учебный год 2023 / Бевзенко, Общие положения об обеспечении обязательств

Р.С. Бевзенко,

кандидат юридических наук, профессор Российской школы частного права

Общие положения об обеспечении обязательств: комментарий реформы статьи 329 ГК РФ

1.Статья 329 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ, ГК) представляет собой попытку создать своеобразную «общую часть права обеспечения» обязательств. Собственно, это единственная статья в § 1 гл. 23 ГК РФ, который именуется «Общие положения».

Другим юрисдикциям, насколько мне известно, похожий прием законодательной техники неизвестен. Никто и нигде не пытался создать общие положения об обеспечении обязательств, которые претендовали бы на то, чтобы быть общими для, скажем, залога, поручительства, удержания и пр.

Некоторым исключением является ст. 1554 ч. 1 т. Х Свода законов Российской империи (Законы гражданские), которая устанавливает, что «договоры и обязательства по обоюдному согласию могут быть укрепляемы и обеспечиваемы: 1) поручительством; 2) условием неустойки; 3) залогом имуществ недвижимых; 4) закладом имуществ движимых»1.

Другое исключение – ст. 186 ГК РСФСР 1964 г., которая, однако, была также совершенно несодержательна. Она устанавливала только лишь правило о поименованных способах обеспечения исполнения обязательств, а также предусматривала ограничения по использованию способов такого обеспечения гражданами и социалистическими организациями.

2.Однако, как показывают опыт применения судами норм, сосредоточенных в ст. 329 ГК РФ2, а также предпринятые за последние два десятилетия попытки научного осмысления способов обеспечения обя-

1  Несмотря на скудость данного положения, сложилась богатая судебная практика применения этой нормы и была разработана ее научная интерпретация. В целом, наверное, было бы правильно утверждать, что дореволюционная доктрина хотя и ссылалась на ст. 1554 Законов гражданских как на отправную точку в рассуждениях относительно природы обеспечения исполнения обязательств, но делала это скорее в качестве ритуала (см.: Тютрюмов И.М. Законы гражданские. СПб., 1913. С. 1157–1159; а также (особенно): Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Т. 1. СПб., 1914. С. 87–88).

2  Обзор см. в кн.: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, частей второй и третьей / Под общ. ред. В.А. Белова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2011.

обеспечения не было ни по одному из договоров, то считается, что долг уплачен по договору, обязательства по которому возникли ранее. Обоснование этой нормы довольно простое: если должник не воспользовался возможностью определить, по какому именно договору им совершается платеж, то гасятся обязательства по тому договору, который «опаснее» для кредитора, т.е. по необеспеченному договору.

Представим себе следующую практическую ситуацию: между одними и теми же сторонами имеется два договора аренды; по одному из договоров установлена неустойка за просрочку уплаты арендной платы, по другому – нет. Возникает вопрос: какое правило ст. 319.1 ГК РФ подлежит применению? Разумеется, с той точки зрения, что неустойка никакого обеспечения не предоставляет, правильно было бы применить п. 3 указанной статьи и засчитать платеж в счет того договора, обязательства по которому возникли ранее. Однако формальная квалификация неустойки как обеспечения может привести к другому ответу: платеж в соответствии с п. 2 ст. 319.1 ГК РФ будет засчитан в счет договора, по которому не было неустойки.

По всей видимости, проблема будет решаться посредством судебного толкования положений ст. 319.1 ГК РФ.

7.Усложним ситуацию, представив, что было заключено два договора подряда: один обеспечен гарантией по долгам заказчика, а в другом договоре установлена неустойка на случай неисполнения заказчиком обязательств по уплате долга. Заказчик перечислил подрядчику денежную сумму, не указав, по какому обязательству был совершен платеж.

Очевидно, что по смыслу п. 2 ст. 319.1 ГК РФ должен считаться погашенным долг по договору подряда, по которому была установлена неустойка, так как это лучше защищает интересы кредитора. Однако опять же в связи с тем, что неустойка названа в п. 1 указанной статьи способом обеспечения обязательств, есть большие сомнения в том, что суды будут склонны интерпретировать норму п. 2 ст. 319.1 ГК РФ в том смысле, что она не распространяется на обязательства, обеспеченные неустойкой. Кроме того, ситуация осложняется тем, что в данной статье не предусмотрено решение ситуации, когда оба договора имеют одинаковое обеспечение (например, оба обеспечены гарантией надежного банка). По всей видимости, в этом случае правило о пропорциональном погашении долгов по всем договорам (содержащееся в п. 3 ст. 319.1 ГК РФ) должно применяться по аналогии и ко всем обеспеченным договорам: обязательства по ним должны гаситься пропорционально.

8.Аналогичным образом задаток не является способом обеспечения обязательств, а представляет собой также меру ответственности за нарушение договора: он либо заранее выплачен кредитору, либо подлежит уплате (вторая часть удвоенной суммы возвращаемого задатка).

Тот факт, что при банкротстве должника, не исполнившего обязательство, по которому был выдан задаток, присвоенный задаток (либо уже уплаченная вторая часть задатка) будет возвращен в конкурсную массу должника, не оставляет никаких сомнений в том, что никакого обеспечительного эффекта у задатка нет и он находится в числе способов обеспечения обязательств по досадной ошибке.

Единственные ассоциации с обеспечением могут возникнуть в ситуации, когда сторона, получившая задаток, присвоила его себе в связи с неисполнением обязательства стороной, давшей задаток, и у нее образовался реальный ущерб, соответствующий (или даже больший) сумме присвоенного задатка. В этом случае ситуация сильно напоминает ситуацию с обеспечительным платежом, который представляет собой заранее перечисленные кредитору денежные средства (как

иуплаченный задаток), из которых кредитор может удерживать суммы долга либо убытков. Правда, возникает вопрос: должен ли кредитор, который удержал задаток и который имеет требование к должнику о возмещении реального ущерба, возвратить его часть в конкурсную массу при банкротстве должника? По всей видимости, положительный ответ на этот вопрос опять-таки приведет нас к мысли о том, что никакой специфической обеспечительной функции у задатка нет.

9.Насколько можно судить, признание неустойки и задатка способами обеспечения обязательств является российской правовой традицией (упоминание о том, что неустойка и задаток обеспечивают обязанности, можно было встретить еще в праве Российской империи, в проекте Гражданского уложения Российской империи), которая была кодифицирована в 1964 г. в ГК РСФСР и сохранилась в действующем ГК РФ. Примеры квалификации задатка и неустойки именно как способов обеспечения обязательств отсутствуют, например, в проекте научной кодификации европейского гражданского права – Draft Common Frame of Reference, содержащем два типа обеспечения: личное (поручительство, гарантия) и вещное (залог

ититульное обеспечение).

Еще раз обратим внимание на то, что практические трудности, обусловленные таким решением, могут возникнуть тогда, когда законодатель ведет речь об обеспечении в целом, например когда законодатель связывает те или иные последствия с «предоставлением достаточного обеспечения» (ср., например, нормы абз. 3 п. 2, п. 3 ст. 60 ГК РФ; п. 1 ст. 81, п. 1 ст. 391 Кодекса торгового мореплавания РФ; абз. 3 п. 2 ст. 75 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)1). Очевидно, что обещание уплатить неустойку для

1  Далее – Закон о банкротстве.

целей применения этих законодательных норм нельзя рассматривать как обеспечение.

10.Не является обеспечением обязательства безотзывная доверенность (ст. 188.1 ГК РФ), хотя законодатель, регулируя условия выдачи безотзывной доверенности, ведет речь о том, что она выдается «в целях… обеспечения исполнения обязательств представляемого перед представителем…».

Безотзывная доверенность облегчает кредитору получение исполнения от должника за счет того, что действия, которые обязан совершить должник, может за него и от его (должника) имени совершить сам кредитор. Однако каких-либо дополнительных имущественных гарантий интересов кредитора безотзывная доверенность не дает. При ином подходе к числу способов обеспечения обязательств следовало бы отнести, например, право кредитора на инкассо в отношении расчетного счета должника.

11.К сожалению, к числу обеспечения обязательств российским законодательством (в отличие от других юрисдикций1) не отнесен зачет. Право на зачет является обеспечением, близким к залогу и обеспечительному платежу, в том смысле, что кредитор охотно выдаст кредит должнику, будучи сам ему должным и рассчитывая на последующий зачет (ср., например, банковскую практику кредитования банками своих вкладчиков под залог денежных средств на счете)2.

Разумеется, эффект зачета как обеспечения должен был бы иметь место при банкротстве должника (компенсата), предоставляя кредитору (компенсанту) права, аналогичные правам залогодержателя. Однако действующее законодательство о банкротстве такого регулирования не содержит (см. ст. 63, 81 и 142 Закона о банкротстве), а судебная практика, которая применяла бы к положению кредитора, имеющего право на зачет, нормы об удовлетворении требований залогодержателя по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ), неизвестна.

12.Не является обеспечением обязательств и так называемый негативный залог3, т.е. обязательство должника не устанавливать

1  Подробности о дискуссии см.: Wood Philip R. Set-off and Netting, Derivatives, Clearing Systems. 2007. 1-008; Егоров А.В. Зачет при банкротстве: российское право и мировые тенденции // Закон. 2011. № 8. С. 47 и сл. Особенно эмоционально выраженную позицию, направленную против идеи зачета как обеспечительного интереса, см.: Gilmore G. Security Interest in Personal Property. 1999. Vol. 1. P. 315–316. Однако судебной практикой точка была поставлена в деле Morris v. Rayners Enterprises, в котором Палата лордов признала право на зачет, обременяющее имущество компенсата, разновидностью обеспечительного интереса.

2  См., например: Calnan R. Taking Security. 2013. P. 449–450.

3  Han T. Cheng. The Negative Pledge as a «Security» Device // 1996 Sing. J. Legal Stud. 415. 1996.

залог (а также любое иное обеспечение1) в отношении всего либо определенной части своего имущества. Такое «негативное обязательство» иногда устанавливается в кредитных договорах (последствием нарушения этого обязательства обычно является право банка потребовать досрочного возврата всего кредита) в целях исключения возникновения конкуренции нескольких кредиторов за стоимость одного и того же имущества должника. Такое условие оговаривается (наряду с обязательством не прибегать к заимствованиям в иных банках или у иных кредиторов) в ситуации, когда установление, скажем, залога в отношении имущества должника по каким-то причинам невозможно или затруднительно и кредитор сохраняет исключительную возможность удовлетворять свои требования за счет имущества должника.

Негативный залог не является обеспечением, так как он не предоставляет кредитору каких-либо дополнительных преимуществ при удовлетворении его требований в случае банкротства должника. Более того, даже если должник в нарушение условия о «негативном залоге» заключит договоры о залоге принадлежащего ему имущества, то такие сделки будут действительны (так как залогодательсобственник обладает распорядительной властью в отношении принадлежащего ему имущества), за исключением разве что случаев недобросовестности залогодержателя (ст. 1, 10 ГК РФ). В последнем случае залог будет ничтожным либо по ст. 169, либо по ст. 10, 168 ГК РФ.

13.Помимо поименованных способов обеспечения обязательств

п.1 комментируемой статьи признает возможность существования не поименованного в ней обеспечения.

К числу не поименованных в комментируемой статье способов обеспечения относится прежде всего так называемое титульное обеспечение. «Титульное обеспечение» представляет собой вещный способ обеспечения обязательств, отличающийся, однако, от известных ст. 329 ГК РФ вещных способов обеспечения (залог, удержание) тем, что при применении такого способа для обеспечительных целей используется не особое вещное право (залог), а право собственности на предмет обеспечения, которое передается кредитору в обеспечительных целях.

Классическими примерами «титульного обеспечения» являются удержание титула (ст. 491 ГК РФ)2, обеспечительная купля-продажа

1  Dupont Р. The Negative Pledge Clause under Luxembourg Law // 5 Int’l Fin. L. Rev. 17. 1986.

2  Rutgers J. International Reservation of Title Clauses. 1999; Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007.

(известная еще как договор РЕПО), выкупной лизинг, обеспечительная уступка (ст. 826 ГК РФ)1.

14.Основной вопрос, возникающий в связи с «титульным обеспечением» (по причине нерешенности которого «титульное обеспечение» долгое время не признавалось судами, см. Постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. № 6202/97), заключался в следующем. Законодатель, с одной стороны, требовал обязательной продажи предмета вещного обеспечения – залога с публичных торгов, запрещая любые иные способы его реализации. Относительно же реализации обеспечительных прав кредитора – держателя титула с обеспечительной целью никаких правил, позволяющих не допустить присваивания кредитором разницы между стоимостью предмета обеспечения и суммой долга, в законодательстве не было. В связи с этим суды были склонны рассматривать «титульное обеспечение» как притворную сделку, прикрывающую залог.

Однако сначала реформа залогового права 2008 г. (Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ), а затем и судебная практика (Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 17) указанную проблему решили путем введения, с одной стороны, правил о таком способе реализации предмета залога, как поступление его в собственность залогодержателя (что сняло сомнения в возможном притворном характере сделок, направленных на установление «титульного обеспечения»), а с другой стороны – путем введения правила о подсчете сальдо взаимных обязательств (на примере договора выкупного лизинга) (см. п. 3.5 вышеназванного Постановления № 17). Последнее позволяет определить сумму долга должника перед кредитором и соответственно ту сумму из стоимости предмета обеспечения, на которую мог бы претендовать кредитор.

15.Еще одна проблема «титульного обеспечения», которая до настоящего времени остается неразрешенной, – это проблема обеспечительного эффекта «титульного обеспечения» при банкротстве, с одной стороны, лица, предоставившего обеспечение, и с другой стороны – получившего обеспечение2.

Впервом случае существует два возможных подхода. Один из них заключается в применении к «титульному обеспечению» по аналогии правил о залоге; при этом оказываются защищенными не только интересы обеспеченного кредитора, но и интересы (в некоторой части

1  Подробнее об этом см.: Wood Phillip R. Comparative Law оf Security Interests аnd Title Finance. 2007.

2  См. подробнее: Crespi Reghizzi Z. Reservation of Title in Insolvency Proceedings: Some Remarks in Light of the «German Graphics» Judgment of the ECJ // Yearbook of Private International Law. Vol. 12 (2010). Р. 587–606.

это выражается 20 или 30% стоимости предмета обеспечения) текущих кредиторов в деле о банкротстве, кредиторов первой и второй очередей. Другой же подход заключается в том, что «титульное обеспечение» позволяет обеспеченному кредитору просто изъять предмет обеспечения из конкурсной массы (он ведь принадлежит кредитору на праве собственности) и присвоить его ценность себе.

Первый подход представляется более социально оправданным и вытекающим из смысла правил об обеспечительной собственности; второй – прокредиторским и основанным скорее на грамматическом толковании норм.

Увы, судебной практики на уровне высших судов, связанных с банкротством лица, предоставившего «титульное обеспечение», до настоящего времени не имеется. Трудно предсказать, по какому из путей пойдет практика; рискнем предположить, зная склонность российских судов к грамматическому толкованию норм, что по последнему.

Второй случай, вызывающий интерес, – банкротство кредитора, получившего «титульное обеспечение». Несмотря на то, что такой кредитор является собственником предмета обеспечения, последний не должен входить в его конкурсную массу; в ней должно находиться требование к должнику, которое было обеспечено при помощи «титульного обеспечения».

16. «Титульное обеспечение» в сделках граждан между собой (обеспечительная купля-продажа квартир как заменитель займа с ипотекой) признается Верховным Судом РФ, который «выводит» возможность заключения такого рода сделок из принципа договорной свободы (см. Определение от 29 октября 2013 г. № 5-КГ13-113). В двух других делах, связанных с «титульным обеспечением» (одно до указанного определения, другое – после), Верховный Суд поддержал нижестоящие суды, которые, отменив акты вышестоящих судов, признали договор обеспечительной купли-продажи притворной сделкой исключительно по процессуальным основаниям, и не указав прямо на то, что такое обеспечение недопустимо (определения от 30 июля 2013 г. № 18-КГ13- 72, от 25 марта 2014 г. № 18-КГ13-172).

Однако при этом Верховный Суд не рассматривает очень важный вопрос, который является ключевым для использования вещного обеспечения в сделках с участием граждан, – вопрос об иммунитете единственного жилья гражданина от обращения взыскания на него по требованиям кредиторов. Впрочем, возможно, это связано с тем, что коль скоро законодательство об ипотеке не предоставляет единственному жилью гражданина такого иммунитета, то и использование его в качестве «титульного обеспечения» также должно быть исключением из правила об иммунитете.

17.Единственным действительно общим качеством подавляющего большинства обеспечительных сделок является то, что обеспечительные права, возникающие в результате их совершения, обладают признаком акцессорности, т.е. основной долг и обеспечение юридически связаны между собой.

18.Традиционно выделяют пять признаков акцессорности (часть из них упомянута в ст. 329 ГК РФ, часть выводится из норм, регулирующих отдельные способы обеспечения): 1) акцессорность возникновения (обеспечение не может возникнуть без возникновения долга); 2) акцессорность объема (обеспечение не может быть больше по объему, чем долг); 3) акцессорность следования (кредитор по обеспеченному долгу одновременно является держателем обеспечения); 4) акцессорность принудительной реализации (кредитор не может прибегнуть к обеспечению, если он не может прибегнуть

кпринудительному взысканию обеспеченного долга); 5) акцессорность прекращения (обеспечение прекращается при прекращении основного долга)1.

19.В действительности не бывает полностью акцессорного или полностью неакцессорного обеспечения. Законодатели или судебная практика то ослабляют, то усиливают количество и значение проявлений акцессорности обеспечительных сделок.

Кпримеру, у гарантии (которая традиционно именуется в судебной практике и литературе неакцессорным способом обеспечения обязательств) в действительности из пяти признаков акцессорности имеется только один – акцессорность следования, остальные четыре отсутствуют.

20.В п. 2 комментируемой статьи законодатель подчеркивает, что «обратной» юридической связи между обеспечением и обеспеченным обязательством (от акцессорного к обеспеченному долгу) нет и потому отпадение обеспечения не влияет на обеспеченный долг.

21.Как правило, отпадение обеспечения влечет за собой так называемую акселерацию долга, т.е. возникновение у кредитора права на досрочное получение всего долга (см., например, ст. 813 ГК РФ).

22.Кроме того, стороны обеспечительных сделок вполне могут установить, что прекращение обеспечения будет влечь за собой прекращение других обеспечительных сделок (см., например, п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. № 42) либо (в определенных

1  См., например: Stöcker O.M., Sturner R. Flexibility, Security and Efficiency of Security Rights оver Real Property in Europe. Vol. III. Berlin, 2009. P. 45. Указанные авторы в свою очередь ссылаются на следующую работу: Medicus D. Durchblick: Die Akzessorietät im Zivilrecht // Juristiche Sсhulung. 1971. P. 497 ff. Подробнее о принципе акцессорности см.: Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств. М., 2013.