Документ предоставлен КонсультантПлюс

Признание иностранных банкротств в международном частном праве л.Ю. Собина

Собина Людмила Юрьевна - помощник судьи Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, магистр юриспруденции (Российская школа частного права), кандидат юридических наук.

ВВЕДЕНИЕ

Не секрет, что законодательство о банкротстве в значительной степени формирует инвестиционное реноме государства. Страны, заботящиеся о нем, непрестанно реформируют конкурсное право: от прокредиторской (pro-creditor) модели стремятся к продолжниковой (pro-debtor) или смешанной, от ликвидационной направленности переходят к реабилитационной и т.д. Но мировые правопорядки, устанавливая свои правила игры на поле банкротств, напоминают мудрецов из притчи, которые ходят вокруг слона с завязанными глазами, и каждый видит в нем что-то свое: ухватившийся за хобот видит змею, ухватившийся за ногу - столб, ухватившийся за хвост - осла. И проблема не стояла бы так остро, если бы национальные правопорядки не соприкасались друг с другом, существуя в собственных вакуумах. Напротив, стремительное развитие международного коммерческого оборота в условиях межнациональной экономической интеграции и глобализации, а также неизбежные кризисные явления экономики уже привели к тому, что неотъемлемым атрибутом современной экономики стала трансграничная несостоятельность, т.е. несостоятельность (банкротство) <1> должника, находящегося в ином правопорядке, нежели его активы и (или) кредиторы.

--------------------------------

<1> Стоит признать, что между терминами "несостоятельность" и "банкротство" существует некоторое терминологическое расхождение (см., например: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Казань, 1912. С. 580; Телюкина М.В. Соотношение понятий "несостоятельность" и "банкротство" в дореволюционном и современном праве // Юрист. 1997. N 12. С. 42; Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С. 13), однако для целей настоящего исследования термины "несостоятельность" и "банкротство" презюмируются синонимичными, равно как термины "трансграничная несостоятельность" и "трансграничное банкротство".

В современном переплетении трансграничных коммерческих отношений всякая мало-мальски крупная компания имеет активы в иностранных банках, оффшорных зонах и налоговых "гаванях", инвестирует в зарубежный бизнес. Если дела таких "трансграничных предпринимателей" идут не очень гладко, возникает риск их трансграничного банкротства (несостоятельности). С правовой точки зрения эта ситуация опасна тем, что возникает конфликт национальных законов и юрисдикций, связанный с подчиненностью отношений различным правопорядкам: должник подчинен юрисдикции одного государства, а его кредиторы и (или) активы - юрисдикции других государств. Именно поэтому нередко отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, сопровождаются возбуждением в отношении одного должника нескольких дел о банкротстве в разных государствах (так называемая проблема множественных производств). Даже когда в отношении должника возбуждается дело о банкротстве только в одном государстве, его кредиторы могут претендовать на включение в конкурсную массу имущества должника, находящегося в иностранном государстве. Помимо того, что множественность производств неудобна и неэффективна с процессуальной точки зрения, она неизбежно ведет к патернализму государств, когда каждое затронутое ситуацией трансграничной несостоятельности государство стремится защитить национальных кредиторов (что, как правило, приводит к полной ликвидации предприятий банкрота в каждом из государств) или должников (что приводит к невозможности удовлетворения требований иностранных кредиторов). Кроме того, из-за "размножения" процедур банкротства происходит многократное увеличение расходов, которые покрываются за счет и без того ограниченной имущественной массы должника, изначально предназначенной для удовлетворения требований кредиторов.

Очевидно, что отсутствие единого, унифицированного (или хотя бы гармонизированного) международного правового регулирования трансграничной несостоятельности, связь этих отношений с несколькими правопорядками и эгоцентризм суверенных государств порождают лишь коллизии законов о банкротстве и риски как для "международных должников" и их кредиторов, так и для правопорядков в целом, поскольку при этом подрывается кредит международных экономических отношений и инвестиционный облик отдельных государств. Однако правила разных стран, касающиеся банкротства, разнятся как в мельчайших деталях, так и в концептуальных, принципиальных подходах, что создает объективные преграды к эффективному правовому регулированию отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью. Кроме того, правила, разработанные для регулирования национального (внутреннего) банкротства, редко пригодны для регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью. В этой ситуации ощущается острая необходимость в разработке собственных моделей правового регулирования трансграничной несостоятельности. Между тем, по выражению Чарльза Д. Буфа (Charles D. Booth), "одним из наиболее вопиющих упущений международного частного права является отсутствие согласия наций по вопросам трансграничной несостоятельности" <1>.

--------------------------------

<1> Booth C.D. Recognition of Foreign Bankruptcies: an Analysis and Critique of the Inconsistent Approaches of United States Courts // American Bancruptcy Law Journal. Spring 1992. P. 1.

Первыми известными современным правоведам источниками в этой области являются Договор 1204 г. между Вероной и Трентом, который устанавливал правила передачи имущества иностранного несостоятельного должника из одного договаривающегося государства в другое, и Договор 1306 г. между Вероной и Венецией, предусматривавший порядок выдачи самого несостоятельного должника. В настоящее время повсеместно идет активная разработка международно-правовых норм, принципов и стандартов регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, характеризуемая процессами унификации и гармонизации. Только за последние два десятилетия было разработано около 30 разнообразных международных инструментов в этой области и 14 стран мира приняли законы о трансграничной несостоятельности. Эти процессы не обошли стороной и Россию, где на протяжении последних трех лет разрабатывается проект федерального закона "О трансграничной несостоятельности".

Между тем многие теоретические проблемы этого института до сих пор не решены, что не позволяет разрабатывать научно обоснованные законы и решать вопросы судебной практики. Одним из наиболее остро стоящих и остающихся предметом научных дискуссий является вопрос о международно-правовых последствиях возбуждения, ведения и (или) окончания производства по делу о трансграничном банкротстве, а также о юридической силе вынесенных этим судом актов и полномочий назначенных им управляющих по делам о банкротстве (иначе говоря, проблема признания иностранных банкротств). И, несмотря на давнюю историю зарождения правовых норм, регулирующих отношения, связанные с трансграничной несостоятельностью, и существование в этой области достаточного количества международных актов, мировое сообщество еще не пришло к единому мнению в понимании того, как такие отношения должны регулироваться. Очевидно одно - любое дело о банкротстве должно рассматриваться по единым правилам и в одном месте, где собиралось бы все имущество и все кредиторы несостоятельного должника (или по крайней мере координироваться такое дело о банкротстве должно из одного центра, чтобы не происходило инициирование дел о банкротстве в каждой стране, где у несостоятельного должника есть имущество и кредиторы, и рассмотрение их на основе различной источниковой базы).

Сказанное прекрасно иллюстрирует история трансграничного банкротства средневекового банка, произошедшая в 1302 г. <1>. Итальянский банк Ammanati, имущество, кредиторы и должники которого были разбросаны по странам Европы (Испания, Англия, Португалия, Франция), обанкротился, в результате чего было закрыто его отделение в Риме. Это вызвало панику в кругах Папского престола и духовенства, которые были его клиентами. В отчаянии они написали Папе Римскому Бонифацию XVIII письмо с просьбой вмешаться в ситуацию. В страны, где находились должники банка, были разосланы судебные поручения и приказы Папы Римского, на основании которых владельцам банка было запрещено отчуждать его имущество, а должникам банка было предписано приостановить всяческие выплаты своим кредиторам без одобрения Папы Римского. Таким образом, средневековому банку удалось собрать разбросанное по странам Европы имущество и расплатиться по своим долгам с итальянскими кредиторами, лишь заручившись поддержкой самого Папы Римского, который в данном случае выполнял функции единого координационного центра, а его приказы представляли собой мораторий на индивидуальные действия должника и кредиторов и не давали возможности инициировать дела о банкротстве в других странах. Увы, но в современных условиях Папа Римский бессилен в вопросах трансграничной несостоятельности. Кредиторы должника, которого постигло трансграничное банкротство, могут уповать лишь на создание поистине эффективного международно-правового механизма разрешения дел о трансграничной несостоятельности, основанного на твердом научном фундаменте. Это и простимулировало интерес автора к исследуемой проблематике.

--------------------------------

<1> Информация взята из статьи Курта Надельмана (Nadelmann K.H. Bankruptcy Treaties // 93 University of Pennsylvania Law Review. 58 (1944 - 1945). P. 58).

В процессе написания монографии автор опиралась на труды зарубежных и отечественных ученых в области международного частного права, международного гражданского процесса, в частности по вопросам трансграничной несостоятельности. С сожалением стоит признать, что проблемы трансграничной несостоятельности и признания иностранных банкротств более фундаментально исследуются в зарубежной правовой литературе. Наибольший вклад в изучение этих вопросов внесли Х.Л. Баксбаум (H.L. Buxbaum), М. Бальц (M. Balz), Л. Бебчук и А. Гузман (Lucian A. Bebchuk and Andrew T. Guzman), Ч.Д. Буф (C.D. Booth), Б. Весселс (B. Wessels), Дж. Вестбрук (J.L. Westbrook), М. Виргос (M. Virgos), Ф.Р. Вуд (P.R. Wood), Я. Гаражич (J. Garasic), Р. Гуд (R. Goode), Д. Дойч и А. Хаммер (D.A. Doetsch, A.L. Hammer), С. Исаакс (S. Isaacs) и Г. Мосс (G. Moss), Л.М. ЛоПаки (L.M. LoPucki), У. Лоре (U. Lore), Д. МакКензи (D. McKenzie), К. Надельман (K.H. Nadelmann), Ф. Смарт (P. Smart), Дж.Дж. Спигельман (J.J. Spigelman), Ф. Танг (F. Tung), П. Торреманс (P. Torremans), Я. Флетчер (I.F. Fletcher) и др. Такие общетеоретические вопросы признания иностранных банкротств, как основания, условия, препятствия, последствия и режимы признания иностранных банкротств, отражены в работах Филиппа Р. Вуда, Филиппа Смарта и Яна Флетчера. Современная международно-правовая модель признания иностранных банкротств описана Ясной Гаражич, а модели признания иностранных банкротств в праве различных стран и интеграционных объединений - Чарльзом Д. Буфом, Нилом Н. Купером, Ребеккой Ярвис и Гебриэлем Моссом.

В российской научной литературе по международному частному праву проблемы регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью, затрагивались Л.П. Ануфриевой, Т.Н. Нешатаевой, В.Ф. Попондопуло, В.В. Степановым, С.С. Трушниковым и некоторыми другими. В последние годы стали появляться диссертационные исследования, посвященные институту трансграничной несостоятельности и его отдельным аспектам (в числе их авторов Н.В. Калинина, В.В. Кулешов, Т.П. Мельник, Е.В. Мохова, А.А. Рягузов, А.А. Хргиан), а также периодические статьи (которые написали С.В. Бахин и Е.А. Леонтьева, Е.В. Жильцова, Е.Н. Кондрат, А.П. Кузьмина, В.В. Кулешов, Ю.В. Куминова, А.В. Летин, Е.В. Мохова, М.М. Мухин, Е.В. Попова и Е.В. Попов, А.А. Рягузов, В.Н. Ткачев, В.В. Хайрюзов, А.А. Хргиан, О.В. Черныш, В.М. Шихалев и др.).

Стоит также принять во внимание, что тема признания иностранных банкротств имеет комплексный характер, сочетая в себе проблемы, разрабатываемые как в области несостоятельности (банкротства), так и в области признания иностранных судебных актов. Поэтому в ходе написания монографического исследования автор также изучала труды, посвященные особенностям института несостоятельности (банкротства) и актов, выносимых судом по делам о банкротстве (см. работы, авторы которых А.М. Безруков, П. Баренбойм, В.С. Белых, С.А. Карелина, А.Г. Лордкипанидзе, О.А. Москалева, Г. Папе, Д.С. Розенблюм, В.В. Степанов, М.В. Телюкина, С.И. Федоров, Г.Ф. Шершеневич и др.), а также института признания и приведения в исполнение иностранных судебных актов, в том числе принципа взаимности, признания нефинальных судебных актов и оговорки о публичном порядке (авторы Б. Ауди, П. Барнетт, Х. Гудриш, Г.К. Дмитриева, И.И. Жевак, Л.Н. Завадская, С.К. Загайнова, Р.В. Зайцев, Д.В. Конев, П. Лагард, Д.В. Литвинский, Р. Майклс, П. Марков, Ф. Мартенс, А.И. Муранов, А.М. Синякина, С.С. Сорокина, Е.Е. Уксусова, Дж. Чешир, Х. Шак, К. Шмитхофф, В.Н. Щеглов, И.Е. Энгельман, Б. Юнжер, Т.М. Яблочков и др.). Признанию иностранных судебных актов, вынесенных по делам о банкротстве, уделено внимание в работах Л.П. Ануфриевой, Д.В. Литвинского, А.А. Рягузова, С.С. Трушникова и некоторых других.

Сказанное позволяет заключить, что тема настоящего монографического исследования актуальна с теоретической точки зрения. Однако она имеет и немалое практическое значение. Одним из недавних примеров является ликвидация бренда корпорации Mirax Group - одного из крупнейших московских девелоперов, работающих на рынках России, Украины и Франции. Поначалу компания не смогла выплатить долг в 200 млн. долл. швейцарскому держателю долгов Credit Suisse, затем ее общий долг российским и иностранным кредиторам возрос до 600 млн. долл. Стройки компании остановились, а это почти 9 млн. кв. м строительства, среди них и башня "Федерация" в центре "Москва-сити", которая осталась в залоге у иностранных кредиторов. У самой компании за рубежом осталось имущество - турецкий пятизвездочный отель Sungate Port Royal. Когда же в отношении Mirax Group и ее дочерних компаний было инициировано дело о банкротстве, стало очевидно, что речь идет о трансграничной несостоятельности корпорации. К сожалению, такие примеры уже не редкость. Потенциально в ситуацию трансграничной несостоятельности может попасть любая компания, ведущая бизнес на территории нескольких стран.

При написании настоящей монографии, посвященной вопросам трансграничной несостоятельности и признания иностранных банкротств, автор исходила из того, что данная работа будет интересна широкому кругу читателей от студентов юридических вузов до практикующих юристов.

СЛОВАРЬ КЛЮЧЕВЫХ ТЕРМИНОВ

Трансграничная несостоятельность (трансграничное банкротство) (cross-border insolvency (bankruptcy)) - институт международного частного права, состоящий из совокупности норм, регулирующих отношения, возникающие в связи с трансграничной несостоятельностью, т.е. несостоятельностью должника, находящегося в ином правопорядке, нежели его активы и (или) кредиторы.

Универсализм (universalism) - модель правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью (банкротством), при которой имеется одно единое производство, назначается один управляющий (ликвидатор), все имущество должника, независимо от того, в каком государстве оно фактически находится, объединено в единую конкурсную массу, все кредиторы должника (в том числе и иностранные) заявляют свои требования в этом производстве. Такая модель не предполагает множественности производств по делу о банкротстве.

Принцип универсальности (universality principle) - принцип универсализма. Согласно ему в конкурсную массу основного производства по делу о банкротстве включается все имущество должника, в том числе находящееся за рубежом (универсальность внутренняя); допускается признание иностранного производства по делу о банкротстве и его последствий в других государствах (универсальность внешняя).

Принцип единства производства по делу о банкротстве (unity principle) - принцип универсализма. Согласно ему только один суд (суд базовой страны должника) обладает юрисдикцией в отношении всех активов должника и распределяет их в соответствии со своим правом.

Территориализм (territorialism) - модель правового регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью (банкротством), при которой в отношении одного должника одновременно в разных государствах могут быть возбуждены дела о банкротстве (множественные производства). При этом дела ограничиваются внутренним правом государства, возбудившего процедуру по делу о банкротстве; в их конкурсную массу включается только имущество должника, находящееся на его территории; имущество, находящееся на территории такого государства, также нельзя включить в иностранное производство по делу о банкротстве; нет возможности взаимодействия с иностранными производствами.

Признание иностранных банкротств (recognition of foreign bankruptcy) - подынститут трансграничной несостоятельности, состоящий из совокупности норм, регулирующих возможность и порядок распространения возникших на территории одного государства юридических последствий возбуждения, ведения и (или) окончания производства по делу о банкротстве на территорию иного государства, где расположены активы и кредиторы должника, в том виде, в каком эти последствия возникли бы в государстве, суд которого возбудил дело о банкротстве.

Режим признания иностранных банкротств - совокупность норм, установленных государством применительно к иностранным банкротствам, в частности к актам, выносимым иностранными судами по делам о банкротстве, к полномочиям иностранных управляющих в деле о банкротстве, к иным юридическим последствиям возбуждения, ведения и окончания производства по делу о банкротстве, возникшим на территории иностранного государства.

Режим конвенциональной экзекватуры - режим признания иностранных банкротств, в соответствии с которым в отсутствие международного договора иностранное производство по делу о банкротстве не признается: иностранный управляющий не имеет возможности реализовывать свои полномочия по отысканию и собиранию имущества, находящегося в иностранном государстве, и включению его в конкурсную массу; требования кредиторов могут быть предъявлены к должнику как в индивидуальном порядке, так и в процедуре банкротства на территории государства, не признавшего иностранное банкротство; должник продолжает совершать сделки с имуществом, находящимся в государстве, не признавшем иностранное банкротство.

Режим автоматического признания иностранных банкротств - режим признания иностранных банкротств, в соответствии с которым допустимо распространение действия иностранных судебных актов, вынесенных по делам о банкротстве, на территории других государств без проведения специальных судебных или иных формальных процедур признания (признание ipso jure). Последствием такого признания, как и при проведении ретроактивных процедур признания, является введение моратория на индивидуальные действия должника и кредиторов.

Режим признания иностранных банкротств, требующий проведения специальных процедур - режим признания иностранных банкротств, в соответствии с которым иностранные банкротства получают признание по проведении специальных судебных (или иных формальных) процедур, в которых проверяется соответствие их условиям, выдвигаемым национальным правопорядком. При этом процедуры признания банкротств могут носить ретроактивный (retroactive recognition proceedings) и неретроактивный характер (non-retroactive recognition proceedings).

Ретроактивность - введение моратория на индивидуальные действия должника и кредиторов, в результате чего кредиторы становятся обязанными вернуть имущество, полученное от должника по индивидуальным производствам после возбуждения иностранной процедуры банкротства, а сделки, заключенные должником в этот период, становятся оспоримыми.

Мораторий на индивидуальные действия должника и кредиторов (от лат. moratorium - замедляющий, отсрочивающий) - временный запрет на индивидуальные действия должника и кредиторов, вводимый в связи с возбуждением дела о несостоятельности (банкротстве), в том числе иностранным судом: а) запрет на индивидуальные действия должника по распоряжению имуществом, которое подлежит включению в конкурсную массу в случае признания его банкротом; б) запрет на индивидуальные действия кредиторов по получению удовлетворения за счет такого имущества; в) приостановление производств по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, исполнительных производств по имущественным взысканиям и др. Мораторий обеспечивает незамедлительное "замораживание" ситуации, что важно для предотвращения мошенничества и защиты интересов сторон.

Принцип взаимности - принцип международного частного права, в соответствии с которым, с одной стороны, требуется уважительное отношение к иностранным судебным актам (comitas gentium), с другой стороны, это требование, обращенное к иностранным правопорядкам, уважать собственные судебные акты (reciprocity).

Узкое понимание взаимности - предполагает отказ в признании до тех пор, пока в практике судов другого государства отсутствуют решения о признании судебных актов первого.

Широкое понимание взаимности - акты судов другого государства признаются до тех пор, пока в последнем отсутствуют случаи отказа в признании судебных актов первого государства.

Концепция распространения действия (последствий) - концепция, описывающая содержание признания. Согласно ей признание судебного акта имеет своим следствием наделение его таким действием, какое он имел бы в государстве, на территории которого был вынесен.

Концепция кумулятивности (ассимиляции) - концепция, описывающая содержание признания. Согласно ей распространение действия иностранного судебного акта возможно только до пределов, в которых действовал бы аналогичный судебный акт признающего государства.

Нефинальные акты - акты, вынесенные иностранным судом при возбуждении, ведении и окончании дела о банкротстве, которые не фиксируют исход дела по существу и (или) не завершают производство по делу о банкротстве.

ОСНОВНЫЕ МЕЖДУНАРОДНЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ

В ОБЛАСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ,

СВЯЗАННЫХ С ТРАНСГРАНИЧНОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТЬЮ

Договоры Монтевидео - Договор о международном коммерческом праве (1889 г.), Договор по вопросам международного коммерческого права (1940 г.), Договор о международном процессуальном праве (1940 г.).

Кодекс Бустаманте - Гаванская конвенция по вопросам международного частного права, принятая 20 февраля 1928 г. на Шестой панамериканской конференции, проходившей в г. Гаване (о. Куба). Конвенция названа по имени кубинского юриста Антонио Санчеса де Бустаманте, сыгравшего важную роль в ее разработке.

Конкордат о трансграничной несостоятельности - Конкордат о трансграничной несостоятельности, разработанный Комитетом Секции J коммерческого права Международной ассоциации юристов (17 сентября 1995 г.).

Принципы и рекомендации Всемирного банка - Принципы и рекомендации по созданию эффективной системы несостоятельности и защиты прав кредиторов, разработанные Всемирным банком. Опубликованы Всемирным банком в апреле 2001 г.

Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами (НАФТА) - Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами - членами Северо-американского соглашения о свободе торговли НАФТА и Руководство по вопросам судебного сотрудничества в ситуации трансграничной несостоятельности.

Разработаны совместно с Американским институтом права (ALI) в 2000 г.

Регламент ЕС "О процедурах несостоятельности" N 1346/2000 - Регламент Европейского союза "О процедурах несостоятельности" N 1346/2000. Принят 29 мая 2000 г., вступил в силу с 31 мая 2002 г.

Скандинавская (или Северная) конвенция по вопросам банкротства - Конвенция между пятью скандинавскими странами (Данией, Финляндией, Исландией, Норвегией и Швецией), касающаяся банкротства, заключенная в г. Копенгагене 7 ноября 1933 г.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности - Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) о трансграничной несостоятельности. Принят в г. Вене 30 мая 1997 г. на 30-й сессии ЮНСИТРАЛ. Законодательство, основанное на Типовом законе, принято в Австралии (2008 г.), Колумбии (2006 г.), Новой Зеландии (2006 г.), на Британских Виргинских Островах, заморской территории Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии (2005 г.), в Соединенных Штатах Америки (2005 г.), Сербии (2004 г.), Польше (2003 г.), Румынии (2003 г.), Черногории (2002 г.), Японии (2000 г.), Мексике (2000 г.), Южной Африке (2000 г.), Эритрее (1998 г.).

Унифицированный акт ОХАДА "Об организации коллективных процедур ликвидации" - Унифицированный акт Организации по гармонизации коммерческого права стран Африки "Об организации коллективных процедур ликвидации" 1998 г.

Вступил в силу 1 января 1999 г.