учебный год 2023 / Бевзенко, Титульное обеспечение и доктрина акцессорности-1

ТИТУЛЬНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ И ДОКТРИНА АКЦЕССОРНОСТИ

Р.С. Бевзенко, кандидат юридических наук, профессор РШЧП ИЦЧП имени С.С. Алексеева при Президенте РФ

1. Проблема признания титульного обеспечения

Наверное, самым непростым вопросом, связанным с общим понятием вещного обеспечения (т.е. обеспечения, когда эффект защиты кредитора от банкротства должника проявляется либо путем преимущественного (через установление специального вещного обеспечительного права – права залога), либо исключительного (через передачу кредитору права собственности на предмет обеспечения (обеспечительная купля-продажа, удержание титула, обеспечительная уступка, выкупной лизинг)) удовлетворения), является вопрос о том, насколько оправданно существование многообразия видов обеспечения. В частности, зачем нужно допускать и признавать, например, обеспечительную куплю-продажу1, если с теми же задачами – обеспечить возврат долга при помощи стоимости вещей – можно легко справиться путем, скажем, залога?

Мне не близка сама постановка вопроса, предполагающая запрет тех или иных обеспечительных конструкций в угоду, скажем, доктринальной чистоте тех или иных правовых решений, ведь все-таки фундаментальный частноправовой принцип – принцип свободы договора – требует очень аккуратного подхода к запрещению тех или иных сделок. Законодатель может (и даже должен!),

1 Под обеспечительной куплей-продажей здесь и далее я буду понимать договор, по условиям которого одно лицо (кредитор) приобретает у другого лица (должника) некоторое имущество за определенную договором цену, а должник обязуется выкупить это имущество через некоторое время. В такой сделке сумма, по которой кредитор приобретает имущество, является с экономической точки зрения суммой займа; срок, через который имущество должно быть выкуплено, является сроком займа; разница между ценой продажи и ценой выкупа – доходом займодавца; собственность же кредитора на вещь является обеспечением исполнения должником обязательства по возврату займа. Легко заметить, что ровно тем же целям служат договор займа и договор залога.

2

основываясь на различных эмпирических соображениях, вводить ex ante ограничители, направленные на запрет отдельных частноправовых волеизъявлений, но только лишь тогда, когда будет доказан существенный вред, который причиняется этими сделками слабым или неопытным участникам оборота, общий интересам, добрым нравам. В основе юридических запретов в сфере частного права должны лежать либо очень серьезные этические, либо глобальные экономические соображения2, но никак не соображения доктринальной чистоты и стройности системы тех или иных юридических конструкций.

Тем не менее в современной3 западной европейской традиции все же имеются примеры и иного подхода. Например, ст. 3:84(3) ГК Нидерландов прямо запрещает передачу собственности с намерением обеспечить обязательство. Смысл этой нормы объясняется следующим образом: ГК 1992 г. ввел в

2 Этот вывод базируется на колоссальном числе исследований, доказывающих, что в основе принципа свободы договора лежат (помимо этических) весьма рациональные соображения практического характера, подробно приводить которые здесь вряд ли уместно (из наиболее доступной российскому читателю литературы подробнее о теории рационального выбора как основании для вывода о практической целесообразности принципа договорной свободы см.: Хайек Ф.А. фон. Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов и справедливости и политики / Пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева; Под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2006 (в особенности кн. III этой работы) (доступно в Интернете по адресу: http://pavroz.ru/files/HayekLaw.pdf); Сото Э. де. Загадка капитала. Почему капитализм торжествует на Западе и терпит поражение во всем остальном мире / Пер. с англ. Б. Пинскера; Науч. ред. Р. Левит. М.: Олимп-Бизнес, 2004; Фридман М., Фридман Р. Свобода выбирать: Наша позиция / Пер. с англ. Т. Югай; Под ред. Б. Пинскера. М.: Новое издательство, 2007. С. 219–262 (гл. 7, посвященная защите прав потребителей), 263–283 (гл. 8, посвященная защите прав работников) (доступно в Интернете по адресу: https://www.e-reading.club/bookreader.php/144878/Svoboda_vybirat%27.pdf); Улен Т.С. Теория рационального выбора в экономическом анализе права // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. № 3. С. 275–315; Карапетов А.Г. Экономические основания принципа свободы договора // Вестник гражданского права. 2012. Т. 12. № 3. С. 66–154). Желающие ознакомиться с современным состоянием взглядов в западной юриспруденции на экономические, этические, социологические основания принципа свободы договора см. фундаментальный труд А.Г. Карапетова и А.И. Савельева: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. М.: Статут, 2012. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений; Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве (в особенности т. 1 этой работы).

3 Исторический обзор развития представлений о передаче титула с обеспечительной целью на русском языке см.: Сарбаш С.В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. Т. 8. № 1. С. 7 и далее.

3

Нидерландах отсутствовавший залог с возможностью сохранения владения предметом залога за залогодателем (что было невозможно до реформы ГК); в связи с этим, по замыслу разработчиков, отпала нужда в такой обеспечительной конструкции, как обеспечительная передача титула. Против существования в нидерландском гражданском праве обеспечительной собственности высказывалось голландское юридическое сообщество4. Кроме того, выдвигался также довод о том, что обеспечительная передача титула вредит другим кредиторам должника5, «открывает ворота для всевозможных кредитных афер»6.

Однако, по сообщению нидерландских коллег, Верховный суд Нидерландов под давлением нужд практики – в первую очередь банковской – все же преодолел этот законодательный запрет, допустив в определенных случаях обеспечительную передачу собственности7. Кроме того, нидерландская судебная практика довольно легко допустила действительность сделок, направленных на установление титульного обеспечения (нарушающих, разумеется, ст. 3:84(3) ГК Нидерландов), даже в делах о банкротстве должников, подчиненных нидерландскому праву, если стороной такой сделки является иностранное лицо и стороны выбрали в качестве применимого иностранное право, допускающее титульное обеспечение8.

4 Reich B. Das stille Pfandrecht der Niederlande. Ziel oder bloßer Schritt auf dem Weg zur Reformierung der deutschen Sicherungsübereignung? Universitätsverlag Göttingen, 2006. S. 2–3 (доступно в Интернете по адресу: http://d-nb.info/991293479/34).

5 Drobnig U. Chapter 43. Security Rights in Movables // Towards European Civil Code / A.S. Hartkamp, M.W. Hesselink, E.H. Hondius, Ch. Mak, C.E. du Perron (eds.). 4th ed. Kluwer Law International, 2011. P. 1037.

6 Reich B. Op. cit. S. 3.

7 Milo J.M. Retention of Title in European Business Transactions // (2003) 43 Washburn Law Journal. 2003–2004. Vol. 43. No. 1. P. 129 (fn. 22) (доступно в Интернете по адресу: http://contentdm.washburnlaw.edu/cdm/ref/collection/wlj/id/5369). По всей видимости, речь идет о следующем деле: Hoge Raad 19 May 1995, NJ 1996, 119 (Sogelease) (см.: Security Rights in Movable Property in European Private Law / E.-M. Kieninger (ed.). Cambridge University Press, 2009. P. 457; текст решения на английском языке см.: Cases, Materials and Text on Property Law / S. van Erp, B. Akkermans (eds.). Hart Pub., 2012. P. 513–515).

8 Hoge Raad 16 May 1997, Rechtspraak van de Week 1997, no. 126 (см.: Security Rights in Movable Property in European Private Law / E.-M. Kieninger (ed.). Р. 652).

4

Эта тенденция – особенно явная на фоне прямого законодательного запрета обеспечительной собственности – достаточно ярко демонстрирует судьбу данного вида обеспечения в течение последних двух столетий.

По свидетельству Ф. Вуда, признающего, что эффект титульного обеспечения такой же, как и у традиционных обеспечительных конструкций залогового типа, параллельное их существование обуславливалось а) устаревшим регулированием собственно залога, а именно требованием непременной передачи кредитору владения предметом залога, и б) крайне несовершенными, дорогостоящими и неэффективными формами реализации предмета залога. Кроме того, титульное обеспечение также возникает там, где существует либо полный запрет на кредитование под процент (мусульманские страны), либо запрет ростовщичества9. Таким образом, с точки зрения коммерческого расчета параллельное существование залога и титульных обеспечительных конструкций не несет в себе никаких проблем: неэффективная обеспечительная конструкция проигрывает, более эффективная получает широкое распространение10.

Существование юридических конструкций, позволяющих достигать одних и тех же экономических целей, не является чем-то новым для гражданского права. Например, никого ведь не удивляет, что для того, чтобы достичь экономической цели – получить пользование вещью, заинтересованное лицо может ее купить, а может взять в аренду. Для прокладки электрического кабеля по чужому

9 Wood Ph.R. Comparative Law of Security Interests and Title Finance. 2nd ed. (= The Law and Practice of International Finance Series. Vol. 2). Thomson; Sweet & Maxwell, 2007. P. 28.

10 Например, А.В. Егоров приводит пример германского опыта: крайне неудобный залог движимости, который по германскому праву должен непременно сопровождаться передачей владения предметом залога кредитору фактически не используется на практике. Подавляющее (более 90%) число обеспечительных сделок с движимостью – это обеспечительная купля-продажа (см.: Егоров А.В. Залог vs. обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция? // Актуальные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею Павла Владимировича Крашенинникова: Москва – Екатеринбург, 21 июня 2014 г. / Отв. ред. Б.М. Гонгало, В. Ем. М.: Статут, 2014. С. 80 и далее). Однако невозможно не согласиться с тем, что именно наличие непременной передачи владения предметом залога кредитору-залогодержателю является тем «спусковым крючком», который заставляет оборот искать альтернативные формы вещного обеспечения (см. также историю развития титульного обеспечения в английском праве: Зикун И.И. Конструкция титульного обеспечения в гражданском праве: основные проблемы // Вестник гражданского права. 2016. Т. 16. № 2. С. 41 и далее).

5

земельному участку можно установить сервитут, а можно заключить простой обязательственный договор. Для того чтобы вложить капитал в деятельность компании, можно приобрести ее акции, а можно оказать заем путем покупки облигаций и т.п.

Таким образом, напротив, разумное разнообразие правового инструментария не только допустимо, но и желательно с точки зрения здорового правопорядка. Любопытно, например, что разработчики Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (далее – DCFR)), не вдаваясь в какие-либо обширные дискуссии, просто отмечают, что наряду с современной формой непосессорного залога гл. IX DCFR содержит в себе также регулирование и титульного обеспечения (называемое разработчиками функциональным обеспечением (functional security)), поскольку «развитие и широкое применение на практике обеспечительных конструкций такого рода не может быть проигнорировано»11.

В современной российской литературе наиболее последовательным критиком одновременного существования как залога, так и титульного обеспечения в российском праве является А.В. Егоров12. Его аргументы, направленные против одновременного сохранения титульного обеспечения и залога, высказанные им в двух упомянутых работах, можно систематизировать следующим образом.

1) в институте обеспечительной собственности происходит разрыв между целью и формой: обеспечительная собственность в силу положенной в ее основание обеспечительной оговорки является лишь временным переносом собственности (либо должник исполнит свое обязательство и получит требование о возврате ему собственности, либо при нарушении должника кредитор получит

11Drobnig U., Böger O. Principles of European Law. Vol. 11: Proprietary Security in Movable Assets (PEL Prop. Sec.). Sellier, 2015. P. 212.

12См. его публикации: Егоров А.В., Усманова Е.Р. Залог и титульное обеспечение: теоретикопрактическое сравнение конструкций // Вестник гражданского права. 2014. Т. 14. № 4. С. 56–127; Егоров А.В. Залог vs. обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция? // Актуальные проблемы частного права: : Сборник статей к юбилею Павла Владимировича Крашенинникова: Москва – Екатеринбург, 21 июня 2014 г. / Отв. ред. Б.М. Гонгало, В. Ем. С. 78–127.

6

право извлечь имущественную ценность из вещи, т.е. обратить на нее взыскание), т.е. ни о каком окончательном присвоении вещи не может идти и речи;

2)отсутствует публичность права обеспечительного собственника;

3)обеспечительная собственность позволяет обходить многочисленные императивные нормы залогового права;

4)обеспечительные конструкции требуют обращения взыскания на предмет обеспечения, не допуская простого оставления вещи в собственности кредитора, так как это необходимо для установления стоимости предмета обеспечения и выявления разницы между данным показателем и суммой долга;

5)титульное обеспечение не дает возможность установить несколько обеспечений при помощи одной и той же вещи, следовательно, кредитная сила имущества не будет использована в полной мере;

6)в отношении титульного обеспечения сложно применять доктрину акцессорности обеспечения;

7)при титульном обеспечении затруднительно разрешать проблему удовлетворения необеспеченных кредиторов из стоимости предмета обеспечения, если долг должника существенно меньше стоимости предмета обеспечения;

8)при титульном обеспечении намного более остро стоит проблема распоряжения предметом залога держателем обеспечения путем его продажи либо передачи в залог;

9)при титульном обеспечении возникает масса правовых проблем как при банкротстве лица, установившего обеспечение, так и при банкротстве лица, получившего обеспечение.

Далее я проанализирую каждое из этих возражений и предложу собственные ответы на упреки в адрес титульного обеспечения. Более подробно проблематику титульного обеспечения я планирую разобрать в разд. 2 настоящей работы.

8

Между тем нельзя не заметить, что ровно та же проблема до недавнего времени (до 2014 г.) существовала в отношении обычного залога. Но никому же не приходило в голову призывать отказаться от залога только потому, что он был непубличен! Кроме того, так же как и с залогом, проблема непубличности возникает только в отношении движимого имущества и имущественных прав; в отношении недвижимостей, бездокументарных ценных бумаг, долей участия в

ООО, исключительных прав (подлежащих регистрации) переход собственности к кредитору с целью обеспечения (как, кстати, и установление залогового обременения) неизбежно будет отражен в соответствующем реестре. Таким образом, дело скорее в том, как следует обеспечить публичность титульного обеспечения в отношении имущества, права на которое не подлежат регистрации, с тем чтобы, во-первых, избежать проблемы неясности титулов должников на то или иное имущество для их кредиторов и, во-вторых, решить проблему защиты от обратного датирования (подписания соглашения о передаче титула задним числом).

1.3. Обход императивных норм залогового права

В действительности в залоговом праве императивных норм не так уж и много14. К их числу относятся: правило о superfluum (п. 3 ст. 334 ГК РФ); правило о защите гражданина-залогодателя от снижения стоимости предмета залога, запрещающее залогодержателю требовать дополнительное обеспечение (абзац второй п. 2 ст. 340 ГК РФ); правило о праве залогодателя – третьего лица остановить обращение взыскания, заплатив кредитору долг (п. 4 ст. 348 ГК РФ); положения об ограничениях внесудебного обращения взыскания (п. 3 ст. 349 ГК РФ); положения о защите потребителя-залогодателя при заключении договора

14 См. подробный цикл статей Э.А. Евстигнеева, посвященный анализу императивности и диспозитивности норм залогового права в журнале «Арбитражная практика для юристов» (2015. № 8–11; 2016. № 1, 3, 5–7) (в особенности: Евстигнеев Э.А. Усмотрение сторон в залоговых отношениях. Как формировать условия договора // Арбитражная практика для юристов. 2015. № 10.

С.66–73; Он же. Заключение договора залога. Можно ли изменить законную очередность удовлетворения требований залогодержателей // Арбитражная практика для юристов. 2015. № 11.

С.84–91).

9

ломбардного кредита (п. 7 ст. 358 ГК РФ). Как легко заметить, для титульного обеспечения имеет значение правило о залоговой разнице и об ограничении внесудебного обращения взыскания на предмет залога. Однако первая проблема легко решается применением правил о неосновательном обогащении к ситуации, когда должник не может выплатить долг, составляющий, например, цену выкупа имущества, а стоимость имущества при этом больше суммы долга.

Вторая проблема сложнее. Разумеется, игнорировать предписания закона, запрещающие кредитору без проверки со стороны суда присваивать обеспечение, вряд ли было бы правильно. Представляется, что логика должна быть такой: что кредитору не дозволено делать в процедуре внесудебного обращения взыскания, то не должно быть дозволено и в отношении обеспечительной собственности. Здесь я могу лишь предложить следующую идею: кредитор, который получил право собственности ради обеспечения возврата займа, оказанного должнику, не должен иметь право требовать выселения гражданина-заемщика из единственной квартиры, которую тот передал в качестве обеспечения в собственность кредитору.

1.4. Проблема выявления действительной стоимости предмета обеспечения путем процедуры обращения взыскания

Справедливости ради надо отметить, что эта проблема существует не только в сфере титульного обеспечения, но и в залоговом праве. Если в договоре залога стороны выбрали внесудебную процедуру обращения взыскания, а способом реализации предмета залога является простое присвоение вещи кредиторомзалогодержателем, то данная ситуация ничем не будет отличаться от проблемы с титульным обеспечением. Поэтому указанная проблема не является собственно проблемой титульного обеспечения – она более общая: как устроить наиболее справедливым образом «извлечение» кредитором стоимости из обеспечения?

Долгое время в залоговом праве решение было скорее «продолжниковским»: закон требовал непременно судебной процедуры и императивно предписывал проводить публичные торги по продаже предмета обеспечения. Потом маятник качнулся в другую сторону: с 2009 г. в залоговом

10

праве стали появляться механизмы, позволяющие на этапе реализации кредитором своих обеспечительных прав обойтись без суда. Более того, это европейская тенденция (в частности, выраженная в положениях DCFR15).

Как мне представляется, в целом решение проблемы как в сфере залогового права (в случаях, когда судебная процедура обращения взыскания и последующих торгов не проводится), так и в сфере титульного обеспечения лежит в плоскости предоставления заинтересованным лицам (должнику, другим кредиторам должника) широких возможностей по взысканию с кредитора убытков (либо неосновательного обогащения), вызванных занижением стоимости присвоенного им обеспечения.

1.5. Множественность обеспечений в отношении одной и той же вещи

Действительно, титульное обеспечение не дает возможность устанавливать в отношении одного и того же имущества несколько обеспечений в пользу разных кредиторов. Однако и здесь есть несколько контраргументов. Во-первых, сегодняшняя залоговая практика не содержит примеров массового обременения одной вещи несколькими залогами. Дело в том, что до последнего времени множественность залогов могла быть запрещена договором первоначального залога; принцип свободы установления последующих залогов в российском праве еще слишком молод, чтобы выступать самостоятельной ценностью.

Во-вторых, возможность фактического ограничения (например, по сумме, по способам обращения взыскания, по виду долга) последующего залога существует и сегодня в залоговом праве.

В-третьих, возможность установления множественности залогов имеется лишь в отношении крайне дорогостоящих недвижимых вещей (торговых или офисных центров и т.п.). Однако такие объекты, как правило, и не передаются в титульное обеспечение: они слишком дорогие, и разница в цене кредита и цене

15 См. ст. IX.–7:201–IX.–7:217 DCFR (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Outline Edition / Chr. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke (eds.). Sellier, 2009. P. 491–498 (доступно в Интернете по адресу: http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf)).