Экзамен зачет учебный год 2023 / AP02_16-23 Маковский интервью

—Александр Львович! Я рад Вас приветствовать. Хотелось бы обсудить сегодня с Вами вопросы свободы договора. Вы довольно последовательный критик готовящегося проекта постановления Пленума ВАС РФ, посвященного этой проблематике. Может быть, начнем с истории этой нормы?

—Статья 421 ГК РФ была задумана как способ преодолеть наследие советской эпохи — планово-административное регулирование общественных отношений. Тогда практически все, кто всерьез занимался договорами, в особенности хозяйственными договорами, понимали, что для соглашения сторон здесь остается совсем чутьчуть свободного пространства. Причем если для договора строительного подряда сфера усмотрения сторон была более-менее значительной, то в договоре поставки этот круг условий сужался, а в транспортных договорах его почти не было. Не случайно в свое время М. М. Агарков написал, что там вообще нет договора железнодорожной перевозки, а есть только железнодорожная накладная. И ваш покорный слуга писал потом и считал, что это одно из его главных достижений, — какие моменты могут быть все-таки урегулированы соглашением сторон в отношениях морской перевозки.

Ямногое уже подзабыл, но как рождалась эта статья, помню отчетливо. Все известные Вам люди в этом участвовали: С. А. Хохлов в первую очередь, В. В. Витрянский, Е. А. Суханов, ваш покорный слуга, Г.Д. Голубов… Эта статья родилась сначала как норма о смешанных договорах. Но решили, что то, о чем сказано в первой статье кодекса, как говорил Г.Д. Голубов, «надо отоварить основательнее, давайте сделаем развернутую систему принципов свободы договора». И сделали. Мне кажется, что с точки зрения задачи «опрокинуть то, что было», в тот момент было разумно. Но в то же время все понимали, что конкретные нормы о конкретных

БИОГРАФИЯ

Родился 21 ноября 1930 года в Ленинграде. В 1953 году с отличием окончил юридический факультет ЛГУ; в 1956 году — аспирантуру Всесоюзного института юридических наук (ВИЮН) в Москве по специальности «Гражданское право». 1956–1968 годы – работа в ВИЮН сначала в качестве младшего научного сотрудника, затем старшего научного сотрудника. 1968—1980 годы – начальник отдела Отделения морского права Государственного проектно-конструкторского и научно-иссле- довательского института морского транспорта «Союзморниипроект».

С 1980 года работает во ВНИИ СЗ — ныне Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗСП).

1985—1991 годы — заместитель директора ИЗСП при Правительстве РФ; в настоящее время — главный научный сотрудник отдела международного частного права ИЗСП.

Является первым заместителем председателя Совета Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, заместителем председателя Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, а также членом Морской арбитражной комиссии, членом Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП СССР (РФ).

Автор около 140 публикаций. Заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор.

договорах в основном остаются те же самые,

ипрямое выражение диспозитивности норм в их тексте присутствует очень в незначительном числе случаев. Исходили из того, что диспозитивность четко привязана к определенным словам в тексте нормы — «если иное не установлено соглашением сторон»

ит. п., а императивность установлена законом в остальных случаях. Таким образом,

НОВОСТИ

даже формально кодекс стоит на презумпции императивности норм договорного права. Хотя я не считаю этот путь его толкования безукоризненным.

Что теперь предлагается сделать в проекте постановления? Суду предоставляется возможность каждую норму оценивать с точки зрения различного набора инструментов (существо норм, цель регулирования и т. д.) и решать в конкретном деле, насколько она императивна или диспозитивна. И здесь начинается самый сложный вопрос: а вообще, может ли суд подменять собой законодателя? При всем моем уважении к тому, что сделали ВАС РФ и арбитражные суды в деле толкования гражданского законодательства, и при понимании того, что в ряде случаев они выходили за букву закона, тем не менее такая постановка вопроса, когда суд решает за законодателя, императивна норма или нет, по моему мнению, является принципиально неправильной. Этот путь всегда будет очень уязвимым и всегда будет выдавать крайне отрицательную и острую реакцию.

Принцип свободы договора родился из знаменитой в свое время ст. 1234 ФГК. Но говорится в ней совершенно о другом: законно заключенные соглашения имеют силу закона для заключивших их сторон. Можно, конечно, из этого сделать то, что и сделала затем практика, — вывести принцип свободы договора. Но в общем говорится в норме не совсем об этом. А что сказано по этому поводу в ГГУ? Есть ли еще где-либо такая широкая формулировка, как использованная в ст. 421 ГК РФ?

— Нет такой нормы. Но вспомните, мы с Вами вместе встречались с рядом видных немецких ученых года два назад

вРАНХиГС. Там были профессор Бергманн и профессор Шульце, подготовивший одно из двух заключений на проект реформы обязательственного права

вГК РФ. Мы там обсуждали пробле-

ИНТЕРВЬЮ

му диспозитивности-императивности. Оказывается, их законодатель изначально хотел добиться абсолютной ясности по вопросу о том, является норма императивной или диспозитивной. И они начали эту работу. И вдруг поняли, что сами не знают, как правильно относиться к той или иной норме. А значит, подобная задача невыполнима. Жизнь всегда подкинет ситуацию, при которой императивность нормы, задуманная законодателем, окажется несправедливой, и надо будет разрешать сторонам отойти от предусмотренного нормой баланса интересов сторон, и наоборот. Это означает, что любой текст нормы будет неизбежно вводить стороны в заблуждение, если они будут доверять только ему, без учета практики применения соответствующей нормы. И немцы отказались от этой идеи. Причем, можно сказать, что они недостаточно последовательны. В некоторых случаях и в их законе есть эта оговорка «при наличии сомнений» (нем. im Zweifel), которая означает отсутствие договоренности об ином. Эта законодательная техника не препятствует им сегодня толковать и другие нормы обязательственного права как диспозитивные, даже при отсутствии такой оговорки. И практика пришла к выводу о том, что только узкая прослойка норм является императивной, например правила о социальном найме жилья.

—Правильно, но вопрос о том, насколько широким может быть круг императивных норм, это вопрос отдельный и в каждом правопорядке он решается самостоятельно.

—Не могу с этим спорить, поскольку тоже считаю, что у нас круг императивных норм должен быть шире германского. Но важен сам принцип определения вида нормы судом. И это при том, что в Германии нет такой красивой статьи, как наша ст. 421 ГК РФ. Но свобода договора суть проявление принципа частной автономии — ключевого принципа частного

права. И во всех комментариях они пишут об этом одинаковые вещи, у них абсолютный консенсус всех представителей науки

ипрактики. Президиум ВАС РФ уже неоднократно отвергал такую формальную позицию, о которой шла речь выше. То есть он применял как диспозитивную норму, в которой не было формальной оговорки о праве сторон договориться об ином. Это сделано много раз. Таким образом, занять эту позицию сегодня мы уже просто не можем.

— Это другой вопрос. Вы занимали эту позицию по конкретным делам. Мы живем в мире частного права, нормы которого далеко не безукоризненны, а нередко просто безобразны. А суд вершит правосудие,

инет ничего удивительного в том, что высшая судебная инстанция в конкретном деле, учитывая все его конкретные обстоятельства

ируководствуясь в первую очередь необходимостью обеспечить справедливость, бывает вынуждена «раздвинуть» жесткие рамки правовой нормы. Не исключаю, что в наше время и в наших условиях это может быть необходимо. Но сейчас-то предлагается совсем другое. Сейчас вы хотите сформулировать эту позицию как общую для всего гражданского законодательства — одну из самых важных позиций для этой отрасли права — в постановлении Пленума, и дать ее в руки любому суду, любого уровня.

—Александр Львович, а кто развивает право? Право развивает наука?

—Да, право развивает наука…

—Но она ничего не делает в этой связи! Нет, те кто делает — например, А.Г. Карапетов и А.И. Савельев, — они тянут нас в сторону Запада, той же самой Германии и иных подобных ей систем.

—Я согласен, что наука мало делает в этой области, и это плохо. Наука по очень меркантильным соображениям утратила интерес к конкретным институтам. Общие инсти-

туты пользуются вниманием, потому что они необходимы для создания себе имени, для защиты, для публикаций, а конкретные институты — «черная работа» — очень мало кого интересуют. А это ведь аналитическое прохождение через каждую норму, исследование ее на предмет того, допустимы ли отступления от нее в каком-либо соглашении сторон. Но я возвращаюсь к сказанному. Остается общий вопрос. Как только Вы формулируете данную позицию в постановлении Пленума общим образом, Вы вступаете в противоречие с принципом разделения властей. Законодатель установил, что должно′ делать, но применять это обязательное правило или не применять — решит суд. Вот, что у вас получается.

—Вообще-то никто не замысливал подмену законодателя судом. Если суд установит, что законодатель ясно желал, чтобы норма была императивной, суд не может преодолеть волю законодателя, даже если сам считает иначе. Например, так будет в случае, если в закон будет включена фраза «соглашение об ином не допускается» или «соглашение об ином является ничтожным».

—Я Вас сразу ловлю на слове. При таком подходе неизбежно потребуется проанализировать, «прошерстить» все законодательство и везде, где надо, расставить подобные фразы. Но сейчас-то таких фраз в огромном числе случаев нет!

—Не совсем так. На будущее предпочтительно, чтобы законодатель высказывался именно так определенно в пользу императивности. Но сейчас отсутствие такой оговорки не будет автоматически означать диспозитивность нормы. Норма окажется диспозитивной только в том случае, если суд не придет к выводу о том, что какие-то дополнительные интересы и цели закона, понятные суду, не препятствуют такой диспозитивности. Таким образом, суд не будет

НОВОСТИ

подменять законодателя. Он будет только заполнять пробелы.

—Вы представляете, какую работу предлагаете возложить на суд? Притом, повторяю, на любой суд, включая мировых судей, третейские суды.

—Это будет работа юристов, они должны будут доказывать.

—Все равно не получается. Вы не представляете, с какой лавиной ситуаций Вы столкнетесь. И кстати, к Вам вопрос: реально в практике ВАС РФ в отношении какого количества норм возникла та проблема, которой посвящено постановление Пленума?

—По сути, основные примеры перечислены в самом проекте постановления.

—Так ведь их там раз-два и обчелся, а вы предлагаете настолько далеко идущие и общие выводы для всего огромного нормативного материала гражданского права и для всей судебной системы!

—Мы исходим из того, что это только верхушка айсберга, это то, что мы заметили. И мы слушаем тех, кто сталкивался с гораздо большим количеством случаев и сейчас рассказывает о том, насколько негибко отечественное договорное право, например, по сравнению с английским.

—Ну, на чужой роток не накинешь платок, в особенности, если такой «роток» получает или рассчитывает получить хорошие деньги за то, что он глаголет.

Первый вопрос: Когда может нормально работать свобода договора? Только в идеальных условиях рыночной экономики. Когда уравновешены спрос и предложение и созданы все условия для добросовестной конкуренции. Но если мы посмотрим, куда идет экономика, причем не только наша, мы увидим, что она все дальше и дальше удаляется в сторону от такой идеальной модели. Чем дальше, тем меньше условий создается для нормальной конкуренции.

ИНТЕРВЬЮ

Мне представляется совершенно очевидной развивающаяся уже полтора столетия тенденция ограничения принципа свободы договора. Возьмем такие крупные блоки регулирования, как потребительское право

иантимонопольное право. Попадем ли мы в подлинный современный тренд, если будем бездумно и безудержно постулировать и развивать свободу договора на этом фоне?

Дальше смотрим. Вот у нас есть во всех основных отраслях экономики жесткое тарифное регулирование. Оно просто надолго или навсегда? А если нам предписаны условия о цене, можем ли мы свободно допустить, чтобы стороны договаривались о любых иных условиях? Мы же с Вами понимаем, что если у стороны будут связаны руки только в отношении цены, то она сможет, как теперь говорят, «отжать» свое через иные условия договора, выкрутив контрагенту руки так, что он еще пожалеет.

Третье. О той же тенденции, о которой я говорил. Обратите внимание, оглянувшись на развитие гражданского законодательства (и не только нашего), как в нем все расширяется и расширяется круг инструментов, которые законодатель дает суду в руки, чтобы как раз ограничить свободу договора! От кабальных сделок путь прокладывается все дальше и дальше — к договорам присоединения, к ст. 333 ГК… Кстати, сколько дел из практики ВАС Вы приводите в проекте постановления Пленума о свободе договора, чтобы ублаготворить тех, кто направо

иналево клянет негибкость отечественного гражданского законодательства и молится английскому праву? С десяток! А сколько раз Президиум ВАС применял ст. 333 ГК? Значит, обсуждать это все нужно только вместе, а не по отдельности.

Еще один вопрос, который мне не нравится в проекте постановления — подход к непоименованным договорам. Вы так их спокойно благословляете, но понятия не даете. И из-за этой неясности может

получиться так, что в открывшуюся дыру хлынут все, кто попытается ловить рыбу в мутной воде и выходить из-под императивных норм закона, только назвав свой договор каким-то хитрым именем.

—Вы совершенно правы. Но ведь в этом постановлении Пленума не только вводятся ограничители свободы договора через различные цели законодательного регулирования. Одновременно предлагается развивать такой способ защиты, как контроль за несправедливыми договорными условиями. Причем в нашей стране такие слабые участники оборота, как потребители, защищены специальными положениями законодательства, а вот мелкие предприниматели оказываются совершенно незащищенными перед крупными. Конечно, есть точка зрения о том, что ничего страшного, пусть побеждает сильнейший. Но мне она совершенно не близка. И зарубежный опыт показывает, что надо защищать не только потребителя от бизнесмена, но и мелкого бизнесмена от крупного. Так обстоит дело в Скандинавии, а также в США. И постановление делает в этом направлении важный шаг, предполагая существенно усилить защиту слабой стороны в договоре, по существу являющемся договором присоединения и содержащем в себе несправедливые условия. Их предлагается не применять, то есть фактически провозгласить недействительными.

—А в нашей экономике, которую академик Е. Примаков не без оснований назвал «олигархическим монополизмом», практически всегда присутствует сильный и слабый. Любая крупная торговая сеть зажимает мелких предпринимателей — поставщиков так, что тем не продохнуть. Поэтому в таких наших условиях пропагандировать свободу договора очень опасно. Вы хотите с кондачка решить проблему, которую до вас не могли решить очень долго…

Теперь еще один вопрос: Что какое диспозитивная норма с точки зрения ее содержания? Почему она появилась в законе? Очевидно, что это норма выполняет роль предписанного законодателем наиболее справедливого и взвешенного решения, которое законодатель предлагает сторонам. Этот аспект часто сбрасывают со счетов.

—Скажите, а Вы помните, чтобы у нас проводилась оценка всех норм на предмет того, можно ли от них отступить? Имеется в виду — при написании этих норм. Или как в советское время было понятно, что все кругом императивное, о чем Вы рассказывали, так потом никто и не задумывался при перенесении этих норм в наш современный «буржуазный» ГК?

—В общем проводилась. Надо бы спросить участников, что они помнят. Но я помню постоянные напоминания со стороны разных участников о том, что «надо сказать, что норма диспозитивна», особенно со стороны Г. Д. Голубова, который внимательно следил за всем этим. Но в ряде случаев и забывали об этом, конечно. Хотя, общее направление было таким.

—Но ведь диспозитивность у норм тоже может быть разная. От одной нормы можно отступать в интересах, предположим, только арендатора, но не арендодателя, от другой —только в разумных пределах. От третьей нельзя отступать с нарушением положения потребителя. И так далее. И тогда каждую диспозитивную норму пришлось бы начинать с оговорки, размеры которой могли быть совершенно невообразимыми. Например, «если иное не предусмотрено соглашением сторон в интересах арендатора, при условии что арендодатель не является экономически более слабой стороной» и т. п.

—А это другой разговор. Тут понять, кто из нас прав, Вы или я, можно будет только после того, как эта работа будет проделана.

НОВОСТИ

Причем не обязательно проверять все 600 норм обязательственного права. Сделайте на примере 200 норм о договорах отдельных видов. И Вы увидите, как мало норм, в которых оговорки о диспозитивности будут уместны.

— А что делать? Можно написать гениальный закон и решить раз и навсегда, диспозитивна норма или нет. Но сколько на это уйдет времени? А главное, не будет ли эта работа потом исковеркана на стадии принятия закона?

ИНТЕРВЬЮ

зет: в его случае суд признает, что норма фактически имела императивный характер. Но другие уже будут знать практику и не будут повторять его ошибку. И, как следствие, появится судебная практика по всем нормам обязательственного права, по которым суд выскажется. Причем

вэтом случае я не ожидаю повального отступления от норм законодательства

всоглашениях сторон: большинство будет бояться и предпочтет не рисковать. Только наиболее уверенные в себе пойдут создавать практику…

состоянии системы юридических лиц, которое мы имеем, не доводя реформу до конца, чтобы посмотреть, как поведут себя правовые формы вроде хозяйственных партнерств

иинвестиционных товариществ, а потом уже определяться с дальнейшим движением. Но главным, наиболее острым вопросом, конечно, являются вещные права. То, что сейчас происходит с земельным законодательством, я даже не знаю, как назвать...

Один за другим идут крупные законы, которые ведут к пересмотру всего земельного законодательства: о предоставлении земель, об изъятии земель, о зонировании. А ведь нормальный и стабильный режим недвижимости — залог нормального существования экономики. Если эти отношения достаточно ясны и их регулирование никто не собирается в ближайшее время менять, то на этом фундаменте можно строить стабильную систему законодательства и, соответственно, долговременные экономические отношения. С этой точки зрения обязательно нужно вернуться к разделу о вещных правах и одновременно к пересмотру Земельного кодекса РФ. Сейчас, мне кажется, удобный момент. Раз ЗК РФ фактически «взрывают» этими законопроектами, то можно было бы его пересмотреть в комплексе со вторым разделом ГК РФ. Причем обсуждение новых норм о вещных правах в порядке подготовки ко второму чтению показало, что оппоненты, несмотря на большое количество замечаний

инападок, в принципе готовы принять эту систему. В частности, крупный бизнес.

—Понятно. А комментарии к ГК Вы имеете в виду письменные?

—Да. Но и не только. Исследовательский центр установил хорошую традицию — в начале года проводить научную конференцию, на которой подводить итоги года прошедшего. Ближайшая такая конференция состоится 28 февраля в здании ВАС РФ.

Что же касается письменных комментариев к ГК, то эту работу надо сделать

обязательно. И уже наметились лидеры —

ксередине февраля разработчики поправок

кразд. VI «Международное частное право» обещали представить материал. Поэтому на сегодня задача-минимум — подготовить комментарий к части первой ГК, естественно, уделив особое внимание нормам о принципе добросовестности, запрете злоупотребления правом, обходе закона и т. п. Это моя мечта. Очень хочу собрать инициативную группу из тех, кто наиболее активно участвовал в разработке этих норм на разных этапах работы.

Также большая работа проводится по обеспечению деятельности Совета по кодификации. Идет вал законопроектов, многие из которых, к сожалению, — поразительно низкого качества.

—Что с этим делать, Александр Львович? Может быть, стоит ограничить право законодательной инициативы отдельных депутатов? Чтобы все в Думу вносилось, например, Правительством, а в нем был бы обязательный фильтр в виде Минюста?

—Это была бы отличная идея. Минюст уже стал работать гораздо лучше. Но беда в том, что непонятно, когда они дорастут до такого уровня, чтобы стать непререкаемым авторитетом для других ведомств и постепенно получат более высокий статус в вопросах законопроектной деятельности.

—Но это же вопрос политической воли, строго говоря?

—Да, безусловно.

—Ну что ж, пожелаем политической воли тому, кому надо. Вам, Александр Львович, пожелаю и от редакции журнала, и от всех его читателей здоровья и сил на реализацию Ваших многочисленных планов.

Беседовал Андрей Владимирович Егоров,

главный редактор «АП».