учебный год 2023 / Бевзенко, Множественность залогодержателей

МНОЖЕСТВЕННОСТЬ ЗАЛОГОДЕРЖАТЕЛЕЙ

Р.БЕВЗЕНКО,

к.ю.н., профессор РШЧП

1. Наиболее распространенной ситуацией залога является случай, когда в отношении вещи существует только один залог. Или же когда залоговое право принадлежит одному лицу – залогодержателю.

Но возможны отклонения от этого правила, когда на одну вещь установлены два и более залоговых права или когда одно залоговое право принадлежит нескольким лицам в долях.

В первом случае множественность залогов может быть или вертикальной (когда залоги будут ранжироваться по старшинству в зависимости от даты возникновения; см. об этом ниже), или горизонтальной (когда все залоги будут иметь одинаковое старшинство).

Во втором случае также возможно ранжирование залогодержателей по старшинству (например, один из обладателей права залога в силу соглашения с другим залогодержателем может претендовать на приоритетное удовлетворение), имеющее, правда, строго личный характер. Хотя, по всей видимости, такая ситуация будет скорее экзотикой; долевые залогодержатели по умолчанию все же будут иметь равный ранг и не обладать приоритетом друг перед другом.

Разумеется, множественность залогодержателей (особенно вертикальная множественность) – это результат развития залогового права, к которому кредитный оборот не способен прийти на примитивных этапах своего существования. Для создания юридической конструкции, предполагающей множественность залогодержателей, в первую очередь необходимо отказаться от идеи владения залогодержателем заложенной вещью, которая сопутствовала архаическому залогу1, в том числе, и по причине рудиментарных взглядов на вещную защиту как основанную в первую очередь на защите владения2. Кроме того, множественности залогов может препятствовать не менее архаичный взгляд на залог как на передачу собственности3. И, наконец, третий необходимый фундамент для концепции множественности залогов – это введение в соответствующем правопорядке регистрации залогов, обладающей свойством публичности4.

1Goebel R.J. Reconstructing the Roman Law of Real Security// 36 Tul. L. Rev. 29. P. 30; Rabel E. Real Securities in Roman law: Reflections on a Recent Study by the Law Dean Wigmore // 1 Seminar Jurist 32 1943. P. 45; Watson A. Roman Law Roman Law and Comparative Law. 1991. P. 51. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 1. М., 2003. С. 522.

2Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990. P.221.

3Wood Ph.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2007. P. 323.

4Bülow P. Recht der Kreditsicherheiten. 8 Auflage. 2012. Rn. 95; Ciotola P., Leduc A. Evolution ou régression de l’hypothèque mobilière avec dépossession, en droit civil Québécois? // (2006) 40 R.J.T. 5. P. 12.

2

2.Юридическая конструкция горизонтальной множественности залогодержателей (созалог) основана на следующей идее. Если два созалогодержателя имеют требование к залогодателю на сумму 50 каждый, а предмет залога будет продан за 80, то они будут удовлетворяться пропорционально своим требованиям: каждый получит по 40. (Если бы множественность была вертикальной, то старший залогодержатель получил бы 50, а младший – 30).

Такой же принцип лежит и в основе удовлетворения долевых созалогодержателей – они получат удовлетворение каждый пропорционально своей доле в праве залога. В дальнейшем изложении я буду описывать режимы горизонтальной множественности и горизонтальной долевой залоговой множественности по умолчанию как единый режим, именуя его созалогом; о специфике каждого из них при необходимости я упомяну отдельно.

Кодекс устанавливает, что правило о распределении между созалогодержателями вырученных от продажи залога денежных средств pro rata является диспозитивным и может быть изменено соглашением созалогодержателей либо не иное не вытекает из природы отношений между ними (об этом исключении см. ниже). Следовательно, возможна и договорная субординация созалогодержателей, имеющих равный ранг. Разумеется, такая субординация будет иметь строго личный характер и будет затрагивать лишь лиц, участвующих в соглашении о субординации. Залогодатель будет должен подчиниться ей только в том случае, если он был участником соответствующего соглашения и принял на себя обязательство исполнить его в соответствии с договоренностями созалогодержателей о субординации требований.

Договорная субординация не будет затрагивать нового созалогодержателя, приобретшего, к примеру, требования, принадлежавшие прежнему созалогодержателю, являвшегося стороной соглашения о субординации, если только не будет доказано, что приобретатель знал о соглашении о субординации и действовал таким образом, что можно было бы предположить, что он согласен с субординацией. Это объясняется нормой п. 3 ст. 308 ГК РФ, устанавливающей, что обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве стороны, и положениями п. 4 ст. 1 Кодекса, не допускающей получения преимущества из недобросовестного поведения.

3.Созалог может возникнуть либо в силу договора, либо в силу указания закона, либо в силу перехода залогового права в части к другому кредитору.

Созалог возникнет в случае если несколько кредиторов имеют солидарное требование к должнику (например, по договору консолидированного кредита), а залогодатель обеспечил возврат кредита залогами, установленными в пользу всех кредиторов как в целом (в этом случае будет одно залоговое право, принадлежащее в долях залогодержателям), так и в отношении каждого из кредиторов (в этом случае будет несколько залогов по числу кредиторов).

Созалог возникает в силу закона в случае привлечения застройщиком денежных средств дольщиков для финансирования строительства (ст. 13 и 15 Закона

№214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве», ст. 201.9 Закона «О несостоятельности (банкротстве)»). В случае банкротства застройщика это будет

4

пропорциональности либо будет отменен соглашением созалогодержателей (и это вполне вытекает из общего принципа договорной свободы), либо если последовательное проведение принципа пропорциональности войдет в противоречие с природой отношений между созалогодержателями.

Именно второй случай имеет место в описанном примере: поручитель- созалогодержатель, будучи обеспечителем, не может действовать во вред первоначальному кредитору. Это означает, помимо прочего, невозможность блокировать обращение взыскания на залог, а также участие поручителя- созалогодержателя в разделе денежных средств, вырученных от продажи предмета залога5, 6.

Созалогодержатели не должны действовать во вред интересам друг друга. Каждый из них самостоятельно осуществляет права залогодержателя (абз. 2 п. 1 ст. 335.1 ГК РФ). Это довольно важное правило, которое позволяет не применять по аналогии правила о другой известной закону общности в вещном праве – общей собственности.

В соответствии с положениями Кодекса, регулирующими общую собственность, сособственники при определении судьбы общей вещи или порядка ее использования должны действовать совместно исходя из принципа единогласия (ст. 246 ГК РФ). Однако такой подход совершенно не подходит к ситуации множественности управомоченных лиц в другом вещном праве – праве залога.

Если исходить из принципа единогласия для определения судьбы общего заложенного имущества, то вероятность невозможности обращения взыскания на предмет залога, связанных с разногласиями между созалогодержателями, значительно возрастет. Это, в свою очередь, будет существенно умалять значимость залога как обеспечения, ведь в этом случае кредитор-созалогодержатель просто лишится возможности извлекать преимущество из своего статуса залогодержателя. И именно поэтому законодатель при формулировании правил о совместном залоге не поддержал принцип единогласия (или даже принцип большинства, хотя, разумеется, соглашением созалогодержателей и он может быть введен как основа для

5Ср. подход в Бельгии, Франции, Дании, Германии, Италии и Португалии. Иной подход – в Греции, где кредитор и обеспечитель, частично исполнивший обязательство, будут пропорционально удовлетворяться из стоимости имущества должника. Английское решение же наиболее жесткое – частичный платеж вообще не является основанием для суброгации (Drobnig U. Personal Security. 2007. P. 316; Ср. также Вебер Х. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 111).

6См. подр. п. 30 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах, связанных с поручительством»: «… судам необходимо принимать во внимание обеспечительный характер обязательства поручителя. Поэтому поручитель не может осуществить перешедшее к нему право во вред кредитору, получившему лишь частичное исполнение (например, препятствовать обращению взыскания на предмет залога и т.п.). Кредитор, напротив, может самостоятельно осуществлять свои права в отношении остальной части своего требования преимущественно перед поручителем».

5

регулирования их внутренних отношений) для решения вопросов, общих для всех созалогодержателей, предоставив им право самостоятельно распоряжаться судьбой своего залогового права.

7.При этом важно обратить внимание на то, что при обращении взыскания одним из созалогодержателей, другие созалогодержатели приобретают право на обращение взыскания на предмет залога (принцип «стягивания кредиторов», см. п. 2 ст. 342.1 ГК РФ). Однако если созалогодержатель не воспользовался этим правом, то его созалог сохраняется, и имущество перейдет к приобретателю такой вещи обремененным (п. 6 ст. 342.1 Кодекса). Разумеется, в соглашении созалогодержателей между собой они вправе установить иные правила и последствия обращения взыскания одним из созалогодержателей взыскания на предмет залога.

8.Однако множественность залогодержателей может быть не только горизонтальной (созалог), но и вертикальной – когда залоги ранжируются в зависимости от даты их возникновения и один из залогов (старший, предшествующий) будет обладать приоритетом по сравнению с другим залогом (младшим, последующим). Такая множественность залогодержателей обычно именуется ранжированием по старшинству (priority ranking, Rangordnung, priorité des hypothèques).

Приоритет, естественным образом снованный на временнóм старшинстве (ср. prior tempore, potior iure), заключается в том, что в случае обращения взыскания на предмет залога старший залогодержатель имеет право преимущественно перед младшим залогодержателем удовлетворить свои требования из стоимости предмета залога7. Иными словами, старшинство – это место залогодержателя в очереди в «окошечко кассы» за деньгами: чем выше ранг (старшинство), тем ближе залогодержатель к заветному окошку8.

9.Следует приветствовать появление в Кодексе термина «залоговое старшинство» (ст. 335.1, 342, 345 ГК РФ), которым в классическом залоговом праве принято обозначать приоритет одного залога над другим. Однако законодатель пока не отказался от не слишком удачных терминов «последующий» и

«предшествующий» залог. Эта терминология хороша для ситуаций, когда залога

7Wieling H. J. Sachenrecht. Berlin, 2006. B. 1. S. 713.

8Как очень тонко отмечают Линн ЛоПаки и Элизабет Уоррен, старшинство – это не просто право кредитора получить деньги первым по времени; зачастую бывает так, что младший залогодержатель получает деньги первым по времени, при этом старший кредитор просто удерживает обеспечительное право. В итоге авторы приходят к выводу о том, что залоговое старшинство означает, что если стоимости предмета залога достаточно для того, чтобы уплатить одному из кредиторов, ее получает старший (LoPucki L., Warren E. Secured Credit. A System Approach. 2009. P. 433). Ср. также объяснения разработчиков проекта Вотчинного устава Российской империи (Проект Вотчинного устава с объяснительною к нему запискою. Том первый. СПб., 1893. С. 352), заметивших, что старшинство имеет значение только в том случае, когда денежной суммы, вырученной от продажи недвижимости, не хватает для удовлетворения требований всех кредиторов.

6

всего два; но если их будет три, четыре и т.д.? Каким термином, например, обозначать второй залог: ведь по отношению к первому он будет последующим, по отношению к третьему – предшествующим? Желательно, чтобы в будущем обновленном законодательстве, регулирующем ипотеку, такие залоги обозначались как «старшие» и «младшие» по рангу.

10. Сама по себе идея возможности установления второго, третьего и так далее залоговых обременений на имущество основывается на довольно простой идее о том, что первый залог, будучи ограниченным вещным правом, которое слабее собственности, не может совершенно исключить возможность собственника распорядиться «оставшейся» ценностью своей вещи (например, имущество стоит 100 руб., оно заложено по обязательству суммой 30 руб., «оставшаяся» незаложенная ценность – 70 руб.) для целей обеспечения новых обязательств.

Более того, считается, что развитое залоговое право как раз должно позволять собственникам дорогостоящих активов (как правило, недвижимости, хотя это утверждение верно и для дорогостоящих пакетов акций) максимально использовать их стоимость для обеспечения своих обязательств (в первую очередь – кредитных). Это связано с тем, что экономическая ценность активов должна постоянно «работать»: если не для прямого извлечения прибыли, то хотя бы для целей обеспечения кредита, получение которого будет способствовать развитию бизнеса и максимизации возможной прибыли их обладателя. То есть, опять же ценность имущества косвенно способствует получению прибыли.

Кроме того, свобода в установлении младших залогов открывает широкие возможности по рефинансированию ранее полученных должников кредитов. Это означает, что должник всегда сможет взять новый кредит для погашения ранее выданного кредита (например, в ситуации, когда первый кредит был получен по более высокой процентной ставке, а впоследствии изменившаяся экономическая ситуация удешевила кредит). Такое положение дел в сфере рефинансирования должно, по идее, подталкивать банки к большей клиентоориентированности и конкуренции между собой в части установления платы за кредит.

В итоге все перечисленное работает на достижение главной цели, ради достижения которой вводится обеспечение – на удешевление кредита.

11. Однако недавняя российская залоговая практика свидетельствовала о том, что вертикальная множественность залогов фактически не встречалась, единственные редкие случаи, когда на одну и ту же вещь устанавливалось несколько залогов – это залоги с разным старшинством, установленные в пользу одного и того же залогодержателя в обеспечение возврата разных кредитов (в ситуациях, когда по

7

какой-то причине стороны предпочитали не вносить изменения в уже существующий кредитный договор, а заключать новый)9.

С чем это было связано?

Прежнее законодательство о залоге содержало норму, в соответствии с которой последующий залог допускался, если он не был запрещен законом или договором (см. положения ст. 342 ГК РФ в прежней редакции).

Практика залоговых сделок свидетельствовала о том, что последующий залог запрещался предшествующим залогодержателем фактически в 100% случаев. Однако такой фактический запрет установления младших залогов в отношении уже заложенного имущества был связан вовсе не с эгоизмом банков, выступавшим в роли «собаки на сене» и не подпускавшим конкурентов к стоимости один раз уже заложенной вещи. Скорее, такое негативное отношение к множественности залогов объяснялось совершеннейшим законодательным пробелом в вопросах регулирования стечения старших и младших залогов на одну вещь. В отсутствие эмпирического материала молчала и судебная практика.

В частности, было совершенно не ясно, что происходит с младшим залогом в случае если по старшему залогу будет обращено взыскание на заложенное имущество, а младший залогодержатель не пожелает этим правом воспользоваться. Исходя из общего принципа следования залога за вещью, такой залог должен был бы сохраниться (как сохраняется обычный залог при продаже вещи залогодателем третьему лицу), каких-либо изъятий для случаев множественности залогов в ГК установлено не было10.

12. Понятно, что такое решение совершенно уничтожает всю ценность залогового приоритета старшего залогодержателя. Предположим, что вещь стоит 100, она обременена старшим залогом на 70 и младшим на 20 (для упрощения примера проигнорируем факт начисления процентов за пользование кредитом и неустоек за просрочку должника). Если старший залогодержатель пожелает обратить взыскание на предмет залога, а младший – нет, а вещь будет оценена (с учетом требования скорой продажи) в ходе реализации предмета залога, например, в сумме 80, то эта стоимость будет неизбежно дисконтироваться еще и на 20 (размер младшего обременения).

9Об этом свидетельствует изучение судебной практики. Так, в свое время (в 2008 г.) мною не было обнаружено хоть сколько-нибудь судебных споров, в которых обсуждались бы проблемы вертикальной множественности залогодержателей (см.: Бевзенко Р.С. Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки. М., 2008. С. 131-136).

10См. об этом более подр.: Бевзенко Р.С. Удовлетворение требований нескольких кредиторов из стоимости заложенного имущества // Вестник гражданского права. 2011. № 1. С. 109.

8

В итоге покупатель вещи будет готов за нее заплатить не более 60 (имея в виду возможное обращение взыскание по требованию младшего залогодержателя, которому придется выплатить 20). Получается, что в итоге старший залогодержатель получает не полностью свой долг (который составлял, напомню, 70), а только его часть – 60. В оставшейся части он остается не удовлетворенным. И виновником этой ситуации является … младший залогодержатель, который не пожелал обратить взыскание на залог.

Это выглядит довольно странно: смысл залогового старшинства как раз и заключается в том, чтобы отодвинуть всех других кредиторов залогодателя от стоимости заложенной вещи и занять первое место в упомянутой выше очереди у окошка в кассу за деньгами. Но, выходит, младший залог выступает своеобразным якорем, который неизбежно «утягивает» залоговое старшинство вниз. В результате совершенно парадоксальным образом младший залогодержатель оказывается в приоритетном положении по отношению к старшему залогодержателю, чего разумеется быть не должно.

13. Очевидно, что в такой ситуации любой нормальный залогодержатель, имеющий старшинство, ни при каких обстоятельствах не допустит ухудшения своей позиции путем установления залогодателем последующего залога. Именно поэтому договорная практика банков и придерживалась крайне жесткой линии, направленной на договорное блокирование последующих залогов, благо соответствующие нормы и ГК РФ, и Закона об ипотеке позволяли эти делать.

Понятно, что при таком совершенно неудовлетворительном положении дел ожидать серьезного развития множественности залогов в российской юрисдикции не приходилось. Это довольно печально, так как выходило, что значительные в стоимостном выражении активы не могли быть использованы в полной мере для обеспечения кредита.

14. В ходе реформы залогового права законодатель довольно решительно приступил к разрешению этой проблемы.

Первое, что было сделано на этом пути, это введение законодателем норм, которые установили, если так можно выразиться, принцип свободы последующих залогов. Так, из ст. 342 ГК РФ были изъяты положения о возможности установления в договоре предшествующего залога возможности блокирования в той или иной форме (в форме прямого запрета или же установления необходимости согласия залогодержателя) старшим залогодержателем младших залогов. Такой подход в общем соответствует теоретическому представлению о распорядительных возможностях всякого собственника: передача имущества в залог, то есть, распоряжение

9

им, может быть ограничено только законом (ср. п. 2 ст. 209, п. 2 новой редакции ст.

342ГК РФ)11.

14.Кроме того, в Кодекс были внесены изменения, установившие регулирование, которому подчинено возникновение залогового старшинства.

По общему правилу, старшинство определяется моментом возникновения залога (предл. 1 п. 1 ст. 342.1 ГК РФ), который, в свою очередь, определяется по правилам ст. 339.1 ГК РФ в зависимости от вида заложенного имущества.

Для недвижимости, бездокументарных ценных бумаг, исключительных прав (подлежащих регистрации) и долей в уставных капиталах обществ с ограниченной ответственностью установлен принцип обязательности внесения записи о залоге (принцип внесения, Antragsprinzip), то есть, само залоговое право возникнет в момент совершения соответствующей записи (п. 1 ст. 339.1 ГК РФ).

15. Для прочих же объектов момент возникновения залога определяется в зависимости от обстоятельств либо (а) моментом заключения договора залога (залог наличного имущества), либо (б) моментом поступления в собственность предмета залога (при залоге будущего имущества), либо (в) моментом возникновения обеспеченного обязательства (при залоге по будущим требованиям) (п. 2 и 3 ст. 341 ГК РФ). Однако в этой норме установлено, что соответствующие правила применяются для целей разрешения вопроса о существовании залога в отношениях между залогодержателем и залогодателем. Таким образом, для определения старшинства (то есть, для отношений между залогодержателями) эти нормы применены быть не могут.

Между тем, в соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 339.1 Кодекса залогодержатель по такому залогу вправе в отношениях с третьими лицами (а другие залогодержатели также относятся к их числу) ссылаться на наличие залога лишь с момента совершения записи об учете залога в нотариальном реестре уведомлений о залоге имущества. Исключением из этого правила являются случаи, когда будет доказано, что третье лицо знало или должно было знать о том, что залог возник ранее.

Таким образом, в отношении добросовестных залогодержателей старшинство залога будет определяться по дате регистрации уведомления о залоге, а не по дате наступления события, указанного в п. 2 и 3 ст. 341 ГК РФ.

Отличие этой модели определения старшинства от той, которая существует для недвижимости, долей в ООО, бездокументарных ценных бумаг и исключительных прав, заключается в том, что в последнем случае старшинство определяется исключительно по записи (незаписанная ипотека, к примеру, вообще не имеет никаких последствий, она просто не возникла). В первом же случае

11 О возможности залогодателя принять на себя обязательство перед старшим залогодержателем не закладывать вещь еще раз – см. ниже.

10

регистрация уведомления хотя и выполняет функцию, близкую к конститутивной, но, тем не менее, отсутствие такой регистрации не имеет значения для ситуаций, когда другие залогодержателя были, к примеру, уведомлены залогодателем о ранее установленном, но не учтенном в реестре уведомлений залоге.

16. Старшинством охватывается сумма долга, процентов по нему, расходов по получению исполнения, неустоек и убытков, причиненных кредитору.

Однако законодатель счел не вполне справедливым тот факт, что, к примеру, старший залогодержатель может полностью удовлетворить свое требование из стоимости заложенной вещи, получив, в том числе, полностью или в значительной сумме неустойку по долгу; младшему же залогодержателю в некоторых случаях может просто ничего не достаться.

В связи с этим в ходе реформы было принято решение включить в залоговое право решение, близкое к тому, что принято в конкурсном праве: неустойки признаются более «слабыми» требованиями по отношению к основной сумме долга и процентов по нему.

Это правило выражено теперь в п. 8 ст. 342.1 ГК РФ: после распределения сумм, вырученных от реализации заложенного имущества, между всеми залогодержателями реализованного заложенного имущества, заявившими свои требования к взысканию, в порядке очередности распределяются суммы неустойки, убытков и иных штрафных санкций, подлежащих уплате залогодержателю в соответствии с условиями обеспеченного обязательства.

Таким образом был достигнут экономический эффект, позволяющий защищать требование о возврате основной суммы младшего долга (по сравнению со старшей неустойкой) как требование, имеющее более серьезное экономическое основание. Это, с одной стороны, сделало более привлекательной сам механизм установления последующего залога (ведь ситуации, когда старшие неустойки «съедят» всю вырученную от продажи залога сумму более невозможны). А с другой стороны, комментируемое решение сделало залоговое старшинство легко просчитываемым математически: числовое выражение старшинства – это первоначальная сумма долга и размер процентов на нее, определенный в соответствии с условиями обеспеченного обязательства12.

12 Возможно и другое решение проблемы: старшинство устанавливается в договоре залога в определенной сумме, в которую будут входить (при наличии) и требования по уплате основной суммы долга, и требования по уплате процентов, и неустойки и проч. Теоретически, мыслимо, что эта сумма будет фигурировать в реестре и все третьи лица смогут полагаться на эту запись в том смысле, что это максимальная сумма по всем требованиям (основная сумма долга, проценты, неустойки, убытки и т.п.), на которую сможет претендовать старший залогодержатель.