Арбитраж 22-23 учебный год / Арбитражная практика № 10, октябрь 2014

10, 2014

Арбитражная практика | 10 Октябрь 2014

От редакции

-Что важнее, свобода договора или справедливость?

НОВОСТИ

-Обзор арбитражных споров

Прецеденты месяца

-Прецедент месяца

Интервью

-«А суды говорят, что у акций нет качества, это не арбузы»

ГЛАВНАЯ ТЕМА

-Раскрытие информации о залоге. Когда это выгодно участникам оборота

Судопроизводство

-Выводы экспертизы оказались в пользу оппонента. Спасет ли ситуацию рецензия на экспертное заключение -Идут переговоры о заключении мирового соглашения. От каких условий лучше сразу отказаться

Хозяйственные споры

-Не выплатив кредит, заемщик утратил трудоспособность. Как банку не остаться без страхового возмещения -Покупатель утратил товар до расторжения договора. Как продавцу добиться реституции

Банкротство

-Завершение процедуры банкротства отступным. Когда этот способ выгоден кредиторам -Лизингополучатель на стадии банкротства. Как лизингодателю вернуть предмет лизинга

Корпоративные споры

-Нотариальное удостоверение решений собраний. Как работать по новым правилам -Участник ООО уходит из компании. Когда можно обойтись без экспертизы стоимости доли

-Старая сделка общества не устраивает нового участника. Возможности для оспаривания от Пленума ВАС РФ -Строительная компания осуществила реорганизацию. Как правопреемнику переоформить свидетельство СРО

Административные споры

-Таможня включила лицензионные платежи в стоимость товара. Как импортеру избежать переплаты

МАСТЕР-КЛАСС

-Градостроительные договоры в Германии: баланс частноправового и публичного регулирования

Комната отдыха

-«Случайные» бренды

ОТ РЕДАКЦИИ

Что важнее, свобода договора или справедливость?

Андрей Владимирович Егоров

к. ю. н., и. о. заведующего кафедрой РШЧП, главный редактор журнала «Арбитражная практика»

Реферат с таким названием был представлен в этом году ко вступительному испытанию в Российскую школу частного права. И хотя по оригинальности названия он существенно уступал произведению, образно озаглавленному «Хромые костыли правосудия», но по содержащейся в нем экспрессии изложения был одним из лучших.

Абитуриент снова поставил вопрос: настолько часто свобода договора выливается в несправедливые в отношении одной из сторон договорные условия, что нужна ли она вообще…

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

Нет, конечно, так ставить вопрос, это неправильно. Но с несправедливыми договорными условиями точно надо

что-то делать. Да и со свободой договора, в сущности, тоже. Важнее всего понять, где свобода возможна по природе отношений, а где ей нет места, потому что иначе нарушается система права. Артем Карапетов активно разрабатывает сейчас эту тему и готовится рассказать об этом на бесплатной онлайн-конференции по обязательственному праву, запланированной «АП» на 21 октября 2014 года.

А по несправедливым договорным условиям в ходе реформы гражданского законодательства не предложено пока вообще ничего! Как будто нет такой проблемы. Да, ВАС РФ вернул предпринимателей под защиту конструкции договора присоединения. Да, он же предложил признавать явно несправедливые договорные условия ничтожными по ст. 10 или ст. 169 ГК РФ. Но нужна развернутая система регулирования. И ее пока нет. Что делать?

— пообсуждаем на той же конференции с Андреем Ширвиндтом. Пока присылайте вопросы и конкретные казусы. Они помогут оживить дискуссию. А может быть, — кто знает, — и доработать раздел по обязательственному праву. Как раз наступает пора его принятия во втором чтении.

Кстати, проверку реферата про хромые костыли учебная часть поручила С. В. Сарбашу, судье ВАС РФ в отставке и профессору Российской школы частного права, специалисту по обязательственному праву. Как он подумал — «с особым цинизмом». А на самом деле, ну, разве он не лучший претендент?…

НОВОСТИ

Обзор арбитражных споров

Залоговый кредитор не вправе требовать продажи отдельными лотами зданий и земельного участка должника-банкрота

Комиссия за досрочный возврат кредита не является неосновательным обогащением

Аннулирование выпуска акций не причиняет убытков обществу

Суд признает силу неодобренной сделки, если она оспаривается с целью причинения вреда кредитору

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Залоговый кредитор не вправе требовать продажи отдельными лотами зданий и земельного участка должника-банкрота

Если между залоговым кредитором и конкурсным управляющим возникли разногласия по поводу порядка реализации имущества, такой порядок определяет суд. При этом кредитор не вправе требовать раздельной продажи заложенного здания и участка под ним.

Между банком и обществом был заключен договор залога недвижимого имущества в обеспечение обязательств по кредитному договору. В дальнейшем общество было признано банкротом. Банк был включен в реестр кредиторов должника. Между банком и конкурсным управляющим возникли разногласия по поводу порядка проведения торгов по реализации имущества должника. Банк настаивал на продаже имущества отдельными

лотами, в то время как конкурсный управляющий считал более целесообразной продажу имущества единым лотом. Впоследствии собранием кредиторов было утверждено представленное конкурсным управляющим предложение о продаже всего имущества единым лотом.

По мнению банка, продажа имущества должника единым лотом сужает круг возможных покупателей и влечет для него невозможность получить денежные средства в погашение задолженности (из-за разницы между начальной продажной ценой всего имущества и стоимостью заложенного имущества). Такая разница в стоимости имущества может нарушить права и законные интересы банка в случае, если он решит оставить предмет залога за собой (п. 4.1 ст. 138 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). В соответствии с этим пунктом, если повторные торги будут признаны несостоявшимися, то залоговый кредитор вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

Утвержденный же судом порядок предусматривает в таком случае продажу всего имущества кредитору, который первым в течение 30 календарных дней со дня признания повторных торгов несостоявшимися направит соответствующее заявление конкурсному управляющему. А это нарушает права банка на погашение его требований к должнику за счет стоимости проданного заложенного имущества.

Суды трех инстанций поддержали позицию конкурсного управляющего о порядке реализации имущества должника. Суды исходили из положения ст. 35 Земельного кодекса РФ, согласно которому не допускается отчуждение земельного участка без находящихся на нем зданий, если они принадлежат одному лицу. Также суды сочли нецелесообразным размежевание земельного участка под зданиями (исходя из того, что у должника есть незаложенный земельный участок и заложенные разным лицам расположенные на нем объекты недвижимости). Суды пришли к выводу, что реализация имущества раздельно теряет привлекательность для потенциальных покупателей, которые вынуждены будут сами заниматься оформлением прав на объекты недвижимости и участки под ними. Кроме того, при реализации единым лотом возможно получить наиболее высокую цену и в дальнейшем удовлетворить требования кредиторов.

Тем не менее данная позиция может быть пересмотрена во второй кассации в Верховном суде РФ.

Источник: определение ВС РФ от 04.09.2014 по делу № А55-36403/2009

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

Комиссия за досрочный возврат кредита не является неосновательным обогащением

Если стороны кредитного договора письменно согласовали плату за досрочный возврат кредита, такая комиссия не является неосновательным обогащением.

Между индивидуальным предпринимателем и банком был заключен кредитный договор. Договор предусматривал комиссионные платежи, в том числе и за досрочный возврат кредита. Заемщик досрочно погасил кредит и выплатил банку соответствующую комиссию за досрочный возврат. В дальнейшем индивидуальный

предприниматель обратился в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения банка в виде уплаченной комиссии.

Суд первой инстанции встал на сторону заемщика. По мнению суда, право заемщика на досрочный возврат кредита обуславливается только согласием заимодавца. При этом закон не связывает названное право заемщика с уплатой какой-либо комиссии (п. 2 ст. 810 ГК РФ). Кроме того, согласие банка на досрочный возврат кредита является не самостоятельной услугой, а, по сути, соглашением сторон об изменении срока возврата предоставленных денежных средств. Согласно позиции ВАС РФ банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) лишь в том случае, если он оказывает клиенту самостоятельную услугу (в смысле ст. 779 ГК РФ), создающую для заемщика какое-либо дополнительное благо. В остальных случаях суд оценивает, могут ли указанные комиссии быть отнесены к плате за пользование кредитом.

Суд пришел к выводу, что комиссия за досрочный возврат кредита не может рассматриваться как плата за пользование кредитом, так как банком не было оказано никаких дополнительных услуг, связанных

с предоставлением кредитных средств. Также эта комиссия не может служить в качестве компенсации каких-либо издержек при досрочном возврате кредита (например, недополученных банком процентов). Ведь в этом случае речь шла бы об упущенной выгоде. Однако досрочный возврат кредита с согласия кредитора представляет собой правомерное действие, за совершение которого не может наступить ответственность.

В рассматриваемом случае комиссия была установлена банком за совершение стандартных действий, которые не создают для клиента какого-либо самостоятельного имущественного блага, а следовательно, ее взимание

является неправомерным. Исходя из этого, суд признал ничтожным положение кредитного договора, закрепляющее выплату комиссии за досрочное погашение кредита.

Однако апелляционный суд не согласился с позицией нижестоящего суда. Суд подчеркнул, что после принятия обжалуемого решения применение норм о кредитных правоотношениях было уточнено ВАС РФ в постановлении Президиума от 22.10.2013 № 6764/13. В соответствии с этим постановлением согласованная сторонами

вкредитном договоре плата за досрочный возврат кредита является компенсацией потерь кредитора при досрочном исполнении обязательства. Следовательно, она не может быть квалифицирована как неосновательное обогащение.

Сучетом этого апелляционный суд пришел к выводу, что согласованный в договоре порядок досрочного возврата кредита и размер платы за такой возврат не противоречит положениям ГК РФ. Кассация поддержала выводы апелляции, подчеркнув, что возможность осуществить досрочный возврат кредита с согласия кредитора позволяет заемщику экономить денежные средства (которые подлежали бы уплате при погашении кредита

впредусмотренный договором срок).

Исходя из этого, суды признали, что спорное условие кредитного договора действительно, а неосновательное обогащение ответчика отсутствует.

Источник: постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.08.2014 по делу № А19-13248/2013

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Аннулирование выпуска акций не причиняет убытков обществу

Если выпуск акций был аннулирован по причине виновных действий (бездействия) генерального директора общества, то это не причиняет убытков обществу. Соответственно, с генерального директора нельзя взыскать стоимость таких акций.

Общество приняло решение об увеличении уставного капитала путем выпуска дополнительных обыкновенных именных акций. Во исполнение этого решения было утверждено решение о выпуске акций, осуществлены госрегистрация дополнительного выпуска ценных бумаг и их размещение путем заключения договоров купли-продажи с акционерами общества. Однако в дальнейшем ФСФР признала выпуск данных акций несостоявшимся, и его государственная регистрация была аннулирована. Причиной аннулирования стало непредставление генеральным директором общества отчета об итогах дополнительного выпуска ценных бумаг.

Один из акционеров обратился в суд с иском к генеральному директору общества о возмещении убытков.

По мнению акционера, убытки возникли по причине бездействия генерального директора (непредоставление отчета об итогах выпуска) и составили возвращенную обществом акционерам номинальную стоимость приобретенных ими акций.

Однако суды трех инстанций отказали акционеру в удовлетворении его требований.

Суды подчеркнули, что по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков в смысле п. 2 ст. 15 ГК РФ (п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»). При этом под убытками

понимается реальный ущерб или упущенная выгода.

Между тем признание выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным влечет за собой аннулирование его государственной регистрации, изъятие из обращения этих ценных бумаг и возвращение их владельцам денежных средств, полученных эмитентом в счет оплаты. Соответственно предусмотренные законом последствия признания выпуска эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся по своей правовой природе аналогичны предусмотренным ст. 167 ГК РФ общим гражданско-правовым последствиям недействительности сделки, подразумевающим возвращение сторон в первоначальное положение.

Таким образом, возвращенная обществом номинальная стоимость акций не является для общества убытками в смысле п. 2 ст. 15 ГК РФ, поскольку стороны (с одной — общество, с другой — акционеры) фактически

возвращены в первоначальное положение. В рассматриваемом случае отсутствует реальный ущерб (поскольку общество, возвращенное в первоначальное положение, своего имущества не утратило). И также отсутствует упущенная выгода (поскольку номинальная стоимость акций составляет уставный капитал общества, а не его доход).

Исходя их этого, суды пришли к выводу, что стоимость акций не может быть взыскана с генерального директора общества.

Источник: постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.09.2014 по делу № А73-12391/2013

Суд признает силу неодобренной сделки, если она оспаривается с целью причинения вреда кредитору

Если крупная сделка не была одобрена в надлежащем порядке, но ее оспаривание осуществляется исключительно с целью причинить вред кредитору, то суд не признает такую сделку недействительной.

Между обществом (поручитель) и компанией-поставщиком был заключен договор поручительства. Поручительство обеспечивало выполнение обязательств другого общества (должника) по договору поставки. Примечательно, что акционерами должника и поручителя являлись одни и те же лица. Впоследствии один из акционеров обратился в суд с иском о признании договора поручительства недействительным. При этом в отношении должника по его заявлению было возбуждено дело о банкротстве.

Вобоснование заявленного иска акционер указал, что поручительство является для общества крупной сделкой

изаключено без предварительного одобрения в установленном законом порядке. Также истец подчеркнул, что не знал о существенных условиях договора поставки, в отношении которого было дано поручительство. При этом сделка является экономически нецелесообразной для общества и может повлечь причинение истцу убытков.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что договор поручительства был заключен надлежащим образом. При этом истец не мог не знать об условиях обеспечиваемого обязательства, поскольку общество и должник входят в группу компаний, принадлежащих одним учредителям. Учитывая, что истец являлся также акционером должника, он должен быть в курсе условий сотрудничества с контрагентами по заключаемым должником сделкам. Суд также

посчитал, что договор поручительства не является для общества крупной сделкой и заключен в процессе обычной хозяйственной деятельности (поскольку аналогичные сделки неоднократно заключались обществом). В итоге требования акционера были отклонены.

Однако апелляция не согласилась с выводами нижестоящего суда. Оценив стоимость переданных товаров по договору поставки, а, соответственно, и объема ответственности поручителя, суд пришел к выводу, что данная сделка является для общества крупной. При этом договор поручительства не был одобрен общим собранием

акционеров надлежащим образом. Истец не знал и не должен был знать о заключении спорного договора. Более того, суд подчеркнул, что поставщик (с учетом длительного периода его отношений с должником) должен был проявить осмотрительность и убедиться, что поручительство надлежащим образом одобрено собранием акционеров общества. Исходя из этого, апелляционный суд признал договор поручительства недействительным. Кассационный суд также согласился с доводами апелляции.

Однако Верховный суд РФ пришел к противоположным выводам. Суд принял во внимание, что должник и поручитель имели общих акционеров и преследовали общую хозяйственную цель. По мнению суда, оспаривание

договора поручительства в ситуации, когда неплатежеспособный основной должник (в значительной части контролируемый истцом) уже получил товар без внесения оплаты, направлено на освобождение подконтрольного истцу и обладающего реальными активами общества-поручителя от исполнения обязательств по обеспечительной сделке. Такое поведение является недобросовестным и представляет собой использование правил об одобрении крупных сделок исключительно в целях причинения вреда кредитору. По этим основаниям Верховный суд отказал в признании договора поручительства недействительным.

Источник: определение ВС РФ от 15.08.2014 по делу № А40-74217/2013.

ПРЕЦЕДЕНТЫ МЕСЯЦА

Прецедент месяца

Отказ от иска для заявления тех же требований в другом суде является злоупотреблением правом (постановление ФАС Московского округа от 18.06.2014 по делу № А40-81534/2013).

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

Суть дела

Российское общество заключило ряд кредитных договоров с казахстанским банком для финансирования строительного проекта. Один из договоров был обеспечен поручительством. Общество не выплатило кредит в установленные сроки, поэтому банк обратился в суд для взыскания задолженности. В период судебных разбирательств было начато дело о банкротстве заемщика.

Поручитель в свою очередь инициировал дело о признании договора поручительства прекращенным. По его мнению, срок поручительства истек. Кроме того, в кредитный договор были внесены изменения, не согласованные с ним. В дальнейшем в апелляционной инстанции поручитель отказался от иска. При этом он надеялся отстоять свою позицию в ходе уже открытого дела о банкротстве заемщика. Между тем банк посчитал отказ от иска злоупотреблением правом со стороны поручителя.

Позиция суда первой инстанции:

действие договора до полного исполнения обязательств не влияет на срок поручительства

Обратившись в суд, поручитель основывал свою позицию на следующих доводах.

В договоре поручительства было закреплено, что он прекращается через 3 года после истечения срока действия договора об открытии кредитной линии, который действует до полного исполнения заемщиком обязательств по нему. То есть, по мнению поручителя, срок действия договора поручительства не определен. Поэтому необходимо исходить из положений ст. 367 ГК РФ, в соответствии с которой если срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обязательства не предъявит иск к поручителю.

Однако суд решил, что положение о действии кредитного договора до полного исполнения заемщиком обязательств не определяет срок действия поручительства. Этот срок определен конкретным моментом востребования — 3 года с момента, когда должен был быть возвращен кредит.

Поручитель также ссылался на то, что в кредитный договор были внесены изменения, касающиеся порядка погашения кредита (при этом конечный срок возврата всей суммы задолженности не изменился). Но суд пришел к выводу, что внесенные изменения не ухудшают положение поручителя.

Суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения иска о признании договора поручительства прекращенным.

Позиция апелляции:

истец вправе отказаться от иска на любой стадии процесса

При рассмотрении апелляционной жалобы поручитель заявил ходатайство об отказе от исковых требований. Однако банк возражал против удовлетворения этого заявления.

Между тем суд подчеркнул, что истец вправе отказаться от иска при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела (ч. 2 ст. 49 АПК РФ).

Изучив обстоятельства дела, суд пришел к выводу, что удовлетворение заявления истца не нарушает прав и интересов иных лиц, участвующих в деле, и не противоречит закону. Кроме того, истец осведомлен о последствиях отказа от иска (имеется соответствующая отметка на заявлении).

Исходя из этого, суд установил, что имеются законные основания для принятия отказа от исковых требований, отмены решения суда первой инстанции и прекращения производства по делу.

Позиция кассации:

отказ от иска в целях нивелирования установленных судом обстоятельств является злоупотреблением правом

Банк подал кассационную жалобу с просьбой отменить постановление апелляции и направить дело на новое рассмотрение. По мнению банка, отказ от иска противоречит ст. 10 ГК РФ, запрещающей злоупотребление правом, а также нарушает права банка.

Кассация поддержала позицию банка. Как подчеркнул суд, отказ от иска не должен противоречить закону и нарушать прав других лиц. В данном же случае целью отказа от иска являлось нивелирование установленных судом первой инстанции обстоятельств, касающихся действия договора поручительства. При этом у поручителя оставалась возможность в последующем заявить соответствующие возражения против требований банка по договору поручительства в рамках дела о банкротстве заемщика. Соответственно такой отказ от иска противоречит ст. 10 ГК РФ и нарушает права банка.

В связи с этим кассационный суд направил дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела апелляционный суд вновь отказал в удовлетворении требований поручителя (по тем же основаниям, что и суд первой инстанции).

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

Особое мнение судьи:

отказ от иска для заявления аналогичных возражений в другом деле не является злоупотреблением правом

Одна из судей кассационного суда не согласилась с постановлением кассации. Она подчеркнула, что отказ от иска был мотивирован тем, что доводы истца о прекращении поручительства могут быть заявлены им в рамках дела о банкротстве заемщика. По мнению судьи, такой отказ от иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц. Недобросовестное поведение со стороны поручителя отсутствует, поскольку у него имеется предоставленное законом право отказаться от заявленных требований. При этом обстоятельства спора о поручительстве будут входить в предмет исследования и оценки суда также и по делу о банкротстве.

Кроме того, действия поручителя по отказу от иска не нарушают права банка. В рамках дела о банкротстве банк обязан будет доказать обоснованность своих требований о включении в реестр требований кредиторов, в том числе, с учетом заявленных должником и иных кредиторов возражений. Соответственно, отказ от иска не нарушает ни права самого должника, ни кредиторов, ни других лиц.

Исходя из этого, отказ поручителя от заявленных требований представляет собой реализацию предоставленного ему процессуального права и не свидетельствует о злоупотреблении правом в смысле ст. 10 ГК РФ.

ИНТЕРВЬЮ

«А суды говорят, что у акций нет качества, это не арбузы»

Алена Николаевна Кучер

к. ю. н., партнер юридической фирмы «Дебевойз энд Плимптон ЛЛП»

Для чего нужно нотариальное удостоверение решений собраний и почему лучше не оспаривать сделку, а привлекать директора к ответственности, рассказала Алена Николаевна Кучер, к. ю. н., партнер юридической фирмы «Дебевойз энд Плимптон ЛЛП».

БИОГРАФИЯ

•В 1998 году, будучи студенткой 4 курса МГУ, пришла работать в фирму «Дебевойз энд Плимптон ЛЛП».

•В 2000 году с отличием окончила юридический факультет МГУ им. Ломоносова.

•В 2002 защитила кандидатскую диссертацию в МГУ.

•В 2004 работала в нью-йоркском офисе фирмы и проходила стажировку в Университете Нью-Йорка.

•В настоящее время преподает гражданское и международное частное право на юрфаке МГУ и является партнером фирмы «Дебевойз энд Плимптон ЛЛП».

— Алена Николаевна, добрый день! Расскажите в двух словах о своей карьере. Действительно ли возможно совмещать преподавание и научную деятельность с активной работой в консалтинге в

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

иностранной юридической фирме? Или что-то из этих двух направлений стоит на первом месте?

— Мой профессиональный путь можно назвать довольно стабильным, поскольку вот уже 15 лет я работаю на одном и том же месте — в компании Дебевойз энд Плимптон. Причем это моя первая работа, на которую я устроилась будучи студенткой 4 курса МГУ, на позицию помощника юриста с неполным рабочим днем. По окончании МГУ стала юристом и далее прошла все ступени карьерной лестницы, сейчас являюсь партнером компании. И за все эти 15 лет мне ни разу не пришло в голову, что есть место, где я могла бы лучше самореализоваться и заниматься более интересной и сложной юридической работой в качестве практикующего юриста. Помимо этого, я уже 12 лет преподаю в самом лучшем учебном заведении страны — МГУ им. Ломоносова, на кафедре гражданского права юридического факультета.

Такое сочетание практической и научной деятельности дает мне уникальную возможность «скрещивать» науку с практикой, пытаться найти адекватные доктринальные ответы на вызовы, приходящие со стороны бизнеса. Поэтому, как мне кажется, я имею возможность остро замечать, когда российскому праву действительно не хватает необходимой гибкости и разработанности тех или иных правовых институтов. В то же время весь мой опыт позволяет с уверенностью сказать, что во многих случаях слухи об отсталости российского права создаются людьми, не до конца в нем разбирающимися.

Уже 12 лет я непрерывно работаю с молодым поколением, вижу, как оно растет, как искренне интересуется не только российским, но и иностранным правом. Кстати, в плане сравнительного правоведения для меня очень важную роль играет международный характер той фирмы, в которой я тружусь. Это дает мне возможность очень быстро получать первый срез разных правопорядков по тому или иному вопросу. Пусть это не глубокое теоретическое исследование, зато очень оперативно. Условно говоря — на следующее утро.

—Это мы не будем публиковать? А то Ваши партнеры узнают, как, оказывается, Вы используете служебные ресурсы…

—Абсолютно не переживаю по этому поводу. Здесь нет ничего секретного и нет ничего зазорного, скорее наоборот

—этим можно гордиться. Наша фирма с полной поддержкой относится к двум вещам: к научной и преподавательской деятельности сотрудников и к работе в государственных органах. Многие партнеры фирмы время от времени переходят на работу в госорганы, потом возвращаются и т. п. То же касается преподавания. Тем более, откуда, как Вы думаете, 70% юристов в нашем московском офисе? Так скажем, мы с ними когда-то встречались в учебных аудиториях и имели возможность присмотреться друг к другу

—Понятно, то есть в разумных пределах запросить офис из другой страны для того, чтобы удовлетворить свой научный интерес, можно совершенно свободно?

—Да, у меня есть коллега из Франкфурта, тоже преподаватель, с которым мы постоянно обмениваемся информацией. По результатам обсуждений с ним у меня складывается впечатление, что сейчас в России и Германии проходят прямо противоположные процессы. Мы повернулись к буржуазному праву и находим нормальное его изложение пока, по-прежнему, только в дореволюционных и зарубежных источниках. В том числе читаем не только своих, но и немцев, условно говоря, Виндшейда, Гирке, Дернбурга, Савиньи. А у них наоборот, никто из современных студентов уже не знает тех, кого продвинутые российские студенты знают как классиков германской науки права.

—Да, кстати говоря. Падение общего уровня я у них тоже вижу. Берешь учебник 50-х годов, или даже 80-х, Ларенца того же самого, и сравниваешь с тем, что сейчас лежит на полках магазинов. Или в университетах самые ходовые книги видишь в киосках — гражданское право в схемах, краткий (читай

—примитивный) курс обязательственного права и т. п. Зря это они, конечно, делают…

—А я как раз смотрю на наших студентов и не нарадуюсь. Я, конечно, большой оптимист по жизни, но все равно. Раньше было примитивно и просто, а теперь гораздо сложнее, люди умеют и хотят думать, искренне интересуются. Не сравнить с тем, что было 5, а тем более 10 лет назад.

—Хорошо, а в чем круг бизнес-интересов? И у Вас лично, и у вашей компании?

—Наша фирма пришла в Россию 25 лет назад вместе с крупными иностранными инвесторами, которым мы помогали структурировать и осуществлять их первые инвестиции на постсоветском рынке. Сейчас более половины услуг мы оказываем по российскому праву, и, более того, глубокое знание и понимание российского права и очень сильный контингент российских юристов — серьезное конкурентное преимущество нашей фирмы в России.

Что касается проектов — начинали мы, как большинство иностранных юридических фирм, со сделок по приобретению бизнеса (M&A). Но к настоящему времени мы расширили сферу оказываемых нами юридических услуг и осуществляем юридическое сопровождение практически любых сделок и вопросов, кроме, пожалуй, налоговых.

Я долгое время также занималась сделками по слияниям и поглощениям, и до сих пор у меня всегда есть в работе несколько таких проектов. Но лет 10 назад начала заниматься сделками с недвижимостью и они меня очень увлекли. Причем наша фирма берется не только за относительно простые вещи вроде аренды или финансирования покупки недвижимости, но и за действительно сложные комплексные проекты, включая непосредственное юридическое сопровождение проектирования и строительства, в которых важны не только гражданско-правовые, но и земельные, и градостроительные, и любые публично-правовые вопросы. Это очень увлекательно, сложно и потом всегда есть, что вспомнить. Например, терминал «Д» в Шереметьево — наш от начала и до конца. Приятно понимать, что знаешь все — как он проектировался, как строился, как вводился в эксплуатацию, как магазины дьюти-фри открывались; ни один юридический вопрос не прошел мимо нас.

— Сразу же по поводу строительства у меня вопрос. Вот люди берут землю под строительство. Им ее дают в нашей стране по договору краткосрочной аренды. И за хорошие деньги, которые им приходится уплачивать за «право аренды» (это я беру только «белую» составляющую процесса). А дальше

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

азартная игра: успел построить до истечения срока аренды или не успел. Причем арендатор за

разрешением на строительство также приходит к государству, и оно имеет возможность с этим разрешением немножко потянуть. Если не успеваешь — извини, отдай землю назад, срок-то уже закончился. И это удивительное безобразие, на мой взгляд. Актив, за который уплачены огромные деньги, улетучивается. А застройщик остается без финансовых ресурсов перед обманутыми вкладчиками. Разработчики ГК РФ хотели заменить это несчастное право аренды более человеческим правом застройки, которое не прекращается через год или через два, и которое могло бы входить в конкурсную массу застройщика, случись что не так. Так нет! Крупный бизнес встал на дыбы. Написали письмо чуть ли не президенту, сказали: зачем эти злодеи хотят лишить нас столь дорогой и любимой аренды... Я не мог понять, что происходит? Как Вы относитесь к этому?

—По поводу арендизации всей страны — это конечно, безобразие, хотя исторические корни этого процесса понятны. Если взять наш ГК 1994 года, то договорное право в нем было написано неплохо, поскольку во многом мы опирались на западный опыт. А вот с вещным правом иная ситуация. Советское вещное право в капиталистических реалиях не работает, дореволюционное не подходит, а западное не помогает в силу того, что в каждой стране оно обладает спецификой, основанной на историческом развитии, социальном устройстве, даже, если хотите, мировоззренческих моментах. Вот и особенности развития нашей страны, включая политическую ситуацию с правами на землю в тот момент, сказались на положениях ГК о вещных правах. Кроме права собственности и сервитута никаких иных прав на землю там предусмотрено не было, и, более того, вступление в силу главы ГК РФ даже об этих правах на землю было отсрочено. А практическая потребность в оформлении прав не землю ведь никуда от этого не пропадает, строить надо. Вот и стали заполнять пустоту вещных категорий первым, что пришло на ум экономистам, — арендой. Которая совершенно не годится для опосредования долгосрочных отношений по застройке земельных участков в силу того, что является обязательственным правом, более слабым и краткосрочным, чем вещные права, и по общему правилу связывающим только стороны договора аренды и не противопоставимым третьим лицам. Порочность этого подхода быстро проявила себя на практике. Поэтому надо как можно быстрее все исправлять. И я двумя руками «за». А почему бизнес против? Я думаю, играет роль обычная инерция. Никому не хочется менять просто так что-либо, не понимая, зачем это делается и какое благо может принести.

—Давайте поговорим про гарантии и заверения. Это то, что мы обсуждали на совместном семинаре, который проходил в ВАС РФ в 2013 году. Что это за институт такой, какую функцию выполняет за рубежом и для чего он призван в нашем праве?

—Институт заверений и гарантий (и индемнити в определенной степени тоже) своей целью имеет распределение между сторонами рисков недостоверности той или иной информации об объекте сделки или обстоятельствах, связанных со сделкой в двух ситуациях. Первая — когда одна сторона сделки знает об объекте сделки или каких-либо обстоятельствах в связи со сделкой больше, чем вторая сторона (например, продавец знает о продаваемом им объекте больше, чем покупатель). При этом первая сторона знает, что такая информация имеет существенное значение для второй стороны при принятии решения о заключении договора или при согласовании его условий. В такой ситуации логично, чтобы сторона, обладающая информацией, поделилась ею со второй стороной. Иначе будет недобросовестно. Соответственно, если такая информация окажется недостоверной и это повлечет убытки второй стороны, первую сторону можно привлечь к ответственности.

Вторая ситуация — когда в отношении объекта сделки или обстоятельств в связи со сделкой может существовать информация, которой не обладает ни одна из сторон, но которая может оказать влияние на сделку и ее условия. Соответственно, вопрос: кто из сторон возьмет на себя риск? И если одна сторона берет на себя этот риск и заверяет вторую сторону о достоверности той или иной информации, которая потом оказывается недостоверной, то первая сторона несет ответственность за убытки.

Вот, если совсем упрощенно, те цели, которые необходимо достичь. А дальше уже идет специфика в зависимости от каждой правовой системы — какие именно правовые институты для этого использовать. В английском праве — это самостоятельный институт заверений и гарантий, во французском и немецком праве — это комплексно институт качества товара, институт самостоятельного обязательства обеспечить достоверность информации, а также в некоторой степени институт недействительности сделки, заключенной под влиянием заблуждения и обмана.

В российском праве, в первую очередь в доктрине, отсутствует комплексное осмысление данной проблематики. Задачу бизнес перед правом ставит, а право не дает адекватного ответа. Так, мы знаем с Вами судебные дела, где покупатель требует возмещения убытков с продавца акций в связи с тем, что предоставленная продавцом информация об обществе, акции которого продаются, не соответствовала действительности. Например, у общества отсутствовали те или иные активы или лицензии и т. п. А российский судья говорит: «Какие убытки? Из недостатка качества акций? Но у акций нет качества, это не арбузы». Или альтернативная позиция: «Качество акций нарушено? Неправда — номер у них хороший, выпущены были правильно — качественные акции, а все что касается общества, долю участия в котором опосредуют эти акции — это уже к “качеству акций” не имеет отношения». А если покупатель, как во Франции или Германии, аргументирует свою позицию тем, что продавец взял на себя обязательство обеспечить достоверность предоставленной им информации, на которую покупатель полагался, у российских судей и на это есть ответ: «Что это за обязательство? Обязательство совершить действие или воздержаться от совершения действия мы понимаем, а обязательство обеспечить достоверность информации — нет». В результате, в отсутствие защиты в российском праве, стороны начинают задумываться об использовании иностранного права, и в силу уже сложившейся по многим причинам привычки в первую очередь обращаются к английскому праву, где институт заверений и гарантий уже много веков работает.

Конечно, было бы более логично обратиться в этом вопросе к французскому или немецкому праву, и тогда бы мы поняли, что все необходимые инструменты в нашем праве есть, надо только научиться ими правильно пользоваться. А мы, вместо этого, уже не в первый раз пытаемся точечно заимствовать чуждые нам английские правовые институты заверений и гарантий, более того, оставляя их вместе с родными нам перечисленными выше институтами качества товара и т. п. И опять получается компот, в котором самим же потом придется разбираться.

— Понятно. Значит, речь, упрощенно говоря, идет о распределении рисков между сторонами сделки. Но,

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

на мой взгляд, должен быть какой-то предел, при котором уже несправедливо возлагать на какую-либо

сторону, допустим, на продавца, гарантии, связанные с товаром. Например, он не может гарантировать, что этот товар будет стоить столько-то еще год. Мне в этой связи как-то несимпатичны попытки перебросить как можно больше рисков на своего контрагента. Банки этим занимаются через так называемые ковенанты. Предъявит к тебе налоговая какое-нибудь требование, пусть даже самое безумное, — будь добр, верни кредит досрочно…

— Я разделяю Ваше беспокойство. Но на этот вопрос помогает ответить другой институт – несправедливых договорных условий. Если мы боимся, что одна из сторон будет злоупотреблять свободой договора и несправедливо переносить все свои риски на вторую сторону, это не значит, что мы вообще должны запретить сторонам договариваться о распределении рисков. Это значит, что на такие точечные несправедливые ситуации надо реагировать иным образом.

В целом, очень многие проблемы современного российского права основаны на двух вещах: на неумении работать с риском и на излишнем патернализме по отношению к сторонам. Что касается второго, я очень рада появлению постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах». На мой взгляд, мы сделали очень важный шаг. А что касается работы с риском — здесь нам предстоит еще длительный путь. И, как всегда, впереди должна идти доктрина. Надо заново переосмыслить категорию риска в современных реалиях, понять специфику алеаторных договоров, понять, как риски распределяются в иных договорах, как стороны могут перераспределить эти риски между собой. Тогда многие кажущиеся сейчас нерешаемыми проблемы заверений и гарантий, страхования ответственности из договора, удорожания подрядных работ или обнаружения непредвиденных препятствий на строительной площадке, продажи и аренды будущей вещи и многие иные проблемы будут разрешены. Я в последнее время так увлеклась темой риска в гражданском праве, что даже задалась целью провести исследование и написать докторскую на эту тему.

—Хорошо. Теперь немножко про корпоративное право давайте поговорим. Вот новое деление акционерных обществ на публичные и непубличные, пришедшее на смену делению на закрытие и открытые (все ООО — непубличные, поэтому их оставляем в стороне). Получил я недавно претензию от простого народа. Съездил в Сургут, выступил на лекции как громоотвод. Со мной довольно строго поговорили, представляя в моем лице средоточие и законодательной, и исполнительной, и судебной властей. И говорят, мол, зачем вы все это придумали? Людям теперь менять вывески, лицензии, этикетки, спецодежду переделывать, как только уберут из названия слово «закрытое» при ближайшем изменении устава… Столько сложностей насоздавали. Объясните, зачем, говорят. Я, как мог, объяснял. Не знаю, насколько убедительно. А сам вот хожу и думаю: может, и вправду зря? Я им, конечно, сразу сказал, что не надо никакие этикетки менять, да и на спецодежде слово «закрытое» можно держать еще 100 лет, если жалко денег на новую, — про то есть специальная норма закона в переходных положениях. На что мне отвечают: законы, может, и святы, да судьи супостаты. А еще нотариусы. В свидетельстве о праве собственности будет написано «ЗАО», а мы придем к ним заключать сделку после перерегистрации с названием просто «АО» (то есть непубличное). Нестыковочка, скажут. И отправят нас переделывать свидетельство. А это заминка, она в нашем деле смерти подобна, у нас потребители жилье покупают, у них любая заминка регистрации прав означает одно: я — обманутый дольщик. И дальше митинги, и никому не нужная напряженность. Поэтому хочу я Вас спросить, Алена Николаевна, — стоило бороться за чистоту конструкции в таких условиях?

—Я поддерживаю все, что в этом направлении было сделано. Иногда, чтобы идти вперед, нужно сделать три шага назад, обнаружить корень проблемы и выкорчевать его. А если только все время сорняк сверху срезать, так он опять прорастать будет. Более того, оставленная в корне проблема, как снежный ком, накрутит на себя много иных

ивыйдет такая путаница, с которой иначе чем возвратом к истоку не разобраться. Так и здесь. Надо было вернуться к некой исходной точке «0», после которой можно начинать нормальное движение. И, на мой взгляд, возврат к делению акционерных обществ на публичные и непубличные — очень правильный шаг. Далее уже на эту правильную основу можно накладывать более гибкое регулирование для непубличных обществ, что и было сделано в принятых изменениях в ГК. Именно этой гибкости так не хватало бизнесу, за что он наше право справедливо критиковал. Но мы и не могли бы дать ему эту гибкость, не разобравшись сначала с делением обществ на публичные и непубличные.

—То есть, условно говоря, обществу придется заплатить немножко за ошибки, допущенные правоведами в начале 90-х. Тем более в части появления закрытых акционерных обществ отечественные правоведы не причем, как это все появилось под диктовку американских консультантов прекрасно рассказывает Е. А. Суханов.

—Что поделать? Лучше через 20 лет, чем через 50. Тем более, Вы верно говорите, что разработчики сделали все возможное для того, чтобы минимизировать издержки бизнеса. На мой взгляд, у нас сейчас примерно та же смутная ситуация образуется в сфере прав миноритарных акционеров. Статья 174 ГК РФ в новой редакции похожа на немецкую модель, хотя тоже только отчасти, ведь там акционеры не имеют права подавать иски об оспаривании сделок, такое право есть только у членов правления и наблюдательного совета. Но если мы ввели ст. 174 и теперь наделили не только само юридическое лицо, но и его акционеров правом оспаривания явно невыгодных сделок, то надо отказываться от неработающих правил о предварительном контроле за сделками (крупными и с заинтересованностью), которые преследуют ту же цель, но иным способом.

—Я Вам объясню идею. Нормы этой статьи со временем должны вытеснить правила о крупных сделках

исделках с заинтересованностью. Но этого нельзя было сделать сразу, потому что нет гарантий, что ст. 174 нормально заработает в наших судах. Надо пожить и посмотреть. Просто сразу перейти было очень рискованно. Могло получиться так, что крупные и заинтересованные сделки отменили бы, а ст. 174 не заработала и тогда активы выводились бы совершенно безнаказанно. Это тоже неправильно. Поэтому сейчас обе конструкции какое-то время будут сосуществовать в нашем праве. А потом посмотрим. Если ст. 174 себя зарекомендует с хорошей стороны, можно будет поставить вопрос о постепенной отмене правил о сделках с заинтересованностью и крупных сделках. Надеюсь, это произойдет все-таки в обозримом будущем.

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]

10, 2014

—Как ни странно, очень немногие осознают то, что это именно две альтернативы. И дай Бог, чтобы мы не забыли, что это две альтернативы, и в конце концов определились, по какому пути нам идти, а то так и останемся на двух стульях сидеть — как с ЗАО и ООО. Кроме того, надо не забывать, что существование двух альтернатив опасно дестабилизацией оборота, так как появляются беспрецедентные по сравнению с другими правовыми системами возможности разрушать сделки компании. Миноритарии должны переосмыслить свой подход, и в ситуации вывода активов или заключения иных сделок в ущерб интересам компании им надо директоров и фактически контролирующих лиц привлекать к ответственности, а не сделки разрушать. Разрушение сделок, как очень опасная для оборота вещь, должно происходить в крайнем случае. У нас же пока соотношение между разрушением сделок и привлечением директоров к ответственности прямо противоположное.

—А вот нотариальное удостоверение решений собраний. Что про него думаете? Меня раздирают противоречия. С одной стороны, мне очень не нравится предложенный компромисс о том, что если единственный участник или на собрании присутствовали все участники общества, то они могут договориться, что никакого удостоверения не требуется. В моем понимании удостоверение нужно не столько для участников, сколько для достоверности реестра, чтобы в него не попадали недостоверные сведения о переизбрании директора, например. С другой стороны, я вижу подход германского законодателя. У них удостоверения решений в ООО вообще не требуется, а в акционерных обществах раньше (начиная с конца XIX века) удостоверялись все решения, но с 1995 года удостоверяются только решения в крупных обществах, акции которых обращаются на бирже. То есть наша тенденция по введению нотариального удостоверения решений собраний находится в некотором противовесе с германской. И что с этим делать, непонятно.

—Нам надо определиться, прежде всего, для чего нам нужно удостоверение решений. На мой взгляд, здесь возможны две альтернативы. Первая — с помощью нотариуса мы удостоверяем некие факты, которые суд в случае спора сам восстановить не может (например, присутствовал ли Иванов на собрании, поднял ли он руку, голосуя «за»). Это будет очень важным подспорьем в суде, а иначе как судье достоверно установить, был ли Иванов на собрании, когда перед ним стоит Иванов и говорит, что его не было, а напротив стоит Петров и говорит, что Иванов был и руку «за» поднимал. Тогда, например, удостоверение на заочных собраниях не потребуется. Это задача минимум, которую удостоверение решения собраний позволит выполнить.

Вторая альтернатива — нотариус будет не просто удостоверять факт присутствия Иванова на собрании, а проверять законность собрания — как оно созывалось, соблюдены ли были права Иванова и, может быть, вплоть до проверки законности принятого решения. Это задача максимум. Вопрос: мы хотим решать задачу максимум, возлагая серьезную нагрузку и ответственность на нотариат, но создавая некие дополнительные гарантии обороту, ведь если нотариус удостоверил решение собрания, то оно будет фактически неопрокидываемым? Или же мы пока решаем задачу минимум — просто удостоверять те факты, достоверность которых иначе сложно установить? Сложный выбор. Но, учитывая то, что для нас институт удостоверения решений собраний вообще нов, учитывая состояние современного нотариата и степень доверия ему со стороны участников оборота, а также учитывая упомянутую Вами тенденцию немецкого права, я больше склоняюсь к тому, что нам все же нужен вариант минимум. Пускай нотариусы удостоверяют факт, а не проверяют законность этого факта.

—И последнее, что я хотел бы обсудить, это реформа третейского разбирательства. Вы участвуете в рабочей группе, созданной при Минюсте России. Судьи в отставке смогут наконец быть арбитрами?

—Да, по этому аспекту нет разногласий. В работе над законопроектом больше всего копий было сломано в отношении природы негосударственного арбитража, разграничения между третейским судом, разрешающим спор, и арбитражным учреждением, администрирующим спор. Ведь большинство арбитражных учреждений считают себя третейскими судами. Отсюда — неготовность нести ответственность за свои услуги по администрированию и отсутствие осознанной необходимости совершенствоваться в оказании этих услуг. Отсюда — мимикрирование под государственные суды. Во многом отсюда — феномен карманных судов. Закономерная реакция государства на это безобразие — сузить перечень тех споров, которые могут передаваться на разрешение третейских судов, чтобы ограничить оборот от беспредела в этих судах. Как следствие, мы с вами получаем узкое понятие арбитрабильности споров, которое судебная практика толкует все уже и уже: корпоративные споры — нельзя, споры в связи с госзакупками — нельзя и т. п.

Помимо всего этого, не добавляла ясности ситуация кардинального различия между международным арбитражем и внутренним арбитражем. Они даже регулировались двумя очень разными законами. Проблемой являлись и многочисленные нестыковки между законодательством о негосударственном арбитраже и процессуальным законодательством. Все нестыковки мы постарались устранить, в том числе переработав многие положения АПК РФ и ГПК РФ. Что касается расхождения между внутренним арбитражем и международным арбитражем — два отдельных закона пришлось сохранить, но мы постарались максимально их сблизить. Закон о международном коммерческом арбитраже претерпел очень мало изменений, оставшись по факту калькой Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. А внутренний закон был переписан полностью, при этом в части регулирования третейского разбирательства он фактически повторяет закон о международном коммерческом арбитраже.

—Я понял. Спасибо за увлекательную беседу.

—И Вам большое спасибо.

Беседовал Андрей Владимирович Егоров, главный редактор «АП».

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Раскрытие информации о залоге. Когда это выгодно

10, 2014.htm[01.11.2014 13:34:49]