Puginskiy_B_I_Teoria_i_praktika_dogovornogo_regulirovania
.pdfМОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ имени М. В. Ломоносова
Ю р и д и ч е с к и й ф а к у л ь т е т
Б. И. Путинский
ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА ДОГОВОРНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Москва ЗЕРЦАЛО-М
2008
ББК 67. 404
Путинский Б. И. Теория и практика договорного регули рования. М.: ИКД «Зерцало^М», 2008. — 224 с.
15ВЫ 978-5-94373-147-1
В работе впервые в отечественной литературе излагается раз вернутая концепция договорного регулирования как самостоятель ного (наряду с законодательным) способа правовой организации эко номических и иных социальных связей.
На основе использования системодеятельностной методологии переосмысливается сущность договора и основ договорного права. В противовес сложившимся трактовкам договора как юридическо го факта, правоотношения и т. п. обосновывается положение, что договор является средством правового регулирования, базирующим ся на волевом усмотрении субъектов и свободе договора.
Кроме того, в книге рассматриваются факторы, создающие ре гулятивный потенциал договора, способы его оптимизации и разви тия. Анализируются особенности законодательства о договорах, его влияние на выработку сторонами условий договоров. Раскрывают ся функции договора в рыночной экономике.
Основное внимание в книге уделено анализу приемов эффек тивной организации работы по заключению договоров, выработки условий договоров для решения субъектами на этой основе практи ческих задач, достижения предпринимательского результата. Под робно рассматриваются вопросы организации деятельности по ис полнению договоров.
Для научных и практических работников, связанных с дого ворной деятельностью, преподавателей и студентов юридических вузов и факультетов.
15ВЫ 978-5-94373-147-1 |
© Б. И. Путинский, 2008 |
|
© Издательство «Зерцало», 2008 |
9 7 8 5 9 4 3 |
73 1 47 1 |
|
ОГЛАВЛЕНИЕ |
|
С в е д е н и я об а в т о р е ................................................................. |
IV |
|
П р е д и с л о в и е ..................................................................................... |
V |
|
Г л а в а |
I. Правовая природа договора .......................................................... |
1 |
§ 1. Понятие и структура договора.................................................. |
1 |
|
§ 2. Объяснения сущности договора ............................................ |
15 |
|
§ 3. Регулятивная роль договора ................................................... |
42 |
|
Г л а в а |
II. Правовые характеристики договора................................. |
61 |
§ 1. Воля и интерес в договоре ....................................................... |
61 |
|
§ 2. Законодательство о договоре ................................................. |
75 |
|
§ 3. Функции договора .................................................................... |
97 |
|
Г л а в а |
III. Система договорной деятельности.............................. |
108 |
§ 1. Договор и правовая деятельность ..................................... |
108 |
|
§ 2. Деятельность по заключению договоров ............................ |
130 |
|
§ 3. Исполнение договоров ....................................................... |
162 |
|
Г л а в а |
IV. Договор в системе частного права.............................. |
177 |
§ 1. Договор как ненормативное правовое средство ........... |
177 |
|
§ 2. Договор в научной картине п рава................................... |
196 |
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ
Борис Иванович Путинский является заведующим кафедрой коммер ческого права и основ правоведения юридического факультета Москов ского государственного университета им. М.В. Ломоносова.
В1965 году он окончил юридический факультет МГУ им. М. В. Ломо носова. После этого работал юрисконсультом в ряде организаций. С 1968 года занимал должность государственного арбитра Госарбитража РСФСР, затем начальника отдела, а с 1979 года — заместителя Главного государст венного арбитра РСФСР. Занимался вопросами формирования единой си стемы органов государственного арбитража, создания централизованно го надзора за законностью, обеспечения единства практики разрешения споров.
В1985 году Б. И. Путинский защитил докторскую диссертацию по основам теории гражданско-правовых средств. В 1992 году он перешел на работу в Московский государственный университет, будучи избранным на должность заведующего кафедрой коммерческого права и основ пра воведения юридического факультета. С этого времени он начал чтение лекций по курсу коммерческого права, возглавил разработку отечествен ной теории коммерческого права.
Б. И. Путинский — профессор права, заслуженный юрист Российской Федерации, крупный ученый, автор более 250 научных работ, которые вне сли заметный вклад в российскую правовую науку и преподавание права.
Он является главным редактором журнала «Коммерческое право», учрежденного по его инициативе юридическим факультетом МГУ им. М. В. Ломоносова и издаваемого издательством «Зерцало». Б. И. Пу тинский — составитель и редактор периодических сборников «Актуаль ные проблемы коммерческого права», под его руководством на юридичес ком факультете МГУ регулярно проходят всероссийские научные конфе ренции. Возглавляемая им кафедра стала в последние годы ведущим научным и педагогическим центром по коммерческому праву в России, о чем убедительно свидетельствуют публикуемые преподавателями кафед ры монографии, учебные пособия, статьи по различным проблемам этой бурно развивающей в настоящее время отрасли правоведения.
За большой вклад в отечественную юридическую науку Борис Ива нович Путинский был удостоен национальной премии «Человек года — 2007» по номинации «Юриспруденция».
ПРЕДИСЛОВИЕ
Развитие рыночной экономики России и связанное с этим расширение правовой свободы и самостоятельности хозяй ствующих субъектов вызвало повышенный интерес ученыхюристов к договорной проблематике. За последние пятнад цать лет было опубликовано, пожалуй, больше теоретических трудов, посвященных договору, чем за весь советский пе риод1. Свобода высказывания научных мнений расширила возможности поиска новых решений проблем договорного права.
Представляется, однако, что предпринимаемые усилия пока мало приблизили наших правоведов к раскрытию сущ ности договора, выявлению его регулятивных свойств. Мож но утверждать, что не выработаны даже сами методологичес кие подходы к этой проблематике. В опубликованных науч ных произведениях не раскрыты в сколько-нибудь полной мере возможности договора в регулировании хозяйственных и иных социальных связей, не предложены значимые реко мендации по его применению для решения стоящих перед об ществом задач. Вследствие этого остается низкой экономичес кая эффективность договора, его регулятивный потенциал крайне слабо используется для возрождения страны.
Отсталость отечественной теории договорного права, ее неспособность отвечать на запросы практики предопределе на рядом причин. Прежде всего, она обусловлена подчинен
1 См., напр.: Иванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000; О же. Общая теория договора. М., 2006; Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001; Тихомиров Ю.А. Договоры в эконо мике. М., 1993; Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском пра ве России. СПб., 2003; Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право.
В 6-ти кн. М., 1997—2006; Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005 и др.
VI |
Предисловие |
ностью цивилистики узконормативной (позитивистской) кон цепции права, фактически игнорирующей дозволительный метод правового регулирования, рассчитанный на волевое ус мотрение и юридическую инициативу субъектов и предназ наченный для реализации в первую очередь в договорной сфе ре. Пытаясь объяснить договор через категории, разработан ные для нужд позитивизма и непригодные для договорного права (юридический факт, сделка, правоотношение и т. п.), та кая теория лишь усугубляет трудности в понимании данного объекта.
Для позитивистской доктрины главным является следо вание субъектов требованиям правовых институтов и норм. Инициативные условия, вырабатываемые контрагентами для достижения своих целей и составляющие основное содержа ние и смысл договоров, рассматриваются такой теорией как нечто малозначимое и не заслуживающее внимания. Вслед ствие этого оказываются не изученными способы выработки инициативных условий договоров, отсутствуют рекоменда ции по их формированию. При таком подходе договор оказы вается придатком нормативного регулирования, а его содер жание — экстраполяцией положений закона. Подобная трак товка приходит во все большее противоречие с процессом повышения роли договора, протекающим в последние деся тилетия.
Следует назвать еще одну причину ущербности отече ственной договорной теории. Она состоит в отсутствии чет ких методологических оснований выполнения исследований. Основными приемами научной работы остаются различные способы толкования норм и сравнительный их анализ, кото рый обеспечивает лишь самое приблизительное и поверхност ное познание объектов. По указанным причинам российское правоведение вошло в третье тысячелетие с размытым и пута ным пониманием договора, без четкого осознания его право вой и социальной роли, реальных возможностей в решении стоящих перед людьми задач. Практическим работникам в до говорной сфере приходится действовать во многом на ощупь,
Предисловие |
VII |
без опоры на эффективные научные разработки и рекомен дации.
В противовес указанным взглядам развиваемая в настоя щей книге концепция исходит из понимания договора как пра вового средства, самостоятельно применяемого субъектами для регулирования хозяйственных и иных связей. Основным направлением при этом является исследование способов при менения договора организациями и гражданами для решения возникающих на практике задач, достижения намечаемых це лей. Договор рассматривается как важнейший (наряду с зако ном) инструмент регулирования человеческой деятельности.
Исследование договора проводится автором на основе си стемодеятельностной методологии, получившей широкое рас пространение в последние полвека и доказавшей свою про дуктивность в различных областях знания. Особое внимание уделено разбору методологических аспектов изучения дого вора, поскольку от этого зависит дальнейшее развитие тео рии и практики договорного регулирования.
Наиболее значимым представлялось не просто обоснова ние новой системы представлений о договоре, а выявление пу тей и способов эффективного применения договора в пред принимательской и иных сферах. На основе имеющегося ус пешного опыта договорной работы подробно рассматриваются способы выработки содержания договоров исходя из реаль ных возможностей и интересов сторон, предлагаются реко мендации по оптимальной организации процесса заключения договоров. Анализируются также приемы деятельности по над лежащему исполнению договорных обязательств, достижению контрагентами поставленных целей.
Изложение теории и освещение практических аспектов договорной работы позволит читателю самостоятельно думать и действовать на таком значимом направлении правовой дея тельности, как договорное регулирование. Здесь важно пра вильно понимать сущность и возможности договора, но что еще значимее — научиться творчески использовать эти воз можности.
VIII |
Предисловие |
В предлагаемой книге пришлось повторить отдельные по ложения, высказывавшиеся автором ранее в других публика циях. Это делалось для удобства читателя. Кроме того, в усло виях, когда на читателя обрушивается непрерывный поток не лепостей и псевдонаучных суждений о договоре, не будет излишним воспроизвести доводы, которые, как представляет ся, соответствуют истине и способны служить общественной пользе.
Настоящая работа выполнена при информационной поддержке ком пании «Консультант Плюс».
Г Л А В А I
ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА
§1. Понятие и структура договора
Взарубежной юридической литературе на первый план выносятся такие экономические функции договора, как спо собствование созданию и умножению богатства, а также уп равление им1. Оценивая значение договора, известный аме риканский юрист Р. Паунд пишет, что «богатство в коммер ческий век вырастает преимущественно из договоров». При этом имеется в виду богатство как общества в целом, так и каждого отдельного субъекта, заключающего договоры. По выражению немецких исследователей К. Цвайгерта и X. Кетца, договор «более всего способствует увеличению обществен ной пользы»2.
Казалось бы, в нашей стране договор также призван со здавать и умножать богатство. С отказом от планово-админис тративной регламентации хозяйственной деятельности дого вор, по высказыванию В.Ф. Яковлева, «превратился в само стоятельное и главное средство регулирования экономических отношений»3. Закрепление в ГК РФ принципа свободы дого вора, увеличение числа дозволительных положений в законо
1 См.: Осакве К. Экономико-философская интерпретация договора в англо-американском общем праве: либеральная теория договора / / Жур нал российского права. 2004. № 9. С. 105.
2 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе ре частного права. М., 1998. Т. 2. С. 9.
3 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994. № 7. С. 122.