Экзамен зачет учебный год 2023 / 084-103-Egorov залог в силу ареста ВЭП 2016 №9

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2016

Андрей Владимирович Егоров

первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, директор Российской школы частного права,

главный редактор журнала «Арбитражная практика для юристов», профессор, кандидат юридических наук

Залог в силу ареста: теоретические и практические проблемы. В России и за рубежом*

Автор предлагает развивать институт залога в силу ареста с использованием иностранного опыта и критически оценивает зарождающуюся судебную практику, которая воспринимает этот институт негативно и толкует его крайне ограничительно. В статье обосновывается, что залог в силу ареста возникает на основании закона как при исполнительском, так и при обеспечительном аресте. В последнем случае при удовлетворении требований управомоченного лица он должен трансформироваться в залог в силу исполнительского ареста без потери залогодержателем приоритета, устанавливаемого по дате возникновения залога вследствие наложения ареста как обеспечительной меры.

В статье доказывается, что при банкротстве залогодателя залог в силу ареста должен сохранять силу, но может быть оспорен как сделка с предпочтением по тем же критериям, которые закреплены законодателем для оспаривания договорного залога.

Автор рассматривает также арест денежных средств на расчетном счете. Он приходит к выводу, что и здесь возникает залог в силу ареста, причем это происходит вне зависимости от того, открыт ли данный счет как залоговый. Кроме того, арестованы могут быть как имеющиеся на счете средства, так и будущие поступления. В обоих случаях приоритет требований (при наличии нескольких взыскателей) определяется по дате поступления исполнительного документа в банк (исполнения ареста).

Ключевые: залог, залог в силу ареста, залог денег, обеспечение обязательств, банкротство

__________________

*Автор благодарит О.Р. Зайцева за ценные критические комментарии, позволившие раскрыть и усилить аргументацию.

84

Свободная трибуна

Andrey Egorov

First Deputy Chairman of the Board of the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Director of the Russian School of Private Law, Editor-in-Chief of Arbitrazh Practice for Lawyers Journal, Professor, PhD in Law

Charge by Court Order: Theoretical and Practical Problems. In Russia and Abroad

Regulation that treats court injunctions as charging orders has recently been enacted in Russia. The article argues that this type of charges (by court orders) should be developed with the use of foreign experience. It also criticises the trend emerging in court practice that treats this instrument with suspicion and tries to limit it as far as possible. The article proves that the charge is created by both injunction that supports execution of a judgment (execution injunction) and interim injunction. The last type of charge should be transformed into a charge by execution injunction when and if the court upholds the claim. This transformation allows keeping charge priority that is determined by the date of the injunction order. The article also argues that the charge by court order should remain in force even when the chargor goes into bankruptcy. However, it could be challenged as providing unfair preference to the chargee based on the same principles that legislation provides for challenging contractual charge. Another type of charge considered by the article is the charge of money on a bank account. The article concludes that court order could create this type of charge irrespective of whether the money is kept on a special charge account. Moreover, the charge could cover not only actual money on the account but also money that will be transferred to it in the future. In both cases the priority of claims relating to the same account should be determined by the date when the writ of enforcement was delivered into the bank.

Keywords: charge, charge by court order, bank account charge, security, bankruptcy

Новый институт залога в силу ареста порождает различные оценки, от недоуменных1 до хвалебных2. На наш взгляд, этот институт имеет большой потенциал, но важно правильно разобраться в его особенностях, проявляющихся в зарубежных правопорядках, чтобы в полной мере извлечь из него всю регулятивную

пользу, но при этом избежать каких-то детских ошибок и болезней роста.

Согласно п. 5 ст. 334 ГК РФ «если иное не вытекает из существа отношений залога, кредитор или иное управомоченное лицо, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом (статья 174.1), обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества с момента вступления в силу решения суда, которым требования таких кредитора или иного управомоченного лица были удовлетворены. Очередность удовлетворения указанных требований определяется в соответствии с положениями статьи 342.1 настоящего Кодекса по дате, на которую соответствующий запрет считается возникшим».

1Так, В.В. Витрянский пишет о том, что «…приведенная норма представляет собой наглядный образец необоснованного вмешательства материального (гражданского) права в чисто процессуальные отношения… В результате истец… который в свое время не позаботился о соответствующем обеспечении своего требования к ответчику, вдруг превращается в залогодержателя и может обратить взыскание на арестованное имущество ответчика… Для этого истцу достаточно просто обратиться в суд с ходатайством о принятии мер по обеспечению иска!» (Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М., 2016. С. 186). Из подачи материала очевидно негодование ученого в адрес конструкции залога в силу ареста.

2Основным сторонником указанной нормы является Р.С. Бевзенко. См. его многочисленные посты на портале «Закон.ру», а также: Бевзенко Р.С., Егоров А.В. Поправки о залоге. Новые возможности для маневра. М., 2015. С. 14.

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2016

Многозначность термина «арест»

Рассмотрим, какой арест имеется в виду в указанной норме: обеспечительный, накладываемый судом (например, в силу п. 1 ч. 1 ст. 91 АПК РФ), или исполнительский, накладываемый приставом (ст. 80 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»; далее — Закон об исполнительном производстве)?

Исходя из буквы закона очевидно, что в сферу действия нормы попадает обеспечительный арест, а вот по поводу исполнительского могут быть споры3. Надо понимать, что норма ГК написана весьма противоречиво. Она сконцентрирована на обеспечительном аресте, и если пытаться ее буквально применить к исполнительскому аресту, может получиться парадоксальная ситуация. Допустим, решение суда о взыскании долга вступило в силу в мае, но арест был наложен только по мере обнаружения имущества — в августе. С какого момента возникнет залог? Закон отвечает — с момента вступления в силу решения суда, т.е. в мае. Абсурдность такого решения, по-видимому, не требует особых доказательств. В этом первая сложность нормы.

Несмотря на это, правильно полагать, что исполнительский арест тоже подпадает под действие п. 5 ст. 334 ГК РФ. Логика рассуждений должна быть следующая. Отсылка к ст. 174.1 ГК означает, что залог в силу закона возникает при любом аресте, который подпадает под ст. 174.1 Кодекса. А в этой статье указывается на запрет на распоряжение имуществом должника, наложенный «в судебном или ином установленном законом порядке в пользу его кредитора». Таким образом, арест имущества должника судебным приставом-исполнителем на основании ч. 1 ст. 80 Закона об исполнительном производстве «…в целях обеспечения исполнения исполнительного документа, содержащего требования об имущественных взысканиях» также происходит в пользу лица, которого можно именовать кредитором в тех случаях, когда речь идет о взыскании с должника денежных средств или отобрании имущества, определенного родовыми признаками (если говорить об отобрании индивидуально-определенной вещи, то это лицо — не кредитор, а собственник). Это доказывает отнесение исполнительского ареста к сфере действия п. 5 ст. 334 ГК РФ4. Из того, что исполнительский арест также порождает залоговое право, справедливо исходит Верховный Суд Российской Федерации в п. 94 постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 25).

После того как становится понятно, что исполнительский арест также служит основанием для возникновения залога, встает вопрос о том, когда возникает такое залоговое право. Верховный Суд в упомянутом разъяснении решает его просто (и одинаково для обоих видов ареста) — с даты наложения ареста. При этом что именно понимается под наложением ареста, высшая судебная инстанция не разъясняет. Напрашивается вывод о том, что это дата принятия постановления

3Например, В.В. Витрянский вообще не видит в этой норме исполнительского ареста. См.: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 186–187.

4В таком же ключе высказывается и Р.С. Бевзенко. См.: Бевзенко Р.С., Егоров А.В. Указ. соч. С. 14.

86

Свободная трибуна

пристава об аресте. Однако на поверку он оказывается поспешным. Если пристав вынесет постановление об аресте одновременно с наложением печатей и составлением описи, то момент провозглашения ареста и совпадет с его исполнением. Проблемы не будет. Но если в каком-то случае эти моменты разойдутся во времени (а в российской действительности совершенно нельзя быть ни в чем уверенным) и пристав в один день вынесет постановление об аресте какого-то имущества, в наличии которого он будет абсолютно убежден, а в другой день не обнаружит данного имущества у должника и не сможет его изъять, внести в опись или опечатать, то станет понятно, что никакого ареста на самом деле нет. Поэтому правильный ответ состоит в том, что момент наложения ареста — это момент составления приставом соответствующей описи (если речь идет о движимых вещах), уведомления регистратора об аресте (в случае недвижимости), уведомления дебитора (при аресте дебиторской задолженности) и поступления в банк исполнительного документа или постановления пристава об аресте (при аресте безналичных денежных средств на расчетном счете).

Что означает ссылка на ст. 174.1 ГК РФ в п. 5 ст. 334 Кодекса?

В арбитражных судах довольно широкое распространение получило очень интересное прочтение п. 5 ст. 334 ГК РФ, во многих случаях отрицающее у ареста правовое последствие в виде залога. Оно сводится к следующему: раз в п. 5 ст. 334 ГК сделана отсылка к п. 2 ст. 174.1 Кодекса, то залог в силу ареста проявляет себя через право следования, а значит, лишь в случае, если вещь будет продана третьему лицу и только в отношениях с ним; если же никакой продажи не было, то и залога также не возникло5.

За такой логикой скрывается, по-видимому, непонимание судом правовой природы залога в силу ареста или, что хуже, нежелание ее принять.

В связи с этим можно себе позволить небольшое лирическое отступление. Институт залога в силу ареста был заимствован из иностранных правопорядков (скорее всего, из германского). К сожалению, получилось, что он попал в число так называемых теневых поправок, прошедших через Государственную Думу без совещаний с разработчиками первоначального проекта. Поэтому надо иметь в виду, что, несмотря на ряд позитивных моментов данного института, основной его минус заключается в неподготовленности российского профессионального сообщества к его восприятию. Понять этот институт до конца могут только те, кто прочитают зарубежную специальную литературу по вопросу (предпочтительно на немецком языке). Очевидно, что таких специалистов в числе ученых, занимающихся залогом, очень мало, а значит, велик риск непонимания и искажения института правоприменителем. Мы это уже наблюдаем во многих делах.

Такова судьба многих открытий, которые ложатся на неподготовленную почву. Именно поэтому так важно объяснять цели и задачи реформаторов, так важны концепции реформирования законодательства, опубликованные в опубликован-

5См.: постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2015 № 17АП- 13358/2015-ГК по делу № А50-7470/2015.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2016

ные в 2009 г. и доступные на сайте Исследовательского центра частного права6. Но, увы, в этих концепциях ничего про залог в силу ареста прочитать не получится. А те люди, которые предложили включить п. 5 ст. 334 ГК, пока публикациями, поясняющими свои идеи, не отметились. Вместе с тем и разработчики новелл Кодекса также не совсем правы в том, что они при подготовке реформы прошли мимо этой проблемы, даже не обратив на нее внимания. И это притом что ситуация с исполнением судебных решений в стране была и остается очень печальной. Иными словами, все лица, причастные к разработке поправок о залоге, в чем-то неправы, и теперь необходимо совместными усилиями настраивать то, что получилось.

Приведем показательный пример: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2016 № 09АП-57626/2015 по делу № А40-116752/15. Оценивая доводы истца о том, что у него возникло право залога на основании п. 5 ст. 334 ГК РФ, суд констатирует, что «…определением Басманного районного суда г. Москвы от 24.06.2014 г. был наложен арест на денежные средства, принадлежащие

ООО «Полипек», находящиеся на расчетном и текущем валютном счетах, открытых в банке, и запрещено Управлению Росреестра по Москве регистрировать любые права, а также их переход, обременения и ограничения на квартиру…». А дальше суд использует всего одну фразу: «Вместе с тем в данном случае отсутствуют залоговые отношения, в результате которых могут возникнуть последствия, установленные п. 5 ст. 334 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Это называется, гениально и все понятно...

Внутреннее неприятие нового института судами способно привести к тому, что его содержание окажется выхолощено. Это было бы неправильно. Тот, кто первый сумел добиться ареста в свою пользу, получает преимущество перед остальными. В этом явлении не больше несправедливости, чем в ситуации, когда с одним из кредиторов должник заключит соглашение о залоге, которое введет приоритет кредитора-залогодержателя перед всеми остальными кредиторами. Почему правопорядок без сомнений признает второй способ установления приоритета, но должен противиться и саботировать первый? Думается, особой последовательности в таком поведении не будет. Всем судьям, настроенным априори консервативно (и надо сказать — по делу, поскольку законодатель изрядно помучил их непроработанными конструкциями), следует понять, что залог в силу ареста — распространенный на Западе институт, в нем нет ничего особо страшного. Наоборот, он может помочь немного исправить ситуацию с исполнением судебных актов в Российской Федерации.

Да, законодатель включил в п. 5 ст. 334 ГК РФ отсылку к ст. 174.1 Кодекса, которая не являлась необходимой. Он решил пояснить, что он имеет в виду под словами «запрет на распоряжение имуществом» — тот самый запрет, который ранее был урегулирован им в новом положении Кодекса. Причем ссылка уже неудачна тем, что в ст. 174.1 ГК имеются два вида запрета — запрет в силу закона и запрет в силу судебного или иного акта. Очевидно, что залоговое право может возникать только во втором случае, урегулированном в п. 2 ст. 174.1 ГК. Если же речь идет про запрет из п. 1 ст. 174.1 ГК, то никакого залога быть не может, поскольку нет акта, с кото-

6См.: http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/conceptions/.

88

Свободная трибуна

рым могло бы связываться наложение залога. Сделка отчуждения, нарушающая такой запрет, ничтожна, и всё.

Поэтому нельзя понимать отсылку на ст. 174.1 ГК РФ как указание законодателя на то, что залоговое право работает только в случае, охватываемом диспозицией п. 2 этой статьи. Такого рода судебные фантазии, увы, не имеют под собой реальной почвы.

По смыслу п. 2 ст. 174.1 ГК сделка не приводит к правовым последствиям для защищаемого арестом кредитора. Иными словами, у кредитора есть нечто и он это нечто не утрачивает, даже если должник — собственник вещи совершит распоряжение ею. Эту конструкцию законодатель решил в п. 5 ст. 334 ГК раскрыть через залог. Хорошо. Но тогда у кредитора право залога всего лишь сохраняется в случае отчуждения арестованной вещи, об этом говорит п. 2 ст. 174.1 ГК. В этой норме нет ни слова о том, что у кредитора возникает какое-то право в результате распоряжения должником арестованной вещью. И если право залога сохраняется, то оно возникло раньше. Каков момент его возникновения? Пункт 2 ст. 174.1 ГК не дает прямого ответа на данный вопрос, но позволяет предположить, что оно возникает в момент наложения ареста. Это предположение подтверждается п. 5 ст. 334 ГК, говорящим о наличии у кредитора залоговых прав в результате осуществленного ареста.

Залог в силу ареста в Германии

Залог в силу ареста известен зарубежным правопорядкам. Ближайшим родственным для нашего правопорядком, откуда он и был заимствован, является немецкий. На русском языке имеется небольшое количество работ, рассказывающих о правовой природе и особенностях залога в силу ареста (Pfändungspfandrecht). Ключевой из них можно считать переводную работу Х. Вебера7.

В Германии используются разные термины, для перевода которых недостаточно гибкости русского юридического языка, из-за чего возможна достаточно существенная путаница. Прежде всего следует отметить, что залоговое право возникает в силу акта, который называется Pfändung и регулируется § 803 ГПК Германии. Pfändung — это акт публичной власти, совершенный органом принудительного исполнения, в результате которого вещь или право выводится из-под распорядительной власти должника и подготавливается к обращению в деньги в интересах кредитора8. В свою очередь, данный термин раскрывается в комментариях через иные понятия, такие как Beschlagnahme (изъятие, опись, конфискация, арест) и Verstrickung (состояние ограничения распорядительной власти должника, возникающее в результате Pfändung). Фактически мы видим, что термин Pfändung совпадает и с понятием самого ареста в России, и с понятием исполнения ареста, которым занимается в России судебный пристав-исполнитель.

Pfändung всегда требует того, чтобы пристав принял вещь во владение, т.е. получил фактическую власть над нею и прекратил распорядительную власть должни-

7См.: Вебер Х. Обеспечение обязательств / пер. с нем. М., 2009. С. 114–120.

8См.: Baur F., Stürner R., Bruns A. Zwangsvollstreckungsrecht. 13. Aufl., Heidelberg, 2006. Rn. 27.1. S. 341.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2016

90

Свободная трибуна

опись имущества (Pfändung). Согласно абз. 1 § 930 ГПК Германии исполнение ареста (Arrest) в отношении движимого имущества осуществляется посредством описи (Pfändung). Составление описи имущества происходит по тем же принципам, что и любая другая опись имущества при обращении взыскания на него; опись приводит к возникновению залогового права, имеющего правовые последствия в объеме, предусмотренном § 804 ГПК Германии.

На составлении описи (с возникновением связанного с ней залогового права) исполнение судебного акта об аресте и заканчивается. Арест предназначен для обеспечения интересов кредитора, а не для его удовлетворения, поэтому кредитор не может реализовывать возникшее у него залоговое право14. Очередность залогового права определяется по дню исполнения ареста (составления описи — Arrestpfändung)15. Если дело выигрывает кредитор, то залоговое право, возникшее из обеспечительного ареста, в силу закона преобразуется в залоговое право, возникающее в исполнительном производстве (Vollstreckungspfandrecht) с очередностью, определяемой датой исполнения ареста (см. решение ВС Германии — BGH 66, 394). Повторение описи в таком случае признается бессмысленной формальностью. Дальше «арестованные деньги» передаются кредитору (абз. 1 § 815 ГПК Германии). Залог в силу ареста может переходить в плоскость обращения взыскания на вещь, как только кредитор получит экземпляр решения суда (об удовлетворении требования), позволяющий открывать исполнительное производство16. Если истец проиграет, то ответчик вправе требовать отмены ареста на основании § 927 ГПК Германии, после чего судебный пристав удаляет наложенные печати, возвращает предмет ответчику и т.п.17

Залог в силу ареста в деле о банкротстве

Самостоятельный характер имеют споры о том, прекращается ли залог в силу ареста в конкурсном производстве. О том, что аресты снимаются при введении конкурсного производства, сказано в ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве). В процедуре наблюдения согласно ст. 63 Закона также снимаются некоторые аресты. Подробно этот вопрос урегулирован в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 59 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «Об исполнительном производстве» в случае возбуждения дела о банкротстве» (далее — постановление № 59). Вкратце решение может быть представлено следующим образом. В наблюдении снимаются исполнительские аресты, обеспечительные аресты сохраняются (п. 7 постановления № 59). В финансовом оздоровлении, внешнем управлении (п. 8) и конкурсном производстве (п. 13) снимаются все аресты, в том числе обеспечительные, если они были направлены на обеспечение денежных

14См.: Hartmann P. Zivilprozessordnung. 67. Aufl. München, 2009. § 930. Rn. 2. S. 2438.

15Ibid. Rn. 4.

16Ibid. Rn. 3.

17Ibid. § 930. Rn 4. S. 2438. § 776. Rn 4. S. 2059.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2016

требований к должнику (если арест обеспечивал требование о возврате имущества истца, случайно попавшего в конкурсную массу, то это другая история).

Постановление № 59 было подготовлено в условиях, когда ни о каком залоге в силу ареста речи не было даже среди разработчиков поправок к ГК РФ. Это соображение касается и норм Закона о банкротстве, принятого в 2002 г. С этой точки зрения правило п. 5 ст. 334 ГК РФ является более поздней нормой, которой должен быть отдан приоритет, несмотря на то, что ни в Закон об исполнительном производстве, ни в Закон о банкротстве поправки до сих пор не были внесены. Не забываем и про цель нормы о снятии арестов при банкротстве, которая заключается в устранении препятствий для реализации управляющим имущества; залоговое же право, возникшее в силу ареста, никаким подобным препятствием не является.

Между тем суды иногда отказываются признавать залог в силу ареста, ссылаясь на положения законодательства о банкротстве. Так, АС Северо-Западного округа в постановлении от 17.02.2016 по делу № А56-71504/2013 указал: «…с учетом специального регулирования процедур банкротства и тех законных ограничений, принятых в отношении имущества должника (статьи 63, 64, 81, 94, 95 и 126 Закона о банкротстве), а также с целью соблюдения равенства прав кредиторов относительно конкурсной массы должника, норма пункта 5 статьи 334 ГК РФ к спорным отношениям не может быть применена».

Перспективное дело с точки зрения идеи развития залога в силу ареста рассмотрено в постановлении АС Западно-Сибирского округа от 03.02.2016 по делу № А704645/2015. Однако шанс был упущен. В этом деле кредитор добился обеспечительного ареста, который был наложен судом 29.12.2014, а исполнен банком 13.01.2015. Процедура наблюдения в отношении ответчика была введена 13.05.2015, а решение суда о взыскании долга в пользу истца вступило в силу еще позднее — 02.07.2015.

Суд первой инстанции (АС Тюменской области) согласился с тем, что требования кредитора обеспечены залогом в силу ареста, однако Восьмой арбитражный апелляционный суд и АС Западно-Сибирского округа его позицию не поддержали. Обоснование было разным: суд апелляционной инстанции посчитал, что п. 5 ст. 334 ГК не работает, раз не было отчуждения арестованного имущества (об этой идее мы писали выше), логику кассационной инстанции разберем ниже. Но результат один.

Свой отказ в признании права залога кассационная инстанция мотивировала так:

первый аргумент — «...принятая судом обеспечительная мера на основании норм процессуального права не может рассматриваться в качестве гражданско-правовой меры обеспечения исполнения обязательств, предусмотренной нормами параграфа 3 главы 23 ГК РФ, и не влечет возникновения между сторонами договора поставки залоговых отношений»;

второй аргумент — «…согласно пункту 1 статьи 63 Закона о банкротстве последствием вынесения судом определения о введении наблюдения является, в том числе, снятие арестов на имущество должника и иных ограничений в части распоряжения имуществом должника, наложенных в ходе исполнительного производства».

92

Свободная трибуна

Мы видим, что первый аргумент прямо противоречит тексту п. 5 ст. 334 ГК РФ, поскольку там черным по белому закреплена именно процессуальная обеспечительная мера, а также п. 94 постановления № 25. Второй аргумент не менее прямо противоречит п. 7 постановления № 59 (по причине того, что имел место обеспечительный, а не исполнительский арест; об этом было подробно написано выше).

Что скрывается за подобным тройным игнорированием норм закона и разъяснений высших судов? На наш взгляд, только одно — нежелание допустить залог в силу ареста ввиду внутреннего несогласия с данным правовым институтом.

В судебной практике есть и противоположные подходы. Например, в деле о банкротстве установлено как обеспеченное залогом требование, по которому состоялся арест, породивший, по мнению суда, право залога18.

Последняя позиция представляется более обоснованной. Таким образом, можно поддержать Т.А. Терещенко и О.Е. Ганюшина, которые предложили полностью приравнять залог в силу ареста к добровольному залогу, причем не только в вопросах приоритета при банкротстве, но и в вопросах оспаривания19. Так, если арест на какую-либо вещь или имущественное право был наложен в пределах 6 месяцев до возбуждения дела о банкротстве, возникшее право залога должно оспариваться точно так же, как был бы оспорен договор залога, заключенный в обеспечение возникшего ранее долга. Российский законодатель придерживается довольно жесткой по отношению к залогодержателю позиции, согласно которой залог, установленный в обеспечение возникшего ранее (а не одновременно с залогом) долга и попадающий в шестимесячный период подозрительности, оспаривается практически автоматически, невзирая на добросовестность залогодержателя (абз. 2 п. 1 ст. 61.3 и отсылающий к нему п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве). Красивым решением был бы отказ судов применять указанную презумпцию недобросовестности к залогу, возникающему в силу ареста, исходя из цели нормы: если добровольный залог по старому требованию и правда подозрителен, то залог из ареста всегда происходит только по старому требованию и в этом уже нет ничего подозрительного.

Следовательно, если в аналогичной ситуации состоится арест имущества должника судом или судебным приставом-исполнителем и это имущество не успеют реализовать до введения процедур банкротства, то залог в силу ареста может быть оспорен в деле о банкротстве. Строго говоря, даже если пройдет реализация имущества и погашение требований залогового кредитора, это тоже можно будет оспаривать.

Очень важно понимать, что залог в силу ареста — это такой же залог, как и залог в силу договора. Поэтому если залог оспорить нельзя как сделку с предпочтением, то и в том случае, если в период подозрительности попадет момент продажи заложенного имущества и передачи выручки залогодержателю, эту выручку уже нельзя будет у него забрать в полном объеме, а только в той части, в какой залогодержа-

18См.: постановление АС Поволжского округа от 17.09.2015 по делу № А55-27454/2014. Поддержано определением ВС РФ от 11.01.2016.

19См.: Терещенко Т.А., Ганюшин О.Е. «Арестантский залог»: отдельные вопросы правоприменения // Закон. 2016. № 3. С. 71–78.

93