учебный год 2023 / Зикун. Конструкция доверительного управления

КОНСТРУКЦИЯ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ:

НЕФИДУЦИАРНАЯ ФИДУЦИАРНОСТЬ*

И.И. ЗИКУН,

аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

DOI: 10.24031/1992-2043-2017-17-3-52-103

Автор рассматривает договор доверительного управления и приходит к выводу, что он не порождает фидуциарное правоотношение и не является фидуциарной сделкой. Автор отказывается от понятия фидуциарной сделки как личнодоверительной, триангулярного понимания договора доверительного управления и субъективного стандарта поведения доверительного управляющего.

Ключевые слова: доверительное управление; фидуциарная собственность; фидуциарная сделка; фидуциарная обязанность.

THE CONSTRUCTION OF TRUST IN CIVIL LAW: NONFIDUCIARY FIDUCIARY CONTRACT

I.I. ZIKUN,

Ph.D. Student of the Department of Civil Law of the Law Faculty

of the Lomonosov Moscow State University

*  Автор выражает благодарность своему научному руководителю, наставнику и учителю, заведующему кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, профессору, доктору юридических наук Евгению Алексеевичу Суханову за трехминутные и полуторачасовые беседы, без которых эта статья никогда не была бы написана.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

53

The author considers the contract of trust and concludes that a contract of Russian trust is not a fiduciary contract and that a contract of Russian trust does not produce the fiduciary relationship. The author rejects a term of fiduciary relationship as a personal confidential relationship, a triangular conception of trust and a subjective standard of care for trustee.

Keywords: trust; fiduciary ownership; fiduciary contract; fiduciary duty.

«Да черт с ними! Пиши доверительное…» Из истории подготовки ГК РФ

Постановка проблемы

Несмотря на то, что теме фидуциарной собственности посвящено многочисленное количество статей, монографий и диссертаций, по точному замечанию Х.Й. Вилинга, учение о фидуциарной собственности относится к наиболее запущенным главам правопорядка, так как «законодатель ее обошел стороной, наука и доктрина не достигли успеха в создании единого правового института фидуциарной собственности, хотя как в римском, так и в германском праве были для этого вспомогательные средства»1.

Научный дискурс работ, посвященных российскому институту доверительного управления, ограничен поиском единой универсальной природы права фидуциарной собственности как субъективного права. Выявление вещной или обязательственной природы права фидуциарной собственности предполагается необходимым для того, чтобы ответить на якобы главный вопрос: кто является собственником предмета управления в рамках конструкции фидуциарной собственности?

Тем не менее круг проблем, возникающих на основе института фидуциарной собственности, значительно шире, чем он представлен в современной доктрине российского гражданского права. Настоящая статья посвящена проблеме фидуциарности правоотношения, возникающего из договора фидуциарной собственности (доверительного управления, trust, Treuhand, fiducie-gestion).

Какие обязанности возложены в силу закона на управляющего? В каких случаях и в каких размерах управляющий несет ответственность перед учредителем управления? Означает ли фидуциарный характер обязанностей то, что управляющий обязан только лично исполнять свои обязанности? Какие конкретные (во многом утилитарные) последствия влечет за собой признание института фидуциарной собственности фидуциарным? Или же фидуциарность правоотноше-

1  См.:WielingH.J.Sachenrecht//EnzyklopädiederRechts-undStaatswissenschaft,AbteilungRechtswis- senschaft. 2. Aufl. Springer, 2006. Bd. 1: Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. S. 819.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

54

ния представляет собой только ничего не значащий лейбл, пустой оборот речи, искусственную теоретическую фигуру?

I.Ошибочность понятия «лично-доверительная сделка»

1.1.Проблема определения фидуциарности правоотношения

Одним из первых (наряду с Ю. Коллером1) теорию фидуциарной сделки стал разрабатывать Ф. Регельсбергер, который, исследуя вопрос о возможности должника заявить возражения новому кредитору в части недействительности договора цессии, противопоставил мнимые и фидуциарные сделки2. Согласно ему существует два вида симуляции (создания правовой видимости): сделки по обходу закона (rechtsgeschäftlicher Schleichweg) и фидуциарные сделки (fiduziarisches Rechtsgeschäft). В последнем случае стороны для достижения конкретной хозяйственной цели выбирают правовую форму, несвойственную этой хозяйственной цели (например, передают право собственности в обеспечение своего долга, что маскирует залог).

Учение о фидуциарной сделке как видимости права является континентальным подходом и не оспаривается нами при квалификации института фидуциарной собственности, так как, во-первых, теоретическая конструкция фидуциарной сделки была создана для удовлетворения конкретной цели (обоснование действительности титульного обеспечения на основе фидуции и обеспечительного векселя), а во-вторых, фидуциарная сделка действительно расщепляет экономическую цель и юридическую форму (применительно к фидуциарной собственности это породило необоснованную, на наш взгляд, теорию экономической собственности). Такое понимание фидуциарной сделки можно считать проявлением фидуциарности в вещном праве, так как расщепление экономической цели и материальной формы, как правило, связано с применением института собственности. Однако существует и другой подход к фидуциарной сделке – через введение понятия фидуциарной обязанности (подход common law).

При исследовании природы фидуциарного правоотношения (фидуциарной обязанности) необходимо остановиться на трех вопросах, связанных с фидуциарностью как отличительной чертой правоотношения:

1  См.: Koller J. Studien über Mentalreservation und Simulation // Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. 1878. Bd. 16. S. 91.

2  Теория Ф. Регельсбергера была создана под влиянием учения Р. Иеринга о духе римского пра-

ва (см.: Regelsberger F. Zwei Beiträge zur Lehre von der Cession // Archiv für die civilistische Praxis. 1880. Bd. 63. S. 173). Учение Ф. Регельсбергера оказало сильное влияние на германскую доктрину XIX–XX вв. (см.: Leist G.A. Die Sicherung von Förderungen durch Übereignung von Mobilien. Fischer, 1889. S. 78; Lang H. v. Die Wirkungen der fiduziarischen Geschäfte // Archiv für die civilistische Praxis. 1894. Bd. 83. S. 336–351; Dreyer K.H. Das fiduziarische Rechtsgeschäft // Gruchots Beiträgen. 1896. Bd. 40. S. 233; Dernburg H. Pandekten. Bd. 1: allgemeiner Theil und Sachenrecht. 5., verb. Aufl. Verlag von H.W. Müller, 1896. S. 234–236; Coing H. Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts. Verlag C.H. Beck, 1973. S. 28–40).

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

55

I. Что именно обязывает фидуциара действовать в соответствии с указанием принципала и в интересах бенефициара?

1. Формальная теория фидуциарного правоотношения. В основе данного подхода лежит механизм наделения управляющего полномочием (fiduciary authority1) как «единой нитью»2 или «отличительным клеймом»3 всех фидуциарных правоотношений. Согласно данному подходу полномочия управляющего (фидуциара) производны от полномочий бенефициара, в чем выражается проприетарная связь имущества и бенефициара. Бенефициар (не учредитель!) уполномочивает фидуциара осуществлять юридически значимые действия, фидуциарная собственность – это форма замещения юридической личности4. Обязанность фидуциара – обеспечение эксклюзивности власти бенефициара. Бенефициар обладает квази-проприетарным иском, который и вызывает «фидуциарную верность». Фидуциар полностью подчинен воле бенефициара и его интересу5. И эта связь, как указал лорд Аткин, представляет собой «закрытое родственное отношение»6. Вместе с производной природой в основе полномочия управляющего лежит принцип дискреции, позволяющий управляющему действовать по своему усмотрению, что отличает его от нунция. Вместе с тем принцип дискреции налагает на управляющего и обязанность поведения с разумной осмотрительностью. Усмотрение управляющего также является решающим, что исключает волю других лиц7.

1  См.: Miller P.B. A Theory of Fiduciary Liability // McGill Law Journal. 2011. Vol. 56. P. 235–237; Id. Justifying Fiduciary Duties // McGill Law Journal. 2013. Vol. 58. P. 969–1010; Id. Justifying Fiduciary Remedies // University of Toronto Law Journal. 2013. Vol. 63. Р. 57.

2  См.: Massey C.R. American Fiduciary Duty in an Age of Narcissism // Saskatchewan Law Review. 1990. Vol. 54. Р. 101.

3  См.: Guerin v. Canada [1984] 2 SCR 335 (Dickson J).

4  См.: Massey C.R. Op. cit. P. 101 («[F]iduciaries serve as a substitute for their beneficiaries... in order to reap the perceived benefits of substituted judgment, power must be conferred. But with the power comes the possibility of self-dealing or neglect. Law’s resolution of this dilemma is the fiduciary obligation»); Getzler J. Rumford Market and the Genesis of Fiduciary Obligations // Mapping the Law: Essays in Memory of Peter Birks / Ed. by P. Birks, A. Rodger. Oxford University Press, 2006. P. 581 («[T]he fiduciary can only serve the beneficiary if armed with extensive powers, and the beneficiary can only hold the fiduciary to account of the fiduciary is hemmed in by potent duties and remedies»), а также см.: Weinrib E.J. The Fiduciary Obligation // University of Toronto Law Journal. 1975. Vol. 25. Р. 1 («The [fiduciary] holds a mandate which cannot be circumscribed within narrow termini... The fiduciary obligation is the law’s blunt tool for the control of this discretion»). См. также: Frankel T. Fiduciary Law // California Law Review. 1983. Vol. 71. Р. 808; Scott A.W. The Fiduciary Principle // California Law Review. 1949. Vol. 37. Р. 539; Sealy L.S. Fiduciary Relationships // Cambridge Law Journal. 1962. Vol. 20. Р. 69.

5  См.: Mothew v. Bristol & West Building Society [1998] Ch 1, at 1–18; Birks P. The Content of Fiduciary Obligation // Israel Law Review. 2000. Vol. 34. Р. 3–16; Beever A. The Law’s Function and the Judicial Function // New Zealand Universities Law Review. 2000. Vol. 20. Р. 299.

6  См.: Donoghue v. Stevenson [1932] All ER 1 (HL).

7  См.: Getzler J. Op. cit. P. 581; Weinrib E.J. Op. cit. P. 7.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

56

2. Материальная теория фидуциарного правоотношения. На смену формальной теории, в основе которой лежал признак наделения полномочиями, пришла материальная теория, в основе которой лежит признак фидуциарной уязвимости (fiduciary vulnerability). Появление новой теории связано с тем, что формальный подход через призму института представительства основан на восприятии концепции Блэкстоуна, согласно которой право собственности должно быть эксклюзивным (the sole domain of its owner)1, что характерно для континентальной системы права и не соответствует понятию справедливости системы common law. Такое понимание фидуциарного правоотношения ликвидирует дихотомию полномочия (power) и титула на вещь (property). Материальная теория стремится закрыть пробел в формальной теории через субъективный критерий (каучуковое понятие субъективной уязвимости с опорой на справедливость), однако без конъюнкции материального и формального подходов2. Данный подход разрабатывается в рамках инструментальной джастификации понятия «фидуциарная верность», выполняющей прежде всего социальную функцию. Во-первых, в рамках теории «большего морального положения» (the higher morality thesis)3 и «более высокого стандарта» (higher standard)4 защищаются основы нравственности через защиту доверия и ожидания. Во-вторых, в рамках теории «публичного интереса» на основе унификации социальной ценности правоотношения и публичной политики от оппортунизма фидуциара защищаются интересы не бенефициара, а общества и государства. Осуществляется это путем объявления недобросовестного фидуциара «плохим человеком» («bad man»)5.

1  См.: Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Clarendon Press, 1765–1769. Р. 2.

2  См.: Duggan A. Contracts, Fiduciaries, and the Primacy of the Deal // Exploring Private Law / Ed. by E. Bant, M. Harding. Cambridge University Press, 2010. Р. 275–279 («[F]iduciary obligations perform agap-fillingfunction»).См.также: KlinckD.R.TheRiseofthe«Remedial»FiduciaryRelationship:AComment on International Corona Resources Ltd v Lac Minerals Ltd // McGill Law Journal. 1988. Vol. 33. Р. 600; Maitland F.W. Equity: A Course of Lectures. Cambridge University Press, 2011. Р. 19.

3  См.: Duggan A. Op. cit. P. 275.

4  См.: Shepherd J.C. Towards a Unified Concept of Fiduciary Relationships // Law Quarterly Review. 1981. Vol. 97. Р. 51–56. См. также: Smith D.G. The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty // Vanderbilt Law Review. 2002. Vol. 55. Р. 1399–1418.

5  См.:HolmesO.W.ThePathoftheLaw//HarvardLawReview.1996.Vol.110.Р.991–992;O’ConnorM.A. How Should We Talk about Fiduciary Duty – Directors’ Conflict-of-Interest Transactions and the ALI’s Principles of Corporate Governance // George Washington Law Review. 1992. Vol. 61. Р. 954–965; Hillman R.W. Closely-Held Firms and the Common Law of Fiduciary Duty: What Explains the Enduring Qualities of a Punctilio // Tulsa Law Review. 2005. Vol. 41. Р. 441–448; Frankel T. Op. cit. P. 78 («[F]iduciary relationships are the foundation of people’s reliance and trust on which social systems are built. Fiduciary law is attuned to human nature. When human nature can undermine beneficial social relationships and systems the law must interfere»). Причем согласно Лауре Хойяне фидуци-

арное правоотношение защищается государством путем применения мер фидуциарной ответственности при наличии двух условий: неспособности бенефициара защитить лично свой интерес и невозможности закона другим способом защитить эти интересы (см.: Hoyano L. The Flight to the Fiduciary Haven // Privacy and Loyalty / Ed. by P. Birks. Oxford University Press, 1997. P. 298).

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

57

II. Можно признать фидуциарным любой тип правоотношений или перечень фидуциарных правоотношений закрыт?

1. Категориальный подход (the categorical approach). Согласно данному подходу при развитии права произошла генерализация четырех типов правоотношений, которые традиционно принято относить к фидуциарным: отношения трасти и бенефициара, агента и принципала, адвоката (solicitor) и клиента, директора юридического лица и самого юридического лица1. В рамках категориального подхода перечень фидуциарных правоотношений закрыт. В основу этого подхода положен не какой-либо доктринальный критерий разграничения отношений, а ситуативно-интуитивное наделение ярлыком фидуциарности правоотношений, наиболее близко соответствующих идее наивысшего стандарта поведения. Причем разграничение произведено не по механизму осуществления прав и обязанностей, не по последствиям возникновения правоотношения, не по степени зависимости одного субъекта от другого, а по самому субъекту2. Для того чтобы наделить правоотношение фидуциарным статусом, необходимо было ответить на вопрос: является ли рассматриваемое правоотношение аналогичным четырем классическим типам; насколько похоже правоотношение на правоотношение траста, агентирования, оказания юридических услуг и корпоративное правоотношение директора с компанией? Это означало, что правоотношение должно быть признано фидуциарным вне зависимости от воли сторон и условий договора. Кроме того, подход учитывал исключительно юридическую квалификацию правоотношения, оставляя в стороне фактические отношения сторон. В настоящий момент суды при анализе фидуциарной природы правоотношения признаются в том, что выделение «классических» типов фидуциарных правоотношений является исторической случайностью. Категориальный подход сохранял доминирующие позиции до 1979 г.

См. также: Frame v. Smith [1987] 2 SCR 99 (The Supreme Court of Canada), at 137 («[t]his vulnerability arises from the inability of the beneficiary (despite his or her best efforts) to prevent the injurious exercise of the power or discretion combined with the grave inadequacy or absence of other legal or practical remedies to redress the wrongful exercise of the discretion or power»).

1  См.: Flannigan R. Fiduciary Obligation in the Supreme Court // Saskatchewan Law Review. 1990. Vol. 54. Р. 58–68; Hoyano L. Op. cit. P. 179–189; Worthington S. Fiduciaries: When is Self-Denial Obligatory? // Cambridge Law Journal. 1999. Vol. 58. P. 505; Mobil Oil Corp. v. Rubenfeld, 72 Misc. 2d 392, 399–400, 339 N.Y.S.2d 623, 632 (1973) («[F]iduciary relationship embraces both technical fiduciary relations and those informal relations which exist whenever one man trusts in and relies upon another»); Lac Minerals Ltd. v. International Corona Resources Ltd. [1984] 2 SCR 574 («[C]ategories of relationships giving rise to fiduciary duties not closed nor do traditional relationships invariably give rise to fiduciary obligations»).

2  Однако другой суд указал, что фидуциарность не может возникнуть из специфического статуса действующего лица, что означало бы применение формального подхода. Необходимо выявить сущность отношения сторон через рассмотрение фактических обстоятельств дела. См.: Guerin v.

Canada [1984] 2 SCR 335, at 384 («The categories of fiduciary, like those of negligence, should not be considered closed»).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

58

2. Принципиальный подход (the principled approach, the fact-based approach). Вторая половина XX в. выявила несостоятельность категориального подхода при квалификации правоотношения в качестве фидуциарного. С 1979 г. суды common law постепенно отказываются от категориального подхода, сначала признавая отношения «специальными»1, а потом «квази-фидуциарными»2, придя в конце концов к полному отказу от генерализации четырех «классических» типов фидуциарных правоотношений.

До 1985 г. суды common law не признавали фидуциарными отношения банка и депозитария. Однако с 1985 г. суды признали такое отношение фидуциарным в связи с тем, что депозитарий доверяет банку свои фонды и степень зависимости депозитария от банка крайне велика. Депозитарий наделен лишь правом проверять состояние своего счета или лично посещать банк для проверки. Помимо этого банковская система выполняет функции публичной власти, а население доверяет государству, что влечет за собой защиту доверия (ср.:

Vertrauenschutztheorie)3.

Параллельно с казусами об отношениях банка и депозитария во второй половине XX в. также стали появляться скандальные дела об отношениях дистрибьютора и принципала4, споры между родителями в отношении детей5, споры меж-

1  См.: Egan v. Mutual of Omaha Insurance Company [1979] 24 Cal.3d 809.

2  См.: Commercial Cotton Co., Inc. v. United California Bank [1985] Civ. No. 28559, Court of Appeals of California, Fourth Appellate District, Division One.

3  В 1986 г. Апелляционный суд Калифорнии также признал отношения банка и депозитария фидуциарными, сославшись на то, что отношение характеризуется доверием и конфиденциально-

стью (Barrett v. Bank of America, 4th Dist. Ct. App. 1986, at 20–21). Позицию суда поддержали также и другие суды (Deist v. Wachholz [1984] 678 P.2d 188; Tokarz v. Frontier Federal Savings and Loan Association, 656 P.2d 1089, at 1092 (Wash. Ct. App. 1983); Stewart v. Phoenix National Bank [1937] 64 P.2d 101, 106; Dolton v. Capitol Federal Savings and Loan Association [1981] 642 P.2d 21, at 23). Суд штата Миннесота указал даже на то, что суд обязан признать такие отношения фидуциарными. Такой вывод был сделан на основе парадигмы доверия и уполномочивания

(the paradigm of entrustment) (см.: Klein v. First Edina National Bank [1972] 196 N.W.2d 619, at 623). Однако с резкой критикой и с категоричным отказом признать отношения банка и депозитария выступили другие суды (Price v. Wells Fargo Bank [1989] 261 Cal.Rptr. 735).

4  См.: Hospital Products Ltd. v. United States Surgical Corporation [1984] 156 CLR 41; 55 ALR 417; 58 ALJR 587; 4 IPR 291; HCA 64. U.S.S.C. обладало исключительным правом на продажу продукции в Австралии. По совету своего американского дистрибьютора Mr. Blackman, U.S.S.C. заключило дистрибьюторское соглашение с австралийской фирмой Hospital Products Ltd., которая оказалась аффилированной с Mr. Blackman. Впоследствии дистрибьютор получил рекламный товар не для продажи по номинальной сумме 19 190 $ (рыночная стоимость 500 000 $). Hospital Products Ltd. упаковало рекламный товар под своим товарным знаком, заключило ряд лицензионных соглашений на реализацию товаров и реализовало рекламный товар, в результате чего U.S.S.C. утратило исключительное право торговать в Австралии.

5  См.: Frame v. Smith [1987] 2 SCR 99 (The Supreme Court of Canada). Ричард Фрэйм и Элеоно-

ра Смит развелись. Э. Смит стала опекуном трех несовершеннолетних детей, Р. Фрэйм оставил за собой право на общение с детьми. После развода Э. Смит сменила имена детям, поменяла номер телефона, шесть раз сменила место жительства детей в шести штатах, чем сделала невоз-

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

59

ду многочисленными финансовыми консультантами и их клиентами1, в которых суды были вынуждены применить концепцию фидуциарной обязанности в противоречие сложившимся прецедентам, тем самым полностью и окончательно разрушив категориальный подход2.

Для того чтобы отношение было признано фидуциарным, необходимо соответствие обязанности должника определенному принципу. Как правило, отличительным критерием фидуциарности является высокая степень доверия (trust, confidence, reliance). Однако критерий доверия никогда не используется отдельно от других критериев фидуциарности.

В частности, еще одним отличительным свойством является уже описанная повышенная уязвимость кредитора, т.е. гипотетическая невозможность защитить свои права в будущем (fiduciary vulnerability). Например, судебный спор, проигранный адвокатом, уже никогда не сможет быть воспроизведен. Отчуждение имущества трасти с превышением своих полномочий не может быть оспорено при добросовестности контрагента. Сделка, заключенная генеральным директором юридического лица, должна быть исполнена самим юридическим лицом, даже если генеральный директор превысил свои полномочия. Безусловно, из этих правил есть исключения, но по общему правилу последствия являются необ-

можным общение отца с детьми. Р. Фрэйм обратился с иском о взыскании убытков. Основная проблема, которая стояла перед судом, – проблема выбора вида ответственности (договорная, деликтная или фидуциарная). Договорная ответственность невозможна ввиду отсутствия договора. Деликтная ответственность была невозможна ввиду отсутствия деликта как такового и ущерба как такового. Фидуциарная же ответственность до этого момента возникала только из классических типов фидуциарных отношений в частном гражданском праве. В итоге суд был вынужден отказаться от категориального подхода и признать отношения фидуциарными, обосновав это тем, что фидуциарная ответственность лучше стимулирует родителей более ответственно относиться к своим обязанностям.

1  См.: Robert L. Hodgkinson v. David L. Simms and Jerry Waldman [1994] 3 SCR 377 (The Supreme Court of Canada). Robert L. Hodgkinson (брокер) обратился к налоговым консультантам David L. Simms и Jerry Waldman, которые должны были дать консультацию по вопросу налоговых и иных издержек при инвестировании брокером денежных средств. Консультанты порекомендовали инвестировать денежные средства в MURB (Multiple-Unit Residential Building) – популярный в 70-е годы XX в. в Канаде институт ухода от налогов. Впоследствии выяснилось, что консультант оказывал услуги MURB и был заинтересован (аффилирован). Денежные средства инвестора пропали, брокер обратился с иском о взыскании убытков к консультантам. Суд указал, что между сторонами возникло фидуциарное отношение в связи с тем, что брокер положился на уровень профессионализма своих консультантов. Как указал суд, правило о недопустимости конкуренции интересов («Antithesis of self-interest») подлежит обязательному исполнению. Хотя для признания отношения фидуциарным нужна тотальная зависимость одного субъекта от другого, а совет консультанта ни к чему не обязывает клиента, отношения консультанта и клиента должны быть признаны фидуциарными, так как доверие должно быть защищено. Защищаемый уровень доверия определяется не гипотетической возможностью защитить интересы клиента в будущем, а от разумных ожиданий сторон.

2  См. также: Tufton v. Sperni [1952] 2 TLR 516, at 522; English v. Dedham Vale Properties Ltd. [1978] 1 WLR 93, at 110; Laskin v. Bache & Co. Inc. [1971] 23 DLR (3d) 385, at 392; Goldex Mines Ltd. v.

Revill [1974] 7 OR 216, at 224. Как указал суд, нет никаких границ в признании договора фиду-

циарным (см.: R.H. Deacon & Co. Ltd. v. Varga [1972] 30 DLR (3d) 653).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2017 ТОМ 17

60

ратимыми. Также критерием фидуциарности является обязанность должника действовать в наилучших интересах принципала или бенефициара (a best efforts clause)1.

Таким образом, начиная с 80-х годов XX в. право common law исходит из того, что перечень фидуциарных отношений открыт. Признание правоотношения фидуциарным зависит от фактических обстоятельств дела и определяется степенью зависимости одного субъекта от другого. Зависимость определяется на основании двух критериев: критерия доверия и критерия уязвимости.

III. Существует ли особый вид ответственности фидуциара (фидуциарная ответственность), отличный от договорной и деликтной ответственности?

Выделение материальной и формальной теорий фидуциарного правоотношения, а также категориального и принципиального подходов так и остались бы ни к чему не обязывающими теоретическими измышлениями цивилистов, если бы «наклеивание» ярлыка фидуциарности на правоотношение не влекло за собой конкретные последствия в виде фидуциарной ответственности. Фидуциарная ответственность отличается от деликтной и договорной, во-первых, перераспределением бремени доказывания, во-вторых, отказом от причинно-следственной связи между нарушением фидуциарной обязанности и возникающим ущербом и, в-третьих, отказом от доказывания суммы ущерба как такового. В связи с этим необходимо выделить два подхода к природе ответственности фидуциара:

1) штрафная фидуциарная ответственность. Согласно данному подходу, который представляет собой господствующее мнение в судебной практике и доктрине common law, цель фидуциарной ответственности – защитить принципала (или бенефициара) от оппортунизма фидуциара через применение штрафных санкций2. Принципал или бенефициар по искам из фидуциарного правоотношения не обязаны доказывать, что фидуциар нарушил обязательство. Бремя доказывания, что обязательство не нарушено, лежит на фидуциаре, а до тех пор, пока не доказано иное, фидуциар считается виновным (презумпция вины фидуциара)3.

1  См.: Pacific Atlantic Wine, Inc. v. Duccini [1952] 111 Cal. App. 2d Supp. 957, 959, 245 P.2d 622.

См. также практику по агентским договорам: Wood v. Lucy, Lady Duff-Gordon [1917] 222 N.Y. 88, 90–91, 118 N.E. 214, 215; Cristallina, S.A. v. Christie, Manson & Woods [1986] 117 A.D.2d 284, 293, 502 N.Y.S.2d 165, 172, а также см.: Restatement (Second) of Contracts § 205 (1979).

2  Об ответственности фидуциара и способах защиты от его оппортунизма через авторскую тео-

рию the critical resource theory of fiduciary duty см.: Smith D.G. Op. cit. P. 1399–1497. О штраф-

ной природе фидуциарной ответственности см.: Cool v. Evatt (No. 2) [1992] 1 NZLR 676 (High Court). Однако ответственность фидуциара не может быть в виде штрафных убытков, так как штрафные убытки (punitive damages) используются в деликтной ответственности, а фидуциарная ответственность, как указал суд, является договорной (см.: Harris v. Digital Pulse Pty Ltd.

[2003] 56 NSWLR 298).

3  См.: Eisenberg M.A. Self-Interested Transactions in Corporate Law // Delaware Journal of Corporate Law. 1988. Vol. 13. P. 997 («[N]oting that it may sometimes be advantageous for corporation to transact with its directors or senior executives»). См. также: Lac Minerals Ltd. v. International Corona Resources Ltd. [1984] 2 S.C.R. 574.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

61

Фидуциар должен доказать, что действовал добросовестно и в рамках своих полномочий. Помимо этого фидуциар отвечает, даже если ущерб не был причинен, т.е. за сам факт нарушения фидуциарной обязанности (ср.: формальный состав правонарушения)1. Таким образом, причинно-следственная связь между фактом нарушения фидуциарной обязанности и возникшим ущербом не устанавливается. Более того, ущерб может не возникнуть вообще, и в таком случае фидуциар присуждается к компенсации по праву справедливости (equitable compensation), т.е. как истец и суд посчитают справедливым2.

Такой строгий подход к ответственности фидуциара объясняется тем, что фидуциарное правоотношение возникает на основе ортодоксальной веры принципала в профессиональные навыки и способности фидуциара, а также существенной уязвимости принципала. Как метко указал Пауль Финн, «фидуциарность точна, но часто драконовским способом»3. Кроме того, данный подход обусловлен деликтной природой ответственности фидуциара, что влечет за собой штрафную функцию4;

2) компенсаторная фидуциарная ответственность. Несмотря на то что компенсаторные способы защиты не защищают принципала от оппортунизма фидуциара (господствующее мнение)5, попытки ослабления штрафной функции ответственности фидуциара все-таки предпринимаются. В случае штрафной фидуциарной ответственности оппортунизм фидуциара вполне может смениться оппортунизмом принципала.

В том случае, если фидуциарное правоотношение носит монетарный характер (отношения агентирования, представления интересов адвокатом, корпоративные отношения директора и компании, отношения из договора траста), могут быть применены два способа защиты: constructive trust и account of profits.

1  См.: Target Holdings Ltd. v. Redferns [1996] AC 421, 434; Swindle v. Harrison [1997] 4 All ER 705, 717.

2  См., например: Frame v. Smith [1987] 2 SCR 99 (The Supreme Court of Canada) (суть дела см.

в сн. 22). Истец не смог бы взыскать какие-либо убытки, кроме как компенсацию по праву справедливости, так как нарушение фидуциарной обязанности обеспечения доступа отца к своим детям не носит монетарного характера и не может быть оценено в деньгах. См. также: Seager v. Copydex Ltd. (No. 1) [1967] 1 WLR 923; Dawson and Mason Ltd. v. Potter [1986] 1 WLR 1419 (CA); Nocton v. Lord Ashburton [1914] AC 932.

3  См.: Finn P. Contract and the Fiduciary Principle // University of New South Wales Law Journal. 1989. Vol. 12. P. 84 («Loyalty is thus exacted, often in a draconian way»).

4  См.: Langbein J.H. The Contractarian Basis of the Law of Trusts // Yale Law Journal. 1995. Vol. 105. P. 656.

5  См.: Craswell R. Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach // Southern California Law Review. 1988. Vol. 61. P. 629, 632–636; Friedmann D. The Efficient Breach Fallacy // Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18. P. 1; Kronman A.T. Specific Performance // University of Chicago Law Review. 1978. Vol. 45. P. 351; Schwartz A. The Case for Specific Performance // Yale Law Journal. 1979. Vol. 89. P. 271; Shavell S. Damage Measures for Breach of Contract // Bell Journal of Economics. 1980. Vol. 11. P. 466, 485; Ulen T.S. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies // Michigan Law Review. 1984. Vol. 83. P. 341, 344–347.