учебный год 2023 / Дедковский, Акцессорность ипотеки

ГОСУДАРСТВЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА

РОССИЙСКАЯ ШКОЛА ЧАСТНОГО ПРАВА

ДЕДКОВСКИЙ Илья Владимирович

АКЦЕССОРНОСТЬ ИПОТЕКИ

ДИССЕРТАЦИЯ НА СОИСКАНИЕ СТЕПЕНИ МАГИСТРА ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Научный руководительпроф., д.ю.н. С.В. Сарбаш

Москва, 2011

2

ВВЕДЕНИЕ

Пожалуй, большинство российских цивилистов, пишущих о способах обеспечения исполнения обязательств, говорят об их акцессорности. Так, например, по образному выражению Н.Ю. Рассказовой основное и дополнительное обязательства «связаны как предмет и его тень: исчезает предмет – без следа растворяется его тень»1. По указанию другого видного исследователя способов обеспечения Б.М. Гонгало «господствующим является положение, в соответствие с которым обеспечение обязательства создает между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство, обязательственное отношение, дополнительное (акцессорное) по отношению к главному обязательству»2.

Однако, несмотря на кажущуюся естественность акцессорности обеспечительных обязательств, последние могут и не обладать свойством акцессорности. В качестве неакцессорного способа обеспечения, известному действующему российскому праву, называют банковскую гарантию3.

В рамках проведения реформы гражданского законодательства в РФ предлагается ввести т.н. независимую ипотеку. Россия в своих стремлениях не одинока: в последние годы несколько европейских государств ввели на ряду с обычной акцессорной ипотекой также и её более гибкую форму, что стало возможно за счет ослабления акцессорности. Так, например, в Эстонии в 1993 году был принят Закон о собственности (Law of Property Act, § 325 и далее)4; в Венгрии еще в 1959 году с введением Гражданского кодекса появилась независимая ипотека

1 Гражданское право (под ред. Ю.К. Толстого) (автор главы – Рассказова Н.Ю.). М.: Проспект, 2009.

С. 683

2Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики // СПС «КонсультантПлюс»

3См.: Гражданское право: в 4 т. Обязательственное право: Учебник (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) (автор главы – Ем В.С.), Гражданское право: Учебник (том 1) (под ред. О.Н. Садикова) (автор главы – Садиков О.Н.), Гражданское право: Учебник (часть 1) (отв. Ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев) (автор параграфа – Богачева Т.В.), Ерпылева Н.Ю. Банковские гарантии в международном банковском праве: современные тенденции регулирования // все материалы включены в СПС «КонсультантПлюс»

4Priidu Parna The Law Of Property Act – Cornerstone of the Civil Law Reform. Juridica International VI/2001. P. 101, available at: http://www.juridicainternational.eu/public/pdf/ji_2001_1_89.pdf

3

(section 269 of the Civil Code of the Republic of Hungary). Также независимая ипотека существует в Словении5, а об её введении размышляет Польша6.

Встранах Западной Европы идея независимой ипотеки также привлекает к себе внимание. Такой интерес, проявившийся в последние несколько десятков лет, связан со следующими событиями. В 1957 году был подписан Договор об учреждении Европейского экономического сообщества (ЕЭС), ст. 67 которого предусматривала, что в течение переходного периода и в той мере, какая необходима для нормального функционирования общего рынка, государства-члены будут в возрастающей степени устранять в отношениях друг с другом все ограничения на движения капиталов, принадлежащих лицам, проживающим в качестве резидентов на территории государств членов, а также любую дискриминацию по национальному признаку, или местопребыванию сторон, или по месту вложения капитала. В ходе обсуждений, проводившихся в различных органах ЕЭС, было принято решение об образовании группы независимых экспертов, задачей которых стало выявление препятствий стоящих на пути становления единого рынка капитала и способов их устранения.

В1966 году Европейской комиссией было опубликовано исследование под названием «Развитие европейского рынка капитала», проведенное группой экспертов, возглавляемых проф. Клаудио Сегрэ7. В т.н. докладе Сегрэ в целях облегчения становления единого рынка капитала было предложено ввести общеевропейский тип ипотеки. По мнению экспертов, «унификация регулирования залога недвижимости должна стать в государствах-членах приоритетом. Более гибкая и менее обременительная, чем ипотека, «техника вотчинного долга» – это инструмент, который может быть эффективно адаптирован для целей финансирования строительства». Эксперты также указали на то, что ипотека могла бы быть выражена в валюте, отличной от валюты государства регистрации ипотеки или вотчинного долга8.

5 Dr. Sergio Nasarre-Aznar Looking for a model for a Eurohypothec. P. 8, available at: http://www.eui.eu/Documents/DepartmentsCentres/Law/ResearchTeaching/ResearchThemes/EuropeanPrivateLaw/ RealPropertyProject/Background%20Paper%20Eurohypothec.pdf

6Green Paper: An Optimal Vision of the Civil Code of the Republic of Poland (edited by Zbigniew Radwanski). Warsaw, 2006. P. 58-61, available at: http://www.ejcl.org/112/greenbookfinal-2.pdf

7Report of a Group of experts appointed by the European Economic Community Commission “Development of a European Capital Market”. Brussels, November 1966, available at: http://ec.europa.eu/economy_finance/emu_history/documentation/chapter1/19661130en382develeurocapitm_a.pdf

8Segre Report, P. 169

4

Если последнее пожелание экспертов нашло свое отражение в практике Европейского суда9, то процесс унификации идет пока не так успешно. Вскоре после опубликования доклада Сегрэ внимание цивилистов было приковано к способам обеспечения, использующим в качестве обеспечительного элемента движимое имущество – уже в 1972 году Европейской комиссией было опубликовано исследование, посвященное этой теме10.

Кидее унификации ипотечного права Европа вернулась только в 80-ые годы XX века. С тех пор было создано несколько исследовательских групп, которые функционируют и по сей день. Так, например, в 1998 году группой исследователей, работавших под эгидой Ассоциации немецких ипотечных банков (Association of German Mortgage Banks), были опубликованы предложения по развитию гибкого независимого обеспечительного права, послужившие основой для консультационной работы Ассоциации в странах Центральной и Восточной Европы11; в 2005 году увидел свет, пожалуй, наиболее известный среди специалистов документ под названием «Основные начала Евроипотеки»12.

Все экспертные группы предложили в целом похожее регулирование ипотеки, ядром которого стало ослабления акцессорности. Основные идеи заключаются в следующем:

¾собственник закладываемого имущества заключает с будущим залогодержателем соглашение о предоставлении обеспечения (security agreement), основными положениями которого являются (а) принятие собственником обязанности предоставить обеспечение и (б) условия, при которых залогодержатель вправе предъявить ипотечный иск к собственнику имущества13;

9Европейский суд постановил, что обязанность использовать национальную валюту для целей установления ипотеки должна рассматриваться как препятствие движению капитала в смысле ст. 73b

Договора об учреждении ЕЭС (см.: European Court of Justice, 16 March 1999, Case C-222/97, par. 28).

10Sjef van Erp Security interests: A secure start for the development of European property law. P. 3, available at: http://ssrn.com/abstract=1297282

11Basic Guidelines for a Eurohypothec. Outcome of the Eurohypothec workshop (edited by Agnieszka Drewicz-Tutodziecka). Mortgage Bulletin 21/2005. P. 6

12Впервые термин Евроипотека был использован в 1988 году и с тех пор он стал нарицательным в отношении различных предложений по введению неакцессорной формы ипотеки (см.: Hans G. Wehrens Real Security Regarding Immovable Objects. Reflections on a Euro-Mortgage, in Towards European Civil Code. Ars Aequi Libri, 1994. P. 391).

13Basic Guidelines for a Eurohypothec. P. 16, Dr. Hans Wolfsteiner, Dr. Otmar Stocker A non-accessory Security Right over Real Property for Central Europe. Notarius International 1-2/2003. P. 119, Dr. Sergio NasarreAznar Op. cit. P. 10

5

¾ипотека может быть создана до возникновения основного обязательства14. Данное обстоятельство позволяет создать обеспечение заранее, а при возникновении необходимости в заемных средствах быстро получить их;

¾ипотека может обеспечивать исполнение сразу нескольких обязательств, при этом состав обеспечиваемых обязательств может меняться15. Благодаря этому одна ипотека может использоваться неограниченное количество раз, что сокращает время, необходимое на осуществление регистрационных процедур, а, следовательно, заемные средства становятся более доступными;

¾ипотека может быть передана без уступки права требования по основному обязательству; уступка основного права требования не влечет автоматическую уступку ипотеки16. В случае передачи ипотеки независимо от обеспечиваемого обязательства залогодатель заключает с новым залогодержателем соглашение о предоставлении обеспечения. С помощью указанных положений становится возможным «перенести» ипотеку с обеспеченного обязательства на необеспеченное, не прибегая к длительным регистрационным процедурам;

¾залогодержателем может выступать сам собственник заложенного имущества17. Установление ипотеки «на себя» может быть полезно собственнику в случае, например, проведения с несколькими банками переговоров о предоставлении кредита – собственнику после заключения кредитного договора не придется ждать окончания

регистрации для того, чтобы получить причитающиеся ему заемные средства.

Идея независимой ипотеки, приковавшая к себе внимание европейских стран во второй половине XX века, не была новой для Европы. Пожалуй, в наиболее

14Dr. Hans Wolfsteiner, Dr. Otmar Stocker Op. cit. P. 119, Dr. Sergio Nasarre-Aznar Op. cit. P. 10

15Basic Guidelines for a Eurohypothec. P. 12, Dr. Hans Wolfsteiner, Dr. Otmar Stocker Op. cit. P. 119, Dr. Sergio Nasarre-Aznar Op. cit. P. 10

16Basic Guidelines for a Eurohypothec. P. 18, Dr. Hans Wolfsteiner, Dr. Otmar Stocker Op. cit. P. 120, Dr. Sergio Nasarre-Aznar Op. cit. P. 10-11

17Basic Guidelines for a Eurohypothec. P. 15, Dr. Hans Wolfsteiner, Dr. Otmar Stocker Op. cit. P. 119, Dr. Sergio Nasarre-Aznar Op. cit. P. 10

6

завершенном виде независимая ипотека была впервые введена Ипотечным уставом 1848 года в Мекленбурге, и она носила название Grundschuld18.

Однако категория акцессорности способов обеспечения была известна еще римским юристам. Но почему тогда ипотека получила свою неакцессорную форму только в XIX в.? В целях найти ответ на этот вопрос и в попытке понять, что послужило «торпедированию» принципа акцессорности, обратимся к истории вопроса. В первую очередь мы сосредоточим своё внимание на истории немецкого права, поскольку именно оно первым породило интересующий нас феномен, а также рассмотрим право французское как шедшее в начале своего пути рядом с немецким и так мало похожее на него сейчас. Этому посвящена первая глава настоящей работы.

Во второй главе мы рассмотрим каким образом акцессорность влияет на обеспечительные обязательства в целом и на ипотеку в частности. Для этого мы обратимся к российской и иностранной литературе, действующему законодательству РФ и судебной практике. Также мы постараемся проанализировать те предложения, которые имеют место быть в рамках пока еще не завершившейся реформы гражданского законодательства.

18 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 5-е изд., стереот. М.: Статут, 2009. С.

217

7

ГЛАВА I. ИСТОРИЯ ОСЛАБЛЕНИЯ АКЦЕССОРНОСТИ ИПОТЕКИ

§ 1. Немецкое и французское право в средние века

(а) Формы залога. Древнейшей формой залога, существовавшей на германских территориях, является Satzung. Её суть сводилась к следующему: одна сторона предоставляла другой стороне кредит, а другая за этот кредит передавала свою недвижимость в пользование другой стороне. При данной форме залога залогодержатель ни при каких условиях не становился собственником передаваемой недвижимости, что обуславливается отсутствием категории собственности на недвижимость в этот период развития германского права19.

Позднее с развитием категории права собственности на недвижимость появляется такая форма залога как aeltere Satzung. Можно выделить две разновидности aeltere Satzung: при первой кредитор предоставлял должнику определенную сумму денег, а должник передавал во временное пользование недвижимое имущество. В данной форме aeltere Satzung неотличима в своей сущности от Satzung. Отличие состояло только в том, каким образом погашался долг – при Satzung существовало три варианта отношений: (а) проценты за предоставленную сумму денег составляли все то, что получит кредитор от пользования недвижимостью, (б) все полученное от пользования шло в счет погашения основного долга, и (в) полученное от пользования идет частью в погашение основного долга, частью в проценты20. При aeltere Satzung кредитор либо (а) обращал весь доход от пользования в счет процентов, либо (б) имел право только на «точно определенный процент»21.

При другой форме aeltere Satzung должник предоставляет кредитору не только пользование недвижимостью, но и условное право собственности: для погашения долга устанавливался срок, «по наступлении которого право должника на обратное получение вещи прекращается. С этого момента залоговое пользование кредитора превращается в право окончательного оставления у себя вещи»22. В этом случае

19Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. – М.: Статут , 2004.С. 80-81

20Там же. С. 81

21Там же. С. 88

22Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999. С. 42. См. также: Базанов И.А.

Указ. соч. С. 87, 92, 82

8

aeltere Satzung конструируют как условное отчуждение недвижимости23, что позволяет нам говорить о том, что aeltere Satzung в форме переноса условного права собственности на кредитора не является в строгом смысле залоговым правом.

Обе формы aeltere Satzung ограничивали ответственность должника только заложенным имуществом: при первой кредитор мог обратить взыскание только на залог, а при второй заложенное имущество поступало в собственность кредитора. Иными словами «вещное обеспечение поглощает личный иск»24.

В дальнейшем развивается такая форма залога как neuere Satzung, появление которой не было результатом эволюционного развития ранее существовавшей формы залога, а явилось лишь возникновением нового параллельно существующего вида. В отличие от aeltere Satzung neuere Satzung не предполагала передачи кредитору недвижимости; владение оставалось у должника25. Среди исследователей нет единства мнений по вопросу о том, каков был объем ответственности должника. Как отмечает И.А. Базанов, кредитор, по общему правилу, был обязан вначале направить свой взор на заложенное имущество и только в случае недостаточности вырученной от продажи суммы кредитор мог поживиться другим имуществом должника26, при этом «некоторые же права

[имеется ввиду право различных германских территорий – прим. И.Д.] и вовсе ограничивали ответственность должника перед кредитором одним только избранным заранее предметом залога»27. Л.А. Кассо в свою очередь ставил данное исключение в качестве общего правила28. Здесь необходимо отметить, что И.А. Базанов основывает свою позицию, в первую очередь, на мнении немецкого юриста Meibom'a. Л.А. Кассо, ссылаясь на другого немецкого исследователя – Colberg'a – и, указывая на то, что Meibom в определенный период своей жизни занимал точку зрения Colberg'a, опровергает позднейшее мнение Meibom’a,

23Базанов И.А. Указ. соч. С. 92, Кассо Л.А. Указ. соч. С. 45-47

24Кассо Л.А. Указ. соч. С. 52

25Базанов И.А. Указ. соч. С. 93, Кассо Л.А. Указ. соч. С. 68, Ельяшевич В.Б. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе // Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота. В 2 т. Т. 2. – М.: Статут, 2007. С. 306

26При этом в некоторых случаях допускалось оставление заложенного имущества за кредитором

(Базанов И.А. Указ. соч. С. 96, Кассо Л.А. Указ. соч. С. 71).

27Базанов И.А. Указ. соч. С. 94-95

28Кассо Л.А. Указ. соч. С. 89

9

приводя обширный перечень немецких территорий, где ответственность должника была ограничена лишь заложенным имуществом29.

Ограничение ответственности должника, как нам представляется, не совсем сочетается не только с идеей акцессорности, но и с целью обеспечения. Обеспечение преследует цель предоставить кредитору источник, из которого он может получить удовлетворение. При этом обеспечение не предполагает облегчение участи должника. Тем не менее, может сложиться ситуация, когда исполнение основного обязательства для должника станет не нужным, не выгодным. Кредитор может неверно оценить стоимость предлагаемого к залогу имущества по отношению к объему обязательства должника, в результате какихлибо событий (война, изменение конъюнктуры рынка и т.п.) может произойти изменение ранее существовавшей расстановки сил и т.д. В данной ситуации должнику будет гораздо выгоднее (если не брать в расчет репутационные издержки) не исполнять обязательство, поскольку он прекрасно понимает, что единственное, что он потеряет – это заложенное имущество, стоимость которого меньше основного обязательства. И.А. Покровский по этому поводу писал: «…

принцип исключительности залога [так называл И.А. Покровский ограниченную ответственность должника – прим. И.Д.] отнюдь не вытекает из экономического назначения закладного права; напротив, внося в него элемент риска, он только ослабляет обеспечительную функцию залога»30. При таких обстоятельствах можно говорить о том, что залог, известный германским территориям в Средние века, был в определенной степени независимым способом обеспечения, поскольку кредитор терял личный иск к должнику. Однако данная независимость ипотеки не означает её похожесть на современный поземельный долг (Grundschuld).

Для целей нашего исследования здесь необходимо остановиться на вопросе о способах установления прав на недвижимость в целом и о способах установления залога в частности.

(б) Способы установления прав на недвижимость. Основным производным способом приобретения прав на недвижимость в средневековом германском праве была так называемая Auflassung31. В своем первоначальном виде Auflassung

29Там же С.73-75

30И.А. Покровский Указ. Соч. С. 215

31Базанов И.А. Указ. соч. С. 69

10