Экзамен зачет учебный год 2023 / Большая статья Бевзенко о судебной практике по поручительству

3/7/2021 Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 «О…

3/7/2021 Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 «О…

3/7/2021 Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 «О…

3/7/2021 Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 «О…

этапе заключения договора Суд не допускает злоупотреблений сильной переговорной позицией и применения принципа свободы договора для обоснования условий договора, резко отличающихся от справедливого распределения договорных рисков, бремени, ответственности и т. п. Как правило, такими сильными контрагентами являются банки и другие

профессиональные участники финансового рынка (хотя, разумеется, возможны и иные сферы применения концепции запрета несправедливых договорных условий). Но на этапе исполнения обязательства, после возникновения требования кредитора к должнику, симпатии ВАС РФ явно на стороне кредиторов, которые ожидали, но не получили исполнения по обязательству. Здесь кредиторы получили серьезную защиту в виде существенного сокращения возможности реализации процессуальных тактик затягивания процесса, выстраивающихся на формальных основаниях оспаривания сделок (как основных, так и обеспечительных), а также упрощение механизма взыскания убытков и неустойки. 3. В целом такой баланс представляется разумным и справедливым. Кредитор, ожидающий платежа от неисправного должника, традиционно рассматривается как слабая сторона в обязательстве, как бы парадоксально это ни звучало. Капиталистический экономический уклад основывается на идее экономического обмена, при котором стороны обмениваются предоставлениями, хотя и обладающими разными субъективными стоимостями для сторон, но в целом имеющими более или менее одинаковую ценность. С этой точки зрения ненормальной является ситуация, когда одно лицо предоставило другому имущество на возвратной или эквивалентной основе, но последнее свое предоставление не совершает. Фактическое освобождение такого лица от обязанности (путем признания юридической необязательности долга либо путем лишения кредитора инструментария, позволяющего реально исполнить судебное решение о присуждении долга) превращает возмездные акты обмена в безвозмездные, что противоречит идее рынка. Юридическая слабость положения кредитора связана с тем, что у него (в отличие от обладателя ограниченного вещного права) нет возможности удовлетворить свои требования путем прямого воздействия на имущество должника; собственно, содержательно положение кредитора очень хорошо характеризуется этимологией самого этого термина (от лат. aredo — верить). Для укрепления веры в то, что обязательство все-таки будет исполнено, кредитор и должник договариваются о предоставлении кредитору дополнительных — обеспечительных — прав (залог, поручительство, банковская гарантия). Однако легкость, с которой эти обеспечительные конструкции могут быть полностью разрушены, так же разрушительно сказывается на общей прочности конструкции обязательства. Такие рассуждения, хотя бы поверхностные и не претендующие на всеобъемлющий охват и классификацию возможных состояний отношений «кредитор — должник», просто необходимы, на мой взгляд, прежде чем приступить к разбору правовых позиций ВАС РФ по вопросам поручительства, изложенных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» <3>. Это позволит понять общую идеологию этого Постановления и логику тех правовых коллизий, при которых и прокредиторское, и должниковское толкование формально имеет право на

3/7/2021 Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 «О…

существование, но ВАС РФ все же выбирает первое. ———————————

<3> См.: Вестник ВАС РФ. 2012. N 9. С. 164 — 182.

Теоретическая конструкция поручительства

4. Длительное время в отечественной литературе по поручительству идет

спор о юридической конструкции отношений кредитора, поручителя и должника. Его можно свести к противостоянию двух точек зрения. Первая заключается в том, что поручитель, заключая договор поручительства, как бы вступает в отношения кредитора и должника на стороне последнего, образуя солидаритет на стороне должника в обеспеченном обязательстве. Иными словами, эту идею можно описать так: заключая поручительство, поручитель становится вторым должником и тем самым принимает на себя обязанность сделать то же, к чему обязался сам должник. Вторая точка зрения основывается на предположении, что, заключая договор поручительства, поручитель принимает на себя самостоятельное обязательство перед кредитором, содержанием которого является обязанность поручителя в случае просрочки должника возместить кредитору все причиненные имущественные потери (иногда об этом не совсем точно говорят как об ответственности за должника). Несмотря на внешнюю избыточную академичность как самого спора, так и обоих подходов к его решению, он носит практический характер. По сути, от того, на какой из двух моделей остановится выбор, зависят решения двух десятков важных вопросов, начиная с возможности обеспечения неденежного обязательства и заканчивая последствиями исполнения раздельного сопоручительства. 5. И первая, и вторая концепции имеют равное право на существование; кроме того, обе они могут быть обоснованы нормами действующего закона. Поэтому для того, чтобы остановиться на одном из этих подходов, необходимо изучить, как в различных ситуациях ведет себя конструкция поручительства; сравнение результатов и выявление наиболее удовлетворительных ответов и должно предопределять выбор правильной модели поручительства. А. Модель совместного участия должника и поручителя в обеспеченном долге. Такой взгляд на отношения кредитора, поручителя и должника довольно соблазнительный. Он основывается на идее, что кредитор, не получив исполнения от должника, может обратиться к поручителю и последний обязан исполнить то, к чему обязался, но не исполнил должник. Такое содержание обязанности поручителя как раз и объясняется тем, что он, заключая договор поручительства, как бы вступает в обеспеченный долг в качестве второго (солидарного) должника. Таким образом, получается на первый взгляд стройная картина: если должник не платит долг, кредитор предъявляет требование к другому должнику — поручителю и тот исполняет обеспеченное обязательство <4>. ——————————— <4> Такой подход к конструкции поручительства см., напр., в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1998 N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (далее — Постановление N 13/14).

Однако дальнейшее изучение юридической картины отношений «поручитель — кредитор — должник» с точки зрения концепции участия

3/7/2021 Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 «О…

поручителя в обеспеченном долге в качестве содолжника свидетельствует о том, что непротиворечивой конструкции не складывается. Во-первых, возникает проблема, связанная с природой обратного требования поручителя, исполнившего обязательство, к должнику. Если считать, что поручитель платит за должника (т. е. исполняет то, к чему обязался

должник), то обеспеченное обязательство должно считаться прекращенным в результате исполнения. Следовательно, обратное требование поручителя к должнику должно квалифицироваться как регрессное (т. е. новое), основанием которого как раз и является платеж кредитору. Замечу, что именно такая конструкция предусмотрена в ст. 325 ГК РФ для обратного требования солидарного должника, полностью исполнившего обязательство перед кредитором, в отношении других солидарных должников. Однако в ст. 325 ГК РФ предусмотрено, что регрессное требование к другому должнику может быть предъявлено за вычетом доли, падающей на должника, исполнившего все обязательство. Но такой подход полностью опровергается как положениями п. 1 ст. 365 (в соответствии с которым к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству, а это вроде бы невозможно, ведь оно прекратилось в результате платежа поручителя!), так и положениями ст. 367 ГК РФ, предусматривающей переход к поручителю, уплатившему кредитору, требования к должнику. Но как может перейти обязательство должника к поручителю, если поручитель по логике рассматриваемого объяснения конструкции поручительства, уплатив кредитору, прекратил это обязательство?! Во-вторых, объяснение обратного требования поручителя через регресс неизбежно приведет к выводу, что проценты, установленные по обеспеченному обязательству, не могут быть предъявлены должнику за период после платежа поручителя: ведь платеж прекратил это обязательство, следовательно, проценты по нему начисляться более не могут. Единственное, на что может претендовать в такой ситуации поручитель, это получение процентов, исчисленных по ст. 395 ГК РФ <5>. Такой подход также не соответствует положениям ст. 384 ГК РФ, из которой следует, что при суброгации право первоначального кредитора переходит к новому кредитору на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, т. е. у поручителя должно быть такое же право на получение процентов, как и у кредитора. ——————————— <5> Именно это и предусмотрено п. 18 Постановления N 13/14.

В-третьих, все изложенное относится и к залогу: уплата поручителем кредитору, влекущая прекращение основного обязательства, должна неизбежно иметь своим следствием прекращение залога, обеспечивающего основной долг. Это легко объяснить акцессорной природой залога: он просто не может существовать в отсутствие основного обязательства. Однако этот тезис входит в противоречие с текстом ст. 365 ГК РФ, которая прямо предусматривает, что залоговые права кредитора переходят к поручителю. С точки зрения концепции регресса это совершенно необъяснимо. Все сказанное о залоге в полной мере относится и к иным обеспечительным обязательствам (например, другому поручительству), а также к условию основного обязательства о неустойке. В-четвертых, обсуждаемая концепция делает невозможным обеспечение поручительством иных обязательств, чем денежные. Если считать, что поручитель является содолжником в обеспеченном долге и должен

3/7/2021 Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 «О…

выполнить то, что обязался должник, то, к примеру, по обязательствам построить дом, выступить на концерте, перевезти груз поручителями должны быть соответственно профессиональные строитель, артист и перевозчик. Однако вряд ли это соответствует элементарной экономической логике и здравому смыслу… 6. Всех описанных недостатков

лишена другая возможная концепция поручительства. Б. Поручительство как самостоятельное обязательство поручителя. Заключение между кредитором и поручителем договора поручительства влечет за собой возникновение у поручителя его собственного, самостоятельного обязательства перед кредитором. Именно это обязательство поручителя и является акцессорным (дополнительным) по отношению к обеспеченному долгу. Долгое время сложным и дискуссионным являлся вопрос о том, в чем же состоит обязательство поручителя. Здесь возможны следующие варианты. Содержание обязательства поручителя идентично содержанию обеспеченного обязательства (если должник обязался уплатить деньги, то поручитель должен уплатить аналогичную денежную сумму; если должник принял на себя обязательство выполнить работу, то содержанием обязанности поручителя является выполнение такой же работы, и т. п.). Однако очевидно, что в этом случае поручительство будет удобным и эффективным инструментом для обеспечения только денежных обязательств, так как сложно представить случаи, когда должник и поручитель обладали бы настолько схожими навыками, что кредитору было бы безразлично, кто выполняет для него работы, оказывает услуги и т. п. Кроме того, такой взгляд на содержание обязанности поручителя делает невозможным обеспечение обязательств со строго личным характером обязанности должника либо обязательств с отрицательным содержанием. Содержание поручительства может быть описано как обязанность последнего возместить кредитору в денежном выражении все негативные последствия нарушения должником обеспеченного обязательства. Иногда в литературе или в законе эта обязанность не очень удачно описывается как «обязанность отвечать за исполнение должником обеспеченного обязательства» или как «ответственность поручителя за должника» <6>. Эти термины довольно условны, их следует понимать именно как обязанность поручителя уплатить кредитору такую денежную сумму, которая будет в себя включать в зависимости от существа и содержания обеспеченного обязательства суммы неотработанных авансов, неуплаченных денежных долгов, неустойки и убытки, начисленные должнику. Уплатив соответствующую денежную сумму, поручитель прекращает свое обязательство перед кредитором надлежащим исполнением. ——————————— <6> Неудачность термина «ответственность поручителя» связана с тем, что такая ответственность предполагает не только наличие правонарушения со стороны должника, но и применение к нему мер гражданско-правовой ответственности (взыскание убытков, неустойки и т. п.). Однако «ответственностью поручителя» охватываются и те случаи, когда должник не привлекается к ответственности за нарушение договора, да и вообще его ответственность перед кредитором не обсуждается вовсе: например, должник не отработал выданный ему аванс, договор был расторгнут кредитором и сумма аванса не возвращена. В этой ситуации поручитель должен уплатить кредитору денежную сумму, составляющую сумму аванса. Разумеется, в описанном казусе ни о какой гражданской ответственности должника и речи не идет.

3/7/2021 Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 «О…

7. Особенностью второй из обсуждаемых моделей поручительства является то, что поручитель, исполнивший свое собственное обязательство перед кредитором, приобретает право в отношении должника, но не при помощи конструкции регресса, а вследствие суброгации, т. е. перехода к нему того требования, которое имелось у кредитора в отношении

должника. Объяснение конструкции поручительства через концепцию суброгации лишено тех недостатков, которые присущи концепции регресса и о которых речь шла выше. Во-первых, становится понятно, почему поручитель приобретает право требовать с должника исполнения обязательства в полном объеме: возместив кредитору его имущественные потери от неисполнения должником обеспеченного обязательства, поручитель прекратил свое собственное обязательство, а не обеспеченное. Последнее перешло к нему, и он в нем является новым кредитором. Вовторых, при суброгационном объяснении отношений между кредитором, должником и поручителем последний, вступая в обеспеченное им требование в качестве кредитора, приобретает право требовать с должника уплаты процентов на условиях, установленных этим обязательством. В-третьих, становится понятно, почему поручитель приобретает не только право требования к должнику, но и право залога, а также права по иным обеспечительным сделкам (неустойке, поручительству и т. п.), ведь при суброгации (переходе требования, которое было обеспечено поручительством, от кредитора к поручителю) сохраняются все дополнительные права, имевшиеся у прежнего кредитора. Они теперь принадлежат новому кредитору — поручителю. В-четвертых, конструкция самостоятельного обязательства поручителя и суброгационное объяснение природы обратного требования к должнику легко разрешают проблему обеспечения обязательств, предметом которых является совершение действий либо воздержание от совершения действий. Такие обязательства могут быть обеспечены поручительством, потому что поручитель по ним обязывается не к тому, что обязался сделать (не делать) должник, а принимает на себя обязанность по возмещению имущественных потерь кредитора. Возместив эти потери, поручитель приобретает те права на возмещение убытков (или возврат авансов), которые имелись у кредитора в отношении должника. 8. Суброгационный подход к поручительству будет означать, что оно в экономическом смысле может рассматриваться как купля-продажа требований к должнику, совершенная под условием нарушения обязательства: поручитель как бы обязывается выкупить у кредитора его требование к должнику в случае просрочки последнего. Однако такой подход вряд ли является точным, платеж поручителя нельзя рассматривать как выкуп требования к должнику хотя бы потому, что сумма долга должника не дисконтируется, а уплачивается полностью. Это не соответствует практике купли-продажи требований, которые будут исполняться в будущем и которые являются просроченными, ведь они всегда продаются с дисконтом. Поэтому если и можно в платеже поручителя увидеть выкуп обеспеченного долга, то он должен рассматриваться исключительно как обеспечительная мера, но не как действительная купля-продажа требования. 9. В комментируемом Постановлении ВАС РФ поддержал второй, основанный на суброгации, подход к конструкции поручительства. Это нашло отражение, например, в п. 1 Постановления, где подчеркивается, что тот факт, что обязательство поручителя исполняется им, как правило, в денежной форме, не

3/7/2021 Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 «О…

препятствует обеспечению поручительством обязательств по передаче товара, выполнению работ, оказанию услуг, воздержанию от совершения определенных действий и т. п., «поскольку у кредитора по этим обязательствам при определенных обстоятельствах (например, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства)

могут возникать денежные требования к должнику: о возмещении убытков, взыскании неустойки, возврате аванса и т. п.». Именно в этом пункте ВАС РФ подчеркивает, что обязанность поручителя как раз и заключается в возмещении определенных в денежном выражении имущественных потерь кредитора. Таким образом, в Постановлении признается, что содержанием обязательства поручителя является не исполнение того, к чему обязался должник, а возмещение в денежном выражении потерь кредитора. 10. В п. 4 комментируемого Постановления описывается характер требования кредитора к поручителю, вытекающего из договора поручительства, до наступления просрочки должника: такое требование хотя и является юридически действительным с момента заключения договора поручительства (при условии наличия основного долга; об обеспечении будущих требований см. далее), но до просрочки оно находится в состоянии подвешенности, не может быть реализовано принудительно или предъявлено к зачету. Такое обязательство может быть передано другому лицу (с учетом акцессорности следования), обеспечено залогом или другим поручительством, прекращено новацией, прощением долга. Здесь же решается еще один интересный вопрос теории поручительства — квалификация факта просрочки должника, что открывает для кредитора возможность предъявить требование к поручителю. Существует дискуссия о том, является ли конструкция поручительства сделкой, совершаемой под отлагательным условием (в качестве которого выступает просрочка должника), или просрочка представляет собой conditio iuris (условие права). Разница заключается в том, что в первом случае условие, под которое ставится сделка, является результатом взаимных договоренностей сторон сделки, а во втором оно следует из закона и стороны не должны (или даже не могут) договариваться о нем. По всей видимости, единственное практическое последствие квалификации просрочки как conditio iuris будет заключаться в том, что положения о последствиях недобросовестного воспрепятствования или содействия наступлению условия, содержащиеся в п. 3 ст. 157 ГК РФ, не подлежат применению к отношениям кредитора и поручителя. На это указывается в п. 4 Постановления. 11. Разумеется, сам по себе договор поручительства может быть совершен под условием как отлагательным, так и отменительным. Примеры такого рода условий приводятся в п. 4 комментируемого Постановления. В числе отлагательных условий для вступления договора поручительства в силу (п. 1 ст. 157 ГК РФ) высшая судебная инстанция называет такие обстоятельства, как заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительных сделок (например, договора ипотеки), изменение состава участников или органов управления общества

— поручителя или должника и т. п. В качестве отменительного условия (п. 2 ст. 157 ГК РФ) в договоре поручительства может быть указано, в частности, прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником (абзац второй п. 4 комментируемого Постановления). Примечательно, что в данном случае ВАС РФ вольно или невольно затронул очень важный

3/7/2021 Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 «О…

вопрос, который сегодня весьма бурно обсуждается в отечественной юридической литературе: возможность установить такое отлагательное или отменительное условие, наступление которого будет хотя бы частично зависеть от воли одной из сторон сделки. Сама постановка вопроса, какое событие может выступать в качестве условия, связана с формулировкой ст.

157 ГК РФ о том, что сделка может быть поставлена под условие наступления обстоятельства, «относительно которого неизвестно, наступит оно или нет». Из этой в целом безобидной фразы суды сделали вывод о том, что условие, наступление которого хотя бы отчасти связано с волей одной из сторон сделки, не соответствует требованиям ст. 157 ГК РФ, так как, по всей видимости, зависимость наступления условия от воли стороны сделки влечет за собой возможность стороны не допустить наступление условия, а следовательно, известность относительно наступления либо ненаступления условия. В связи с этим суды в подавляющем большинстве случаев склонялись к ничтожности подобного рода условий. Проблема зависимости условия в сделке от воли стороны связана, скорее, не с возможностью стороны влиять на наступление либо ненаступление условия (этому посвящены нормы п. 3 ст. 157 ГК РФ, защищающие добросовестного участника условной сделки), а с тем, что такая зависимость может сильно исказить само существо сделки и порождаемых ею обязательств. Однако это утверждение справедливо лишь для таких условий, которые полностью находятся во власти одной из сторон условной сделки (так называемые абсолютно потестативные условия). Речь идет о сделках, содержание которых можно определить как «заплачу, если захочу», иными словами, когда потестативность обнаруживает себя в сфере контроля должника, но не кредитора. Только такие сделки могут быть признаны недопустимыми, так как они нивелируют равноценность двустороннего обмена, неконтролируемо и без воли кредитора превращая его в дарение. Существующая судебная практика отрицательно относится как к абсолютно потестативным условным сделкам (заметим, что они встречаются довольно редко), так и к относительно потестативным условным сделкам, в которых наступление условия зависит не только от действий стороны сделки, но и в значительной степени от действий третьих лиц. Именно в число таких относительно потестативных условий входят те условия, которые ВАС РФ признал вполне допустимыми в договорах поручительства. Таким образом, можно утверждать, что комментируемое Постановление решает проблему относительно потестативных условий в сделках, допуская совершение сделок под такими отлагательными и отменительными условиями. 12. В п. 11 комментируемого Постановления идея о том, что содержанием поручительства является обязательство поручителя перед кредитором, получает дальнейшее развитие. ВАС РФ признал, что это обязательство, даже находящееся в состоянии подвешенности, в свою очередь, может быть обеспечено другими поручительствами, а также залогом и банковской гарантией. Ранее этот вопрос обсуждался Президиумом ВАС РФ при рассмотрении конкретного дела. Тогда Суд признал допустимым обеспечение обязательств поручителя по облигациям (обеспечение первого уровня) другим поручительством (обеспечение второго уровня) <7>. Этот подход чрезвычайно важен, потому что он опровергает распространенное мнение о невозможности обеспечения обязательства поручителя, основанное на том, что до дефолта должника основное обязательство, обеспечиваемое