люксембурга в 1795 г.) были захвачены Францией и превращены в ее провинции. В связи с этим на них было распространено действие французского права и, в частности, Гражданского кодекса Франции 1804 г. После падения Наполеона эти страны обрели независимость.¹⁷ Однако навязанный им Гражданский кодекс Франции сохранил здесь свое действие.

Особенно примечательной судьба норм французского гражданского права оказалась в Нидерландах. После восстановления независимости здесь возникло мощное движение против французского права. На волне этого движения в 1820 году появился проект нового Гражданского кодекса Нидерландов («проект Кемпера»), всецело пронизанный духом национальной правовой культуры. Однако парламент отклонил его. Но когда в 1830 году на утверждение парламента был представлен новый проект Гражданского кодекса Нидерландов, абсолютное большинство норм которого было почти буквально переведено с Гражданского кодекса Франции 1804 года, парламент дал свое утверждение.¹⁸ В 1838 и в 1842 годах в Нидерландский Гражданский кодекс были внесены поправки, которые не изменили общего его характера. Таким образом, Нидерланды добровольно восприняли французское гражданское право, первоначально навязанное этой стране посредством военной силы. Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кётц, «это тем более удивительно, что Голландия в XVII–XVIII веках обладала высокоразвитой правовой культурой, основными элементами которой были тесно переплетенные между собой старонидерландское обычное право и отточенное блестящим преподаванием в университетах римское право».¹⁹ Естественно, что рецепированные нормы французского права подверглись в Нидерландах определенной модификации в целях приспособления к местным условиям и к новым временам.²⁰

На практике рецепция права редко выступает в чистом виде. Бывает и так, что явление, представляющееся по внешним своим признакам как рецепция права, на самом деле таковым не является.

Особо сложным феноменом выступает явление, называемое в юридической науке «рецепцией римского права в Западной Европе в Средние века».

За два столетия научной разработки этой темы накоплен огромный фактический материал. Однако, на наш взгляд, он в достаточной мере еще не осмыслен. Между тем без теоретического осмысления данного явления, без уяснения его подлинной сущности нельзя осмыслить в полной мере сущность феномена рецепции права.

В юридической литературе классическим образцом рецепции права считается распространение римского права в средневековой Европе. Данное обстоятельство вынуждает меня специально обратиться к теоретическому анализу явления, называемого «рецепцией римского права».

* * *

В юридической науке сложилось стойкое убеждение в том, что восприятие элементов римской правовой культуры средневековыми западноевропейскими обществами есть не что иное, как рецепция римского права. «Римское право, распространяемое учеными юристами — глоссаторами и комментаторами — с кафедр, проникало в жизнь, и это восприятие римского права Западной Европой носит название рецепции римского права»,²¹ — писал И. А. Покровский. С. А. Муромцев также понимал действие римских правовых норм в Западной Европе в Средние века как «рецепцию», о чем говорит само название его книги.²² Ю. Бардах считает «рецепцию римского права в средневековой и современной Европе» одним из «классических» вариантов рецепции права как таковой.²³ Подобным же образом, т.е. как рецепцию права, понимают в своих работах восприятие средневековыми западноевропейскими обществами римских правовых форм О. А. Жидков,²⁴ А. И. Косарев,²⁵ Е. И. Харитонов²⁶ и другие историки права.

Начало так называемой "рецепции римского права" в Западной Европе обыкновенно датируется XI--первой половиной XII вв. и связывается с деятельностью Болоньской юридической школы, превратившейся к началу XII в. в университет.²⁷ По дошедшему до нас преданию, в 1088 г. авторитетнейший правовед того времени Ирнериус (Irnerius, в других вариантах: Guarnerio, Wernerius)²⁸ начал преподавать римское право в стенах названного учебного заведения. В течение XII--XIII вв. изучение римского права в той манере, в которой оно осуществлялось в Болонье, выходит за пределы Северной Италии и широко распространяется в других западноевропейских странах. В Западной Европе возникают все новые и новые университеты.²⁹

Указанный начальный этап "рецепции" римского права в историко-правовой литературе определяется как период глоссаторов. Он датируется XI--XIII вв. На смену глоссаторам c началом XIV в. приходят постглоссаторы или комментаторы. Этот период так называемой "рецепции" римского права длится в течение XIV и XV вв. В XVI--XVII вв. доминирующую роль в изучении римского права играют правоведы-гуманисты.³⁰ В дальнейшем на смену последним приходит школа пандектистов.³¹

Как известно, после крушения Западной Римской империи в Европе никогда не прекращалось действие римских правовых норм. Убедительные доказательства этому приводятся в первом томе книги немецкого правоведа Ф. К. Савиньи «История римского права в Средние века».³² Вместе с тем конкретно-исторический материал показывает, что римское право продолжало даже изучаться.³³ «В настоящее время, — отмечает Е. Канторович, — существует почти общее согласие насчет преподавания римского права в до-Болоньскую эпоху, т.е. в 600--1080 гг.; оно являлось частью практическим, напр., в конторах нотариусов, частью теоретическим и было связано с преподаванием искусств».³⁴

В течение всего Раннего Средневековья в Западной Европе существовали так называемые "школы гуманитарных наук", в которых преподавались грамматика, риторика, диалектика и т.п. При той специфике, какую имели названные предметы, неизбежно должно было происходить параллельное изучение права. Так, риторика делилась на три части: доказательная, состязательная и судебная. Грамматика охватывала не только технические правила собственно грамматики, но также изучение и толкование древнеримских текстов. Многие из них содержали различные сведения или размышления о римском праве. Однако изучение грамматики и риторики преследовало более практические, нежели чисто научные цели. По словам Х. Рашдала, "в Италии эти предметы изучались скорее с целью выработки навыков составления юридических документов и подготовки к работе в качестве нотариуса и адвоката… Даже логика рассматривалась скорее в качестве средства развития остроты ума для словесных баталий в суде, чем в качестве ключа к тайнам теологии".³⁵

Наряду с гуманитарными школами универсального характера в Раннее Средневековье существовали и специальные юридические школы. Сведения о такой школе, действовавшей в Х в. в Павии, содержатся в книге немецкого ученого А. Меркеля «История лангобардского права», вышедшей в свет в 1850 г. Известный глоссатор первой половины XIII в. Д. Одофредус (Odofredus) рассказывал своим слушателям, что прежде всего римское право преподавалось в Риме, затем оно было перенесено в Равенну. И только потом стало преподаваться в Болонье.

Говоря о действии римского права и его изучении в эпоху Раннего Средневековья, исследователи рассматривают данные процессы сугубо в качестве прелюдии того, что стало происходить с римским правом позднее, начиная с XI в., — как подготовку к его рецепции. Соответственно изучение римского права в средневековых западноевропейских университетах, развернувшееся со второй половины указанного столетия, рассматривается как простое продолжение действия и изучения его в предшествующий период. Так, И. А. Покровский, заканчивая краткое изложение фактов истории римского права в "до-Болоньскую" эпоху, восклицает: "Все эти данные неопровержимо свидетельствуют о непрерывном росте как применения римского права, так его преподавания и изучения".³⁶ По словам Х. Рашдала, "возрождение юридической науки, которое связывается с именем Ирнериуса, было естественным результатом образовательных традиций, которые города северной Италии унаследовали от того старого римского мира, к которому они как по духу, так и по конституционной теории никогда не переставали в целом принадлежать".³⁷

На мой взгляд, под словосочетанием "рецепция римского права в средневековой Европе" ученые, пишущие на эту тему, смешивают три совершенно различных по своей сущности явления, каждое из которых заслуживает своего собственного наименования.

Прежде всего, отметим, что есть все основания выделять две средневековых традиции римского права, развивавшихся почти одновременно.

Первую из них можно условно назвать "варварской" или "вульгарной".³⁸ Вторую — "университетской" или "схоластической". Каждая из названных традиций представляла собой вполне самостоятельное явление.

Но, кроме того, необходимо особо выделить и такое явление, как использование правовых концепций, институтов, норм, выработанных западноевропейскими правоведами на базе римских юридических текстов, в практической жизни средневекового западноевропейского общества, т. е. в качестве инструмента разрешения судебных споров, регулирования тех или иных общественных отношений. Таковы, по нашему мнению, три различных явления, смешиваемых под словосочетанием "рецепция римского права". Попробуем охарактеризовать их хотя бы в основных чертах.

"Варварская" или "вульгарная" традиция римского права зародилась в IV в. н.э., когда вследствие коренных перемен как в политической, так и в социальной сферах жизни древнеримского общества началось угасание прежней, "классической" традиции римского права. По мнению немецкого правоведа М. Казера решающий перелом в развитии правовой культуры Древнего Рима произошел в правление императора Константина (306–337 гг.). "Императорская канцелярия, которая даже при Диоклетиане стремилась продолжать интеллектуальную традицию классического права, теперь отвергла эту традицию. Законодательство и центральный контроль за отправлением правосудия в целом переместился к лицам, каковые были обучены не праву, а риторике, и в чьем юридическом мышлении доминировали примитивные и бытовые взгляды, то есть "вульгарные" представления". Многие из наиболее выдающихся достижений классической юриспруденции были утрачены в этом "вульгарном праве", главными источниками которого выступали императорские постановления и их толкования с IV столетия и далее, наряду с современными ревизиями некоторых классических сочинений (особенно Павловых "Сентенций" и Гаевых "Институций")".³⁹

Отход от "классической" традиции римского права проявился прежде всего в сфере судебного процесса. Окончательное оформление монархической системы управления в ходе административных реформ императора Диоклетиана привело к вытеснению формулярного процесса, составлявшего фундамент классического римского права, процессом экстраординарным — бюрократическим. Вместе с тем угасание "классической" римской правовой традиции явственно сказалось и на самом содержании римского права — его понятийном аппарате. "Тщательная, вдумчивая и тонкая критика текстов, дошедших до нашего времени сочинений классических юристов и законодательных памятников,— пишет Е. Э. Липшиц,— убедительно выявила факты коренной ломки правовых воззрений, начиная с IV в. Результаты этих исследований доказали, что бурный процесс пересмотра захватил собой понятия, включающие едва ли не все важнейшие разделы частного или гражданского права. Представления, заимствованные из повседневного обихода, из "вульгарного" или "вульгаризированного" и обычного права, как римского, так и неримского — провинциального, эллинистического и восточного,— мощным потоком прорываются в это время в официальное законодательство, ломают терминологию".⁴⁰

Указанная ломка терминологии римского права, произошедшая в IV в., проявилась главным образом в ее упрощении, утрате прежней четкости, определенности, сокращении правовых форм.⁴¹

Большую роль в утверждении "варварской" традиции римского права, пришедшей на смену традиции "классической", сыграли своды императорских конституций. Первые образцы таких правовых памятников, которых не знала классическая римская юриспруденция, появились на рубеже III–IV вв. Составителями их были современники императора Диоклетиана юристы Григориан и Гермогениан, жившие, по дошедшим до нас известиям, в Восточной части Римской империи.

Оригинальные тексты этих первых кодексов не сохранились, но о содержании их можно судить по их фрагментам, включенным в другие правовые памятники. На основании отрывочных сведений специалисты делают вывод, что Григорианский кодекс, к примеру, был довольно обширным — состоял более чем из 19 книг.⁴²

Ссылки на кодексы Григориана и Гермогениана вошли впоследствии в самый авторитетный из памятников данного рода — Кодекс Феодосия, составленный в 438 г. и вобравший в себя императорские конституции, изданные со времен императора Константина I. Кодекс Феодосия являлся уже официальным сводом законов, он имел обязательную юридическую силу. Вместе с тем и этот правовой памятник, так же как предшествующие кодексы, служил в качестве учебного пособия при обучении праву. Именно поэтому в его составе нашли свое место наряду с действующими императорскими конституциями конституции, утратившие свою юридическую силу.

В 506 году на территории Галлии, управлявшейся вестготским королем Аларихом II, был создан еще более обширный памятник "варварской" традиции римского права — так называемый "Бревиарий Алариха".⁴³ Его содержание составили: 1) шестнадцать книг Кодекса Феодосия со значительными пропусками; 2) новые императорские конституции, изданные в дополнение к Кодексу Феодосия; 3) "Сокращенный Гай", т.е. "Институции Гая" в сокращенном изложении; 4) "Сентенции" римского юриста Юлия Павла; 5) Кодекс Григориана в 13 титулах; 6) Кодекс Гермогениана в 2-х титулах; 7) фрагменты из сочинений римского юриста Папиниана.

В целом необходимо отметить, что период с VI по Х вв. в развитии "варварской" традиции римского права был довольно скуден на юридическую литературу. Увеличение числа сборников происходит начиная с XI в. В частности, во второй половине указанного столетия появляется "замечательное, как по форме, так и по содержанию, творение, имевшее громадное влияние на всю позднейшую юридическую литературу и употреблявшееся как учебник, в особенности в северной Франции, еще в XIII столетии. Творение это — знаменитые "Petri exceptiones legum Romanorum", т.е. "составленные Петром извлечения из законов Римлян".⁴⁴ Другим значительным памятником "варварской" традиции римского права XI в. стал Брахилог (Brachylogus juris civilis), созданный, как отмечают исследователи его текста, вне какого-либо влияния Болоньской юридической школы, предположительно в Орлеане.