учебный год 2023 / Бевзенко, Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением. Очерк догмы, теории и политики права

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

11

the nature and fairness of the secured creditor’s priority over unsecured creditors, both voluntary or involuntary.

Keywords: secured credit; pledge; mortgage; real security; priority of the secured credit.

I.Объяснения приоритета обеспеченного кредитора

1.Приоритет обеспеченного кредитора над необеспеченными кредиторами, предоставляемый вещным обеспечением, является, по всей видимости, настолько естественным свойством последнего, что зачастую воспринимается юристами как данность, как естественный ход вещей.

Так, например, в объяснениях к книге IX DCFR, посвященной вещному обеспечению, феномену приоритета кредитора, имеющего вещного обеспечение, перед другими кредиторами, уделяется ровно три абзаца. Авторы рассуждают

втом смысле, что, мол, без приоритета обеспечение – не обеспечение. И вследствие этого обеспеченный кредитор должен при банкротстве должника «побеждать» необеспеченных кредиторов1.

С этими утверждениями невозможно не согласиться, концептуально обеспечение действительно работает именно так – без приоритета обеспечение, по всей видимости, кредиторам просто не нужно.

Удивляет другое – в подробнейшем (почти тысяча страниц) комментарии научной кодификации общеевропейского регулирования вещного обеспечения, содержащем детальные и очень дотошные объяснения отдельных вопросов залогового права и титульного обеспечения, главному вопросу права обеспечения – почему вдруг один кредитор становится «сильнее» другого – кредитора практически не уделено никакого внимания.

2.Собственно, такое состояние дел довольно типично для европейских юристов. Например, в обзорной статье, озаглавленной «Лабиринт кредиторов: краткое введение в историю обеспечительных интересов» (само название требует того, чтобы разобраться, почему бывают обеспеченные, а почему – необеспеченные кредиторы), проф. В. Цвальве (W. Zwalwe) ни разу не упоминает, почему же

вдолговом лабиринте кто-то из кредиторов имеет преимущество перед другими2. Приоритет обеспеченного кредитора воспринимается как само собой раз-

1  Drobnig U., Böger O. Proprietary Security in Movable Assets (PEL Prop. Sec.). Oxford University Press, 2015. P. 231.

2  Zwalve W.J. A Labyrinth of Creditors: A Short Introduction to the History of Security Interests in Goods // Security Rights in Movable Property in European Private Law / Ed. by E.-M. Kieninger. Cambridge University Press, 2004. P. 38 ff.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2017 ТОМ 17

12

умеющееся явление просто потому, что кредит – это благо, и поэтому все, что способствует кредиту, также подлежит защите.

Научные работы европейских юристов, посвященные обеспечению, имеют своей целью описать и разрешить разнообразные коллизии, связанные с использованием обеспечительных механизмов, предоставляющих приоритет1, но мне не попалось современных работ, объясняющих, почему необходимо и справедливо предоставлять приоритет обеспеченному кредитору2.

Единственное исключение (подтверждающее, на мой взгляд, правило) – это статья проф. Дж. Армора (J. Armour) об эффективности обеспеченного кредита в сборнике публикаций европейских авторов, посвященном будущему общеевропейского кредитного рынка3.

3.Ровно то же самое происходит и в русской литературе залогового права (как в нашей старой литературе, так и в современной). Мне неизвестно ни одного исследования, в котором бы обсуждался вопрос о том, насколько справедливым (т.е. в конце концов правовым) является приоритет обеспеченного кредитора4.

4.Это очень странно на первый взгляд. Ведь залог (и иное вещное обеспечение) бросает удивительно дерзкий вызов тому, что лежит в основе современной западной правовой традиции, – идее справедливости, проявляющейся в первую очередь в правовом равенстве5. Ключ к пониманию банкротства – это идея рав-

1  Очень показательной в этом смысле является работа профессора Оксфордского университета P. Гуда (sir Roy Goode), в которой приоритет обеспеченного кредитора объясняется только тем, что это удобно тому, кто оказывает финансирование (см.: Goode on Legal Problems of Credit and Security / Ed. by L. Gullifer. 4th ed. Sweet & Maxwell, 2008. P. 1).

2  Не обсуждается это и в европейской литературе по банкротству (см., например: Principles of European Insolvency Law / Ed. by W.W. McBryde, A. Flessner, S.C.J.J. Kortmann. Kluwer Law International, 2005. P. 57–61).

3  Armour J. The Law and Economics Debate about Secured Lending: Lessons for European Lawmaking? // The Future of Secured Credit in Europe / Ed. by H. Eidenmüller, E.-M. Kieninger. Walter de Gruyter, 2008. P. 3–29.

4  Удивительно, но это совершеннейшее молчание нашей литературы по вопросу справедливости приоритета обеспеченных кредиторов было недавно разорвано довольно, казалось бы, «технической» нормой – п. 5 ст. 334 ГК РФ, которая ввела в российское право такую конструкцию, как «арестный» залог (залог, возникающий из судебного ареста или ареста, наложенного другим государственным органом в обеспечение требований кредитора к должнику). В настоящее время уже имеется некоторое количество работ, в которых обсуждается справедливость предоставления кредитору, добившемуся ареста имущества должника, статуса залогодержателя (см.: Терещенко Т.А., Ганюшин О.Е. «Арестантский залог»: отдельные вопросы правоприменения // Закон. 2016. № 3. С. 71–78; Егоров А.В. Залог в силу ареста: теоретические и практические проблемы. В России и за рубежом // Вестник экономического правосудия. 2016. № 9. С. 84–103).

5  Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 37. Правовое равенство выражается довольно точно принципами «каждому свое» или «равным за равное». Известно выражение Цицерона: «Nam iustitia, quae suum cuique distribuit», т.е. «справедливость [или правосудие, что, в принципе, одно и то же] – это то, что позволяет каждому получить свое». Цицерон очевидно вдохновлялся идеями Аристотеля о распределительной справедливости из «Никомаховой этики».

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

13

ного положения и равной защиты имущественных интересов всех кредиторов конкурсной массы1.

Однако вещное обеспечение этот принцип самым очевидным образом нарушает, позволяя обеспеченному кредитору получать преимущественное удовлетворение из стоимости одного (либо нескольких, либо вообще всех!) из активов, составляющих конкурсную массу, – предмета обеспечения. То, что может быть разделено на всех, достается только одному – вот главный лозунг обеспечения! Конечно, приоритет могут иметь и другие требования, которые основаны на правовой политике (защита слабых и обездоленных, интересов казны и проч.2), однако обеспеченные кредиторы преодолевают даже приоритет этих требований! Как и почему в современной западной правовой традиции уживаются идеи равенства и идея приоритета? Европейская правовая наука, как я уже писал, на сей счет предпочитает либо отмахнуться (мол, это ж стимулирование кредита), либо вовсе отмалчиваться.

5.Приоритет лица, в чью пользу было установлено вещное обеспечение,

вотношении других кредиторов может быть объяснен догматически. Залог (и уж тем более титульные обеспечительные конструкции) является вещным правом, а следовательно, в конкурсе залогодателя залогодержатель должен быть сильнее, чем обладатели обязательственных прав3.

В силу этого принципа ценность, на которую может претендовать залогодержатель (а содержанием залога как вещного права является право присвоить ценность заложенного имущества), обособляется в составе конкурсной массы

изалогодержатель получает удовлетворение из нее.

6.Еще одно догматическое объяснение: в силу вещного характера залогового права всякое третье лицо должно уступать обладателю вещного права; кредиторы в конкурсе как раз и являются третьими лицами, поэтому они должны проигрывать залогодержателю4.

7.Однако такое догматическое объяснение приоритета залогодержателя вряд ли может устроить исследователя. Оно по сути приводит к замкнутому логическому кругу: учеными из некоторых признаков (следование, эффект против третьих лиц) делается вывод о том, что залог – это вещное право; но при обсуждении

1  Довольно энергично об этом высказался Верховный суд США: «Обеспечение равенства всех кредиторов составляет наивысшую цель, преследуемую законодательством о банкротстве, оно не может толковаться в том смысле, чтобы один кредитор получил предпочтение перед другим»

(U.S. Supreme Court, Clarke v. Rogers, 228 U.S. 534 (1913)).

2  См.: Шершеневич Г.Ф. Учение о несостоятельности. Казань, 1890. С. 393.

3  Дернбург Г. Пандекты. Т. I. Ч. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 273. Из иностранной литературы см., например: Guthrie T. Scottish Property Law. 2nd ed. Tottel Publishing, 2005. P. 101.

4  См., например: Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1. СПб., 1874. С. 99; Зом Р. Институции: История и система римского права. Ч. 2: Система. Вып. 1: Общая часть и вещное право. Сергиев Посад, 1916. С. 246.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2017 ТОМ 17

14

эффекта залога в конкурсе делается вывод о том, что вследствие того, что залог – это вещное право, его обладатель должен пользоваться приоритетом. Получается, что искусственно синтезированный признак понятия становится одновременно и его последствием, что вряд ли верно с логической точки зрения. Скорее верным будет такое суждение: коль скоро принято, что залог в банкротстве дает эффект против третьих лиц (других кредиторов), то следует считать, что это означает, что залог – это вещное право.

Но таким образом поиск основания приоритета залогодержателя в догматическом объяснении природы залога оказывается бесплодным.

8.Довольно популярным является объяснение приоритета через полезность кредита1. В целом связь между кредитом и хорошим обеспечением очевидна, но тем не менее само по себе это не отвечает на вопрос о том, должно ли вещное обеспечение предоставлять приоритет обеспеченному кредитору.

Ведь вполне существуют такие способы обеспечения, которые не предоставляют приоритета вовсе (например, поручительство или независимая гарантия); более того, я не ошибусь в предположении, что существует колоссальный сегмент кредитного рынка, в котором банки вовсе не требуют обеспечения, – это потребительское кредитование2. Наконец, известны финансовые системы, которые и вовсе существуют без кредитования под залог, я имею в виду прежде всего исламский финансовый мир, резко противопоставляющий себя западной финансовой традиции3. Поэтому, как мне представляется, довод о том, что залоговый приоритет – это благо, потому что обеспеченный кредит – это благо, сам по себе не вполне убедителен.

9.Совершенно не догматический подход к вопросу о приоритете вещного обеспечения может быть обнаружен в американской литературе: десятки статей и монографий4, ожесточенные научные баталии вокруг справедливости при-

1  Bülow P. Recht der Kreditsicherheiten. 8. Aufl. C.F. Müller, 2012. Rn. 7–8; Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009. С. 1–3; Рыбалов А.О. Lex commissoria в современном праве // Вестник ВАС РФ. 2013. № 3. С. 6–13; Пустовалова Е.Ю. Судьба требований кредиторов при банкротстве должника. М., 2003.

2  Более подробно см.: LoPucki L. Unsecured Creditor Bargain // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1924–1947.

3  Я не берусь здесь подробно разбирать тонкости исламского банкинга. Идея партнерства, которая лежит в основе отношений финансового института и реципиента финансирования, предполагает, что финансирующая сторона несет риски неуспеха стороны, получающей финанси-

рование (см., например: El-Gamal M. Islamic Finance: Law, Economics, and Practice. Cambridge University Press, 2006. P. 144 ff.). Западная традиция другая: финансирующая сторона (банкзалогодержатель) не несет риски неуспеха заемщика. В случае банкротства последнего он все равно получает причитающееся преимущественно перед другими кредиторами из стоимости предмета залога. Понятно, что в действительности все намного сложнее, но вопросы исламского банкинга заслуживают отдельного пристального внимания.

4  Приведулишьнекоторые:Barnes R.L. TheEfficiencyJustificationforSecuredTransactions:Foxeswith Soxes and Other Fanciful Stuff // Kansas Law Review. 1993. Vol. 42; Bebchuk L., Fried J. The Uneasy

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

15

оритета обеспеченного кредитора перед другими кредиторами несостоятельного должника! Научная мысль буквально кипит!

Разумеется, не в последнюю очередь это связано с тем, что именно США – родина научного течения, именуемого «экономический анализ права», задачей которого в первую очередь является выявление эффективности тех или иных институтов, понимаемой, впрочем, довольно широко, в том числе в смысле справедливости, которую адепты law & economics понимают как экономическое равенство1. Именно увлеченное обсуждение проблем обеспеченного кредита сторонниками экономического анализа и породило ту волну литературы о справедливости обеспеченного кредита, которую я уже упомянул выше2,3.

10. О чем идут дебаты в сфере учения об обеспеченном кредите в американской науке?

Если передать главный вопрос этих дискуссий более или менее кратко, он заключаются в следующем: насколько оправданно с точки зрения экономической эффективности предоставление одним кредиторам (обеспеченным кредиторам) возможности лишать других кредиторов (необеспеченных кредиторов) шанса на получение хотя бы какого-либо удовлетворения из стоимости имущества несостоятельного должника?

Caseforthe PriorityofSecured Claims inBankruptcy//YaleLawJournal.1996.Vol.105. P. 857, 864, 882–891; Buckley F.H. The Bankruptcy Priority Puzzle // Virginia Law Review. 1986. Vol. 72. P. 1393; Carlson D.G. On the Efficiency of Secured Lending // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 2179; Id. A Theory of Contractual Debt Subordination and Lien Priority // Vanderbilt Law Review. 1985. Vol. 38; Harris S.L., Mooney C.W., Jr. A Property-Based Theory of Security Interests: Taking Debtors’ Choices Seriously // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80; Jackson T.H., Kronman A.T. Secured Financing and Priorities Among Creditors // Yale Law Journal. 1979. Vol. 88; Knippenberg S. The Unsecured Creditor’sBargain:AnEssayinReply,Reprisal,orSupport? //VirginiaLawReview.1994.Vol. 80;LoPucki L. Op. cit.; Painter C.M.E. Tort Creditor Priority in the Secured Credit System: Asbestos Times, the Worst of Times // Stanford Law Review. 1984. Vol. 36; Rasmussen R.K. An Essay on Optimal Bankruptcy Rules and Social Justice // University of Illinois Law Review. 1994; Schwartz A. Security Interests and Bankruptcy Priorities: A Review of Current Theories // Journal of Legal Studies. 1981. Vol. 10; Id. A Theory of Loan Priorities // Journal of Legal Studies. 1989. Vol. 18; Id. Priorities and Priority in Bankruptcy. Faculty Scholarship Series, 1998. Paper 1088; Schwarcz S. The Easy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy // Duke Law Journal. 1997. Vol. 47. P. 425–489.

1  См., например: Познер Р. Экономический анализ права / Пер. с англ. Т. 1. СПб., 2004. С. 36–37.

2  Л. ЛоПаки (L. LoPucki), авторитетный американский профессор права, также оставивший заметныйследвдискуссияхобобеспеченномкредите,довольноехиднозаметил,чтоответомамериканских профессоров права на появление школы экономического анализа права (law & economics) стало появление школы «юридического анализа права» (law & law) (LoPucki L. Op. cit. P. 1890).

3  Впрочем, справедливости ради, необходимо признать, что зачастую всех авторов, затрагивающих проблемы обеспеченного кредита, сторонников law & economics, небеспочвенно обвиняют в крайней степени умозрительности их экономических построений, далеких от реалий действительной жизни (см., например: Armour J. Op. сit. P. 4). Например, проф. Л. ЛоПаки упрекает экономический подход к проблемам обеспечения в том, что он имеет дело с использованием предположений, не имеющих ничего общего с реальностью; причем экономисты, по его мнению, осознанно избегают введения в свои модели реалистичных предположений, так как это делает их неуправляемо сложными (LoPucki L. Op. cit. P. 1893).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2017 ТОМ 17

16

11.Распределение имущества несостоятельного должника в ходе дела о банкротстве между его кредиторами представляет собой с точки зрения теории игр так называемую игру с нулевой суммой1: выигрыш обеспеченного кредитора неизбежно означает проигрыш необеспеченного кредитора.

Но почему то, что именно так происходит, правильно?

12.Существует несколько объяснений, выдвинутых сторонниками экономического анализа права, посвященных оправданию преференциального положения обеспеченного кредитора2.

(а) Первое из них основано на теории эффективности обеспеченного кредита. Существует два предположения, почему обеспеченный кредит эффективен

вусловиях рынка с информационной ассиметрией, т.е. в ситуации, когда участники рынка не владеют полной и достоверной информацией друг о друге.

(i) Одна из идей («сигнальная теория») заключается в том, что обеспечение рассматривается своеобразным «заложником», который предлагается должником кредитору в подтверждение серьезности намерений первого вернуть долг. Если установление обеспечения для «низкокачественного» заемщика будет вызывать больше издержек, чем для «высококачественного», то готовность все же предоставить обеспечение будет представлять собой достаточный сигнал надежности заемщика. Такой сигнал позволяет кредитору не нести издержки на поиск надежного контрагента, просто доверившись готовности заемщика предоставить обеспечение. Это снизит и стоимость кредита для заемщика3.

(ii) Другая идея («мониторинговая концепция») заключается в том, что, устанавливая обеспечение, кредиторы тем самым сокращают возможности заемщиков по такому управлению их активами, которое может причинить вред кредиторам4. Тем самым риски кредиторов (а следовательно, и их издержки) сокращаются; соответственно снижается и стоимость кредита.

Понятно, что и в первом, и во втором случаях за удобство (в виде приоритета) обеспеченного кредитора будут платить необеспеченные кредиторы, чьи риски на случай банкротства возрастают. Однако необеспеченные кредиторы могут нивелировать эти риски, повышая для заемщика стоимость необеспеченного кредита (самый простой пример – повысив цены на товары, отгружаемые по договорам купли-продажи с отсрочкой платежа).

Тем самым вроде бы достигается известный баланс: кредиторы сами выбирают себе должника и сами определяют плату за кредит. Если кто-то из креди-

1  Scott R.E. А Relational Theory of Secured Financing // Columbia Law Review. 1986. Vol. 86. Р. 904–905.

2  Обзор подробнее см.: Armour J. Op. сit. P. 5–9.

3  Armour J. Op. cit. P. 6; автор ссылается на работу H. Bester’а «The Role of Collateral in Credit Markets with Imperfect Information».

4  Armour J. Op. cit. P. 7. В качестве источника этого подхода указывается работа C.W. Smith’a

и J.B. Warner’a «Bankruptcy, Secured Debt and Optimal Capital Structure: Comment».

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

17

торов готов рискнуть, предоставив кредит без обеспечения, он может просто больше заработать на этом, подвергая, правда, себя и большему риску. Не готовые рисковать кредиторы требуют обеспечения, но и (меньше рискуя) зарабатывают меньше. Такой подход, с одной стороны, не ущемляет интересы никого из кредиторов, а с другой – оставляет должнику усмотрение по вопросу о том,

укого и на каких условиях получать кредит1.

(b)Вторая концепция, объясняющая полезность обеспечения, – это теория перераспределения (редистрибутивная теория)2. Обеспечение рассматривается как способ передачи имущественного блага от одного лица к другому. Эта передача зависит от наличия «несистемных» кредиторов (non-adjust creditors), которые не обсуждают с должником плату за предоставляемый кредит (это, например, коммунальные компании, государственные органы по требованиям о взыскании налогов или штрафов, кредиторы, чьи требования столь малы, что при вступлении в сделки плата за кредит ими с должником вообще не обсуждается, деликтные кредиторы и т.п.). Имущественное положение последних ухудшается в случае, если должник привлек обеспеченный кредит вследствие увеличения риска неполучения несистемными кредиторами. При этом, устанавливая обеспечение, должник привлекает у добровольного кредитора относительно дешевый кредит; разница между «дешевым» и «несистемным» кредитом падает тем самым на несистемных кредиторов3.

13. Однако все эти построения оказываются трудно верифицируемыми в реальной жизни. Исходная их посылка очевидно верна: любой, хоть скольконибудь знакомый с практикой банковского кредитования, знает, что в случае если заемщик предоставит надежное обеспечение, то ставка по кредиту будет меньше, чем если обеспечение вовсе не будет предоставлено4.

Так, например, проф. Дж. Армор приводит результаты полевых исследований, опровергающие все изложенные выше рассуждения. Например, из данных, полученных Я. Листокиным (Y. Listokin), следует, что редистрибутивная теория (которая, напомню, исходит из того, что обеспеченный кредит позволяет перераспределять блага от несистемных кредиторов к обеспеченным) не находит подтверждения. Американские компании, которые сегодня являются объектом массовых деликтных исков (классические non-adjust creditors), в соответствии

1  Jackson T.H., Kronman A.T. Op. cit. P. 1147–1148.

2  Armour J. Op. cit. P. 9. Среди авторов, придерживающихся этого подхода, называются L. LoPucki,

L. Bebchuk, J.H. Scott, V. Finch.

3  Bebchuk L., Fried J. Op. cit. P. 857–934.

4  Достаточно сравнить ставки российских банков по ипотечным кредитам (обеспечение – недвижимость), по так называемым автокредитам (обеспечение – автомобиль) и ставки по потребительским кредитам на покупку, скажем, мебели или техники (обеспечение не требуется). Общеизвестно, что во всех трех примерах ставки по кредитам будут разниться: от минимально возможной к максимальной.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2017 ТОМ 17

18

с положениями редистрибутивной теории должны стремиться увеличивать кредитование под обеспечение (т.е. банковское кредитование). Однако на практике было обнаружено, что табачные компании кредитуются даже в меньшей степени, чем среднестатистические крупные американские корпорации1.

Еще одно исследование, предпринятое J. Franks’ом и O. Sussman’ом, свидетельствует, что более чем в половине процентов случаев кредитования английскими банками корпораций наряду с залогом устанавливается также и поручительство хозяев бизнеса2. Это делается, по утверждению авторов, для большего контроля за сделками корпорации. Эти исследования, в частности, демонстрируют нежизненность так называемой мониторинговой концепции, объясняющей положительный эффект вещного обеспечения (а соответственно и оправдывающей невыгоды, образующиеся у необеспеченных кредиторов) тем, что оно позволяет кредитору более эффективно контролировать заемщика. Если бы это было так, то не было бы никакого смысла брать личное обеспечение у лиц, принимающих бизнес-решения, т.е. у собственников бизнеса.

14. Любопытно, что в программной статье, посвященной экономическому анализу обеспеченного кредита, проф. Дж. Армор по сути признает, что никакого научного обоснования экономической эффективности приоритета обеспеченного кредитора перед необеспеченными скорее всего нет (более важными являются практические блага, приносимые обеспеченным кредитом), и рекомендует сосредоточиться на изучении ответов на следующие вопросы: (1) что может быть передано в обеспечение; (2) возможности обеспеченных кредиторов принудительно удовлетворять свои требования; (3) в отношении каких групп кредиторов обеспеченные кредиторы пользуются приоритетом и (4) как обеспеченные кредиторы могут раскрывать информацию об обеспечении и какой защитой пользуются третьи лица в случае нераскрытия этой информации3.

В настоящей статье я бы хотел попробовать ответить на вопрос (3); ответы на прочие вопросы не менее интересны, но они требуют самостоятельного исследования.

1  Armour J. Op. cit. P. 11.

2  Franks J., Sussman O. Financial Distress and Bank Restructuring of Small to Medium Size UK Companies // Review of Finance. 2005. Vol. 9. Использован текст статьи, размещенный по следующему адресу в сети Интернет: https://www.researchgate.net/profile/Julian_Franks/ publication/4840984_Financial_Distress_and_Bank_Restructuring_of_Small_to_Medium_Size_ UK_Companies/links/00b4952ab1fa1d1041000000.pdf.

3  Armour J. Op. cit. P. 13 ff. Эти вопросы – вопросы классического залогового права. Приятно, что постановка именно этих вопросов стала результатом анализа взглядов коллег, занимающихся law & economics. Я не являюсь большим поклонником этого метода изучения правовых проблем и отношусь к экономическому анализу лишь как к одному из нескольких способов поиска ответов на вопросы, стоящие перед юриспруденцией сегодня.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

19

II.Приоритет и классы кредиторов

15.Для того чтобы понять, кто сталкивается с приоритетом, которым наделен обеспеченный кредитор, необходимо произвести сортировку всех иных возможных необеспеченных1 кредиторов несостоятельного должника. Они могут быть разделены на две группы: (а) добровольные кредиторы и (b) недобровольные кредиторы. Однако внутри каждой из групп необходимо также выделить

(i)кредиторов, вступивших в отношения с должником до установления обеспечения, и (ii) кредиторов, вступивших в отношения с должником после возникновения обеспечения.

(а)Добровольные кредиторы

(i) предшествующие

16. Добровольные кредиторы, которые вступили в отношения с должником до момента установления последним обеспечения в пользу другого кредитора, – это лица, которые оказали должнику кредит: поставили товар с условием об отсрочке или о рассрочке, выполнили работы с таким же условием, выдали заем и т.п. В дальнейшем я их буду называть предшествующими добровольными кредиторами.

Разумный кредитор, прежде чем оказывать кредит, интересуется платежеспособностью должника. Очевидно, что вряд ли лицо, не имеющее достаточного количества имущества либо стабильных доходов, сможет договориться о рассрочке либо об отсрочке по тем договорам, которые оно заключает; очевидно и то, что лицу неплатежеспособному вряд ли дадут взаймы. Платежеспособность должника означает, что сумма долга, который будет им привлечен, может быть погашена за счет стоимости его имущества. Очевидно, что осмотрительный контрагент, соглашающийся оказать должнику кредит, будет изучать вопрос о том, насколько будущий долг может быть покрыт имуществом должника (имеющимся или будущим, например доходами от бизнеса должника). В случае если на вопрос о платежеспособности должника кредитор дает себе положительный ответ, то кредит будет оказан2.

Однако далее окажется, что ожидания кредитора, оказавшего кредит, понадеявшегося на активы должника как на потенциальный источник удовлетворения своих требований, будут нарушены тем, что соответствующее имущество будет передано должником в качестве обеспечения другому кредитору.

1  Столкновение одного обеспеченного кредитора с другими обеспеченными кредиторами (или, говоря строгим юридическим языком, проблему множественности залогодержателей) я разбирал ранее, см.: Бевзенко Р.С. Множественность залогодержателей // О собственности: Сборник статей к юбилею К.И. Скловского / Сост. М.А. Ерохова. М., 2015. С. 73–103.

2  Л. ЛоПаки называет это кредитованием под активы должника (asset-based lending) (LoPucki L.

Op. cit. P. 1924).