Экзамен зачет учебный год 2023 / AP07_52-61 2015 Архипова возмещение потерь

которые могли проявиться при рассмотрении спора российским судом. Во-первых, существовал риск квалификации условия о возмещении потерь (indemnity) как условия о страховании. По ранее действующим правилам ст. 168 ГК РФ это означало ничтожность условия о возмещении потерь, поскольку сторона, давшая соответствующее обещание, не являлась страховщиком

ине имела права вести страховую деятельность. Во-вторых, риск был связан с отсутствием конкретной статьи закона, на которую истец, требующий возмещения потерь, мог бы сослаться в обоснование своих требований.

Итак, в ГК РФ появилась ст. 406.1. Теперь юристы, желающие структурировать сделки по российскому праву и при этом включать в них условия, аналогичные indemnity, получили статью, на которую они могут сослаться, а суды вряд ли будут смешивать возмещение потерь и страхование. Однако нужно признать, что введение в ГК РФ ст. 406.1, устранив одни риски, породило целый ряд новых. Частично эти новые риски обусловлены проблемами общего характера, связанными с заимствованием институтов английского права, частично — недостатками конкретных положений о возмещении потерь.

Незадолго до принятия Закона № 42-ФЗ текст ст. 406.1 претерпел существенные изменения, поскольку ее первоначальная редакция вызывала немало вопросов

исомнений1.

ЦИТАТА: «1. Договором, исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, может быть дополнительно предусмотрена обязанность должника возместить имущественные потери кредитора, возникшие в связи с исполнением, изменением или

прекращением обязательства, но не связанные с его нарушением должником (например, потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением кредитору требований со стороны третьих лиц и т. п.), в пределах предусмотренной договором суммы.

2. Если иное не предусмотрено договором, при определении размера возмещаемых потерь применяются правила статей 15 и 404 настоящего Кодекса» (ст. 406.1 в ред. проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

Изменения, внесенные в итоговую версию статьи, отвечают на некоторые поставленные ранее вопросы, но при этом создают еще больше новых трудностей. Перед судебной практикой стоит непростая задача по толкованию этой статьи. В отношении некоторых аспектов такое толкование должно быть восполняющим, в других случаях — ограничительным. В одном случае, как будет показано ниже, понадобится толкование contra legem.

Статья 406.1 ГК РФ устанавливает очень широкие рамки, в которых могут быть сформулированы условия о возмещении потерь. Эти рамки ограничены лишь тремя параметрами: (1) сторонами обязательства по возмещению потерь должны быть лица, ведущие предпринимательскую деятельность;

(2) между ними должно существовать некое основное обязательство; (3) потери не должны быть связаны с нарушением основного обязательства его сторонами.

Формулировка ст. 406.1 не дает оснований считать, что основное обязательство должно быть как-то связано с потерями, о возмещении которых договариваются сто-

ПРОЦЕСС

роны. С одной стороны, такое широкое поле для формулирования условий соответствует принципу свободы договора. С другой, — оно создает возможность для переноса одной стороной на другую рисков, не связанных ни с основным обязательством, ни с поведением этой другой стороны.

Отсутствие связи между основным обязательством и обязательством по возмещению потерь, на наш взгляд, является одним из главных недостатков ст. 406.1. Проиллюстрировать этот тезис можно, сопоставив возмещение потерь и страхование. Хотя возмещение потерь и страхование являются разными видами обязательств,

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

у них много общего. Возмещение потерь, как и страхование, направлено на перераспределение рисков, в том числе не связанных с поведением заинтересованного лица.

В страховании существует определенная «идеология», направленная на недопущение спекуляции, неосновательного обогащения и других злоупотреблений. В частности, одним из ключевых элементов страхования является требование о наличии юридической связи между страхователем и объектом страхования (страхового интереса). При отсутствии такой юридической связи договор страхования является недействительным (ст. 930 ГК РФ).

В праве стран англо-американской правовой семьи, откуда (с определенными изъятиями и смещениями) был заимствован институт возмещения потерь, отсутствует общее определение этого понятия. Это естественно, поскольку механизм indemnity развивался преимущественно

врамках судебных прецедентов, первый из которых появился более 200 лет назад*. Существует пример кодификации правил об indemnity — Гражданский кодекс Калифорнии, в котором этому институту посвящено более 20 статей. Однако сопоставление статей ГК Калифорнии со ст. 406.1 ГК РФ позволяет предположить, что разработчики не ориентировались на ГК Калифорнии ни по структуре, ни по содержанию правовых норм.

Обязательство возместить потери в английском праве может возникать из разных оснований: indemnity может быть прямо предусмотрено

вдоговоре, быть подразумеваемым (implied) или следовать из обстоятельств в силу права справедливости (law of equity). Одним из проявлений возмещения потерь считается компенсационное страхование (indemnity insurance). Кроме того, indemnity использу-

ется и в других договорах, например подряда, оказания услуг, а также в соглашениях, опосредующих передачу корпоративного контроля. По признанию ряда авторов**, применение механизма contractual indemnity требует от практикующих юристов тщательности и предусмотрительности.

С учетом сказанного становится понятно, что поставленная авторами ст. 406.1 ГК РФ задача по переносу института indemnity в российское право была весьма сложной, если вообще решаемой.

*Примеры таких прецедентов см., напр., в: Corbin A. Contracts of Indemnity and the Statute of Frauds // Harvard Law Review. 1928. Vol. 41. P. 694–698. Режим доступа: http://digitalcommons. law.yale.edu/fss_papers/2864).

** Courtney W. The Nature of Contractual Indemnities // Sydney Law School, 2011. P. 2. Режим доступа: http://ssrn.com/ abstract=1904095); Davies E. What Does Hold Harmless Mean? What Is An Indemnity Anyway? Режим доступа: http://constructionblog. practicallaw.com/what-does-hold-harmless-mean- what-is-an-indemnity-anyway/).

Отметим, что значительный вклад в развитие доктрины страхового интереса внесло английское право. Требование о наличии страхового интереса было закреплено

вряде английских законов, принятых еще

вXVIII веке. Первыми из них были Закон о морском страховании (Marine Insurance Act) 1745 года и Закон о страховании жизни (Life Assurance Act) 1774 года. Основной задачей разработки концепции страхового интереса, серьезность которой подтверждается нехарактерным для английского права методом законодательного регулирования, было исключение спекуляций и злоупотреблений с использованием страхового механизма.

Вположениях ст. 406.1 ГК РФ подобного ограничения нет. Следовательно, в российском праве ничто не запрещает стороне А обязаться перед стороной B возместить потери, вызванные тем, что некто Г предъявил требования к C, а тот, в порядке регресса — к B. В такой конструкции связь между А и С, А и Г вообще не прослеживается. Необходимо лишь, чтобы в результате оговоренных событий у B возникли имущественные потери.

Насколько можно судить, замысел авторов последней редакции ст. 406.1 состоял в том, чтобы исключить правила о юридической связи из статьи о возмещении потерь. Если в первоначальной редакции ст. 406.1 были слова о потерях, возникающих «в связи с исполнением, изменением или прекращением обязательства», то в итоговой редакции эти слова исчезли.

С таким решением сложно согласиться. В английском праве indemnity — это перенос с одной стороны на другую неблагопри-

ятных последствий, вызванных действиями или событиями, так или иначе связанными с основным отношением сторон2. Более того, в рамках indemnity на должника возлагаются обязательства по возмещению потерь, связанных с обстоятельствами, находящимися (пусть косвенно) вне его «зоны контроля». Например, подрядчик может обязаться возместить заказчику потери, вызванные возможным предъявлением к заказчику (собственнику здания) требований арендаторов помещений в здании в связи с дефектами последнего. Основой для условия о возмещении потерь в этом случае является понимание того, что недостатки построенного здания — это зона ответственности подрядчика. Как указывают американские авторы Д. Синицки и Э. Спенсер, при использовании indemnity риски возлагаются на сторону, которая «может наилучшим образом контролировать, хотя бы и теоретически, возникнет ли вред или убыток»3.

Отсутствие какой-либо связи возмещения потерь с основным обязательством может привести к произвольному использованию этого механизма. Например, не исключено применение возмещения потерь для обхода запрета дарения в отношениях между коммерческими юридическими лицами. Предусмотренная п. 1 ст. 406.1 ГК РФ возможность возложения на должника обязанности по возмещению потерь, возникающих из-за предъявления требований органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, может стать механизмом перераспределения финансовых рисков, связанных с привлечением к административной ответственности.

ный механизм мог бы оказаться актуальным и для возмещения потерь. Похожие соображения можно высказать и относительно извещения страховщика о страховом случае (для возмещения потерь — об обстоятельстве, которое может вызвать потери).

Правила ст. 951 ГК РФ о последствиях двойного страхования, как и некоторые другие положения страхового права, призваны ограничить спекуляцию и исключить неосновательное обогащение при осуществлении страхования. Как должна решаться аналогичная проблема применительно к возмещению потерь? Правомерным ли будет заключение одной стороной нескольких соглашений с разными контрагентами о возмещении одних и тех же потерь? Представляется, что ответы на эти вопросы должны быть отрицательными, так как иное привело бы к неосновательному обогащению кредитора в обязательстве по возмещению потерь. При этом взыскание неосновательно возмещенных сумм окажется затруднительным, поскольку для этого «дублирующее» соглашение о возмещении потерь должно быть признано недействительным. Основания для оспаривания такого соглашения, на наш взгляд, неочевидны. Ситуация осложняется и тем, что должнику по «дублирующему» возмещению потерь не всегда будет известно о наличии иных соглашений о возмещении тех же потерь.

Сама по себе ст. 406.1 ГК РФ не дает оснований для применения названных выше положений гл. 48 ГК РФ к обязательствам о возмещении потерь. Таким образом, сторонам, заключающим соглашение о возмещении потерь, необходимо подробно описывать в них договоренности по поставленным выше вопросам (о влиянии умысла или грубой неосторожности кредитора на обязанность должника возместить потери; об информационных обязанностях

кредитора и последствиях их нарушения; о последствиях заключения нескольких соглашений о возмещении одних и тех же потерь и т. п.).

По общему правилу страховщики не выплачивают страховое возмещение при так называемых катастрофических убытках: например, если страховой случай вызван ядерным взрывом, гражданской войной и т. п. Закон защищает страховщика (обладающего, напомним, профессиональным опытом, существенным капиталом и другими преимуществами) от чрезмерных рисков. Но для возмещения потерь аналогичных ограничений по событиям, которые могут стать основанием для возмещения, не установлено. Таким образом, задача по определению конкретных событий, которые могут стать основанием для возмещения потерь, по формулированию исключений из покрытия полностью ложится на сторону, принимающую на себя обязательство по возмещению потерь.

Очевидно, что с учетом весьма общего регулирования возмещения потерь

вст. 406.1 ГК РФ значительную роль при согласовании соответствующих условий соглашения будут играть переговорные возможности сторон. Сказанное справедливо и для стран англо-американской правовой системы. ГК РФ содержит ряд новелл, которые позволяют судам при необходимости корректировать дисбаланс, возникающий из-за неравенства переговорных возможностей. Особый интерес в этой связи представляет положение п. 3 ст. 428 ГК РФ, согласно которому сторона, не имевшая возможности полноценно участвовать

всогласовании условий договора из-за явного неравенства переговорных возможностей, вправе требовать расторжения или изменения договора, если он содержит явно обременительные для такой сторо-

ПРОЦЕСС

ных аспектов. В любом случае, ситуацию осложнили и дополнительные трудности, связанные с формулированием ст. 406.1 ГК РФ, в том числе принятые в последний момент серьезные поправки. В итоге приходится констатировать, что статья в ее нынешнем виде представляет из себя заготовку, которая нуждается в серьезном улучшении и доработке.

Прежде всего, применение института возмещения потерь будет крайне затруднительным без некоторых «идеологических»

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

направляющих. К ним можно отнести понимание того, что возмещение потерь должно быть связано с основным обязательством. Еще одной базовой идеей возмещения потерь должно стать то, что возмещаемые в рамках этого обязательства потери могут быть вызваны не любыми обстоятельствами, а лишь такими, которые так или иначе находятся в зоне контроля должника.

Из первоначальной редакции ст. 406.1 ГК РФ следовало, что возмещение потерь должно быть условием некоего договора

между должником и кредитором, имеющего самостоятельный предмет. Возмещаемые потери при этом должны были возникать «в связи» с исполнением, изменением или прекращением обязательств по этому договору. Эта формулировка значительно лучше отражала идею связи основного обязательства и возмещения потерь, чем итоговый текст ст. 406.1. Она, тем не менее, вызывала сомнения о том, какой по характеру и степени опосредованности должна быть эта связь.

Еще сложнее обстоит дело с доводом о том, что потери должны находиться в «зоне контроля» должника. В английском праве такой подход воспринимается как общее правило, из которого возможны исключения. Разрешает возмещать потери, связанные с поведением третьего лица, и ст. 2772 ГК Калифорнии6. Представляется, что применение этого общего правила в российском праве было бы целесообразным при условии весьма широкого пониманиятермина «зона контроля» должника. Речь должна идти не об обстоятельствах, за которые должник отвечает в силу договора или закона, а о том, с какой из двух сторон обязательства о возмещении потерь наиболее тесно связаны обстоятельства, влекущие потенциальные потери. Например, возмещение потерь, вызванных проверками налоговых и иных контролирующих органов, может быть возложено на сторону, под управлением которой находилась проверяемая организация в период, являющийся объектом проверки. Если для осуществления работ (оказания услуг) по договору необходимо разрешение (лицензия, согласие) государственного органа, потери, вызванные невозможностью получения такого разрешения, могут возмещаться стороной, которая должна была оформить это разрешение. Потери, вызванные действиями субподрядчика, целесообразно возлагать на ту сторону, которая выбирает этого субподрядчика.

Перед практикующими юристами и судьями стоит также несколько более конкретных задач. В частности, необходимо определить допустимый круг обстоятельств, при наступлении которых возникает обязанность по возмещению потерь, а также обстоятельства, которые не могут «покрываться» этим обязательством. Было бы целесообразно уточнить последствия возникновения потерь вследствие умысла либо грубой неосторожности кредитора, оценить перспективы заключения кредитором нескольких соглашений о возмещении одних и тех же потерь с разными должниками. При этом возможным представляется как использование по аналогии правил страхового права, так и постепенная разработка собственных подходов, применимых

квозмещению потерь. Что касается размера возмещения, то можно рекомендовать сторонам предусматривать не сам размер, а порядок его определения, увязывая его с величиной фактически понесенных потерь. Можно также надеяться на то, что применительно

кст. 406.1 суды будут понимать под размером или порядком его определения предел возмещения. Наконец, с учетом возможного использования института возмещения потерь для целей, отличных от его предназначения, этот механизм, как представляется, должен стать предметом пристального внимания судов и применения предусмотренных в ГК РФ механизмов ex post контроля (ст. 10, п. 3 ст. 428 ГК РФ и др.).

Новый, заимствованный из чужой правовой системы институт, вызывающий у судебной власти подозрения, связанные с его возможным использованием не по назначению, вряд ли сможет в ближайшем будущем стать надежным и универсальным механизмом российского договорного права. Однако можно надеяться, что со временем судебная практика успешно разрешит все головоломки.