Убытки, потери, вред. Как рассчитать и возместить. Курс лексториума

Убытки, потери, вред. Как рассчитать и возместить. Курс лексториума 1

День 1 Часть 1 1

День 1 часть 2 18

День 2 Часть 1 44

День 2 Часть 2 83

День 3 Часть 1 114

День 3 Часть 2 138

Освобождение от ответственности и ее ограничение в договоре 159

Заранее оцененные убытки 163

День 1 Часть 1

Егоров: Коллеги, добрый день! Представляю вам Олесю Петроль. Сначала расскажу, как будет построена работа. Перед вами, как правило, будут двое спикеров. Призываю вас активно участвовать в дискуссии. Сначала хотел бы описать проблематику семинара - убытков в целом. Вам был предоставлен доступ к аналогичному мероприятию, которое проводилось полтора года назад с участием Петроль, Ягельницкого. В рамках того мероприятия рассматривалось много вопрос возмещения убытков, много вопросов, связанных с деликтной ответственностью. Деликтная ответственность неизведанная сфера гражданского права. Не хотелось бы на этом мероприятии повторять вопросы уже рассмотренные на прошлом, хотелось бы больше сосредоточиться на проблемах гражданской ответственности. В числе спикеров также будут Наталья Тололаева - про субсидиарную ответственность, Рашид Сулейманов - про вину кредиторов. Я подчеркиваю, что сегодняшнее мероприятие не повтор прошлого.

(Организационные вопросы)

План такой: сегодня поговорить об общих вопросах убытков, причинно- следственной связи, расчете убытков. Хотя когда я готовился к семинару, 00:05:00 смотрел статью - убытки по замещающей сделке. Практики страниц 30. Огромное количество материала. Если увлечься, можно не успеть. Завтра мы собирались с Церковниковым разбирать гарантийные аспекты обязательства, ответственность по денежному обязательству, астрент, неустойка, т е в меньшей степени убытки в большей степени сопутствующие понятия; ответственность на примере конкретных нарушений: например, ответственность в аренде, ответственность в энергоснабжении. Третий день - специальные вопросы ответственности - солидарная ответственность, вина кредитора в наступлении последствий, содействие кредитора снижению убытков.

Первый вопрос - убытки и их виды. В программу семинара были вынесены некоторые дела, которые могут представлять интерес. Конечно, мы не собираемся ими ограничиваться, это только пример. Начать хотел бы с перекличики с того мероприятия, которое было раньше - с общих вопросов ответственности. Понятно, что убытки - это те неблагоприятные последствия, которые подлежат возмещению в случае нарушения обязательства, в случае деликта и т д. Но есть общие вопросы привлечения к ответственности. Это вопросы ограничения ответственности, усиления ответственности в некоторых случаях. Вопросы ограничения ответственности. Накануне этого мероприятия я проводил вебинары. Их тоже имеет смысл посмотреть. Там я раскрывал проблемы ограничения ответственности за нарушение обязательств, а второй вебинар про заранее оцененные убытки. Сделаю короткое резюме тех вебинаров. Есть важнейшие вещи, которые ВС сформировал либо в своей практике, либо в своих разъяснениях.

00:10:30 Расскажу про саму проблему. Если в договоре ничего не сказано, применяются правила об убытках, предусмотренные законом. В законе сказано: нарушать договор нельзя, за нарушение нужно нести ответственность. Размер ответственности определяется законодателем. В ряде случаев эта ответственность особенно в договорном праве может быть очень жесткая. Например, для коммерсантов может быть безвиновная ответственность. Поэтому стороны часто могут желать ограничить ответственность. Возникает вопрос, как это можно сделать. ГК содержит очень неудачную формулировку по поводу ограничения ответственности. Ст 401 ГК п 4. Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. О чем говорит эта фраза? Есть условия договора, в котором например сказано «если я специально не приеду, я все равно не отвечаю». Понятно, что такое условие ничтожно. Но если написано просто: если я не приехал, я отвечаю только в размере ста рублей. Я же не сказал, что я специально не приехал. Возникает вопрос, такое условие работает или нет? Здесь оказывается, что эта фраза неудачна. Нет таких людей, которые бы прямо писали «специально». Получается, что норма не работает. ВС вмешался и дал верное толкование. Но. В одном из отказных определений ВС 2014 года я увидел, что ВС намекнул, что фразу нужно понимать не так, что условие ничтожно, а так, что это условие не применяется к умышленному нарушению. 00:15:00 Постановление Пленума No7. 6 и 7 пункт Пленума ВС No7.То, о чем я сказал, написано в абзаце втором пункта 7. Вроде бы очень похоже на 401, но смысл получается принципиально иной. У нас нет сейчас привычки у судов - я столкнулся с этим в одном из дел... Центр готовил заключение по делу, связанному с банковской гарантией. Банк не платит по банковской гарантии. А у него в банковской гарантии ограничение ответственности. Среди прочего, там был спор, есть ли ограничение ответственности в банковской гарантии. Но вообще суды должны были смотреть на то, что если есть виновное ограничение ответственности банка, они должны слетать по такой логике. В 2015, 16 такую логику никто не слушает. По аналогичным делам сторона ссылается: ограничение не должно иметь силу; ей возражают со ссылкой на ст 401. Понимания в обороте ст 401 до сих пор нет. Уже два года прошло с момента принятия Пленума. Там есть еще одна важная идея: отсутствие умысла доказывается лицом, нарушившим обязательство. Установлена презумпция умысла. Теперь получается, во всех случаях, когда кто то ограничил ответственность, ему придется доказывать отсутствие умысла. 00:20:00

Петроль: чтобы оценить важность этого разъяснения, надо понимать, какой до этого существовал стандарт доказывания и какой стал. Я не вижу, как

это развивалось в судебной практике. Но по правилу 401 презюмируется просто вина. А по процитированному положению умышленная вина. То есть какой стандарт доказывания сейчас?

Егоров: это работает конечно только при ограничении ответственности. Для ответчика конечно оптимально доказывать, что нарушения нет вообще, и нет ответственности. Но если он не сможет этого доказать, он может доказывать, что действовал неосторожно. «Например, в обоснование отсутствия умысла должником, ответственность которого устранена или ограничена, могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства». Например, колеса у меня были не на летней резине... А если полная безалаберность? Это конечно не умысел, это грубая неосторожность. Сложно провести грань между грубой неосторожностью и косвенным умыслом.

Петроль: почему эту разницу сложно понять? Очень мало судебных актов, где обсуждается вина. Все-таки для целей 401 нужна минимальная степень заботливости и осмотрительности. Кого? Вообще или конкретного контрагента? В 401 есть прекрасные слова: «которая от него требовалась».

Егоров: Все равно можно понять как «требовалось объективно от любого другого». Можно понимать так, что это те требования, которые применяются оборотом вообще.

Егоров: иностранцы спорят: должен учитываться стандарт поведения, который он применяет в своей деятельности? - это субъективный стандарт. 00:25:00 Или применяется средний общий стандарт. Я не вижу, что ответ на этот вопрос по вине здесь предрешен.

Петроль: Вопрос сложный.

Егоров: Но в том положении, которое мы рассматриваем, умысел. Здесь проще. Где неосторожность, сложнее. Например, в ответственности директоров. Если ты директор публичной компании, ты не можешь в договоре ограничить свою ответственность за неразумное поведение. За недобросовестность вообще нельзя ограничивать (=умысел), а в публичных обществах и за неразумные нельзя ограничивать. Неразумность = грубая неосторожность. Ты не совершаешь то, что на твоем месте совершил бы любой стандартный разумный директор. Средний стандарт применяется. Возвращаясь к этому постановлению, хотел бы обсудить еще одну проблему. Очень часто ограничиваются неустойки. Может быть сформулировано так: неустойка взыскивается в размере 0,1%, но не больше 8% годовых. Вопрос: п 4 ст 401 относится к неустойке? Неустойка ведь ответственность. Высказывалось мнение, что это на самом деле не ограничение неустойки, это условие о неустойке; ее размер, а не ограничение ответственности. А если это ограничение ответственности? 00:30:00 Тогда условие об ограничении восемью процентами ничтожно. На это возражают, что это вмешательство в волю сторон. Судебная практика допускает это ограничение. Но это возможно связано с тем, что длительное время судебная практика о пункте 4 ст 401 длительное время не задумывалась вообще. А сейчас она начинает задумываться. И возможно начнет применять эту норму к неустойке. Возможно стороны со слабой договорной позицией начнут это условие раскачивать. Формальное право будет на их стороне. Я не смотрел подробно, как за рубежом, а было бы интересно. Хотя похоже мы немного перестарались. В германском праве есть ответственность за ограничение убытков. То есть в этой норме не слово «ответственность», а слово «убытки». И я бы хотел найти дела, в которых бы эта позиция сыграла. Пока я нашел только две апелляции.

Петроль: это положение часто встречалось в инвестконтрактах, заключаемых Правительством Москвы на возведение всяких объектов. Но Правительство Москвы потом выбивало эти условия и взыскивало неустойку.

Егоров: 10 октября 2017 А81-908/2017; 17 июля 2015 А17-7230/2014. Особенно интересно второе решение: «в пункте ... договора указано, что в случае просрочки оплаты более, чем на 20 дней подрядчик вправе потребовать уплаты от заказчика пени в размере 1/365 от ставки рефинансирования, но не более 1% 00:35:00 от стоимости договора». Исполнение заказчиком обязанности по оплате работ произведено спустя более двух с половиной лет. Суд указывает на недобросовестность. Потом - это уже другая тема - говорит, что эти условия явно обременительны. «Также п 4 ст 401 ГК установлено, что заключенное заранее соглашение об ограничении или устранении ответственности за умышленное нарушение является ничтожным.... На основании изложенного ссылка ответчика на п ... договора подлежат отклонению». Забавно, что ставку рефинансирования назвали неустойкой. И так она не компенсирует никаких убытков по денежному обязательству.

Так вот, откуда судьи в этих двух делах взяли позицию? Впервые про это сказал ВАС в отказном определении 28 февраля 2014 года NoВАС-1312/14. Здесь типичный пример, когда ВАС попытался формировать практику в отказном определении, строго говоря, не по делу. Они сформулировали позицию, которая им не нравится. С процессуальной точки зрения это было сделано оригинально. Что сказал ВАС: договором предусмотрено, что за несвоевременное перечисление платы... уплачивает 0,1%, но не более 10%. Таким образом, стороны пришли к соглашению об ограничении размера ответственности ответчика за просрочку. Дальше судьи ссылаются на п 4 ст 401: следовательно, говорят они, указанная оговорка не производит эффекта в случае умышленного нарушения. Далее: каких-либо доводов, указывающих на умысел, истцом не приведено. Спрашивается, зачем тогда все то, что было написано выше? Они выдвинули новою проблему. «Вообще если вдруг что имейте ввиду. Но этого здесь не было». Очень забавно. То есть здесь не просто формирование практики в отказном определении, но еще и формирование фантазийной практики. На всякий случай в расчете на будущее. По сути тройка судей начала выполнять функции постановления Пленума, который иногда дает указания на будущее без опоры на конкретную практику. Но, в любом случае, толчок есть, на это определение ссылаются некоторые нижестоящие суды. Их немного, в большинстве случаев суды этой проблемы не замечают, не идут на это. Но пробовать можно. Неоднозначный вопрос. Но по крайней мере, чем грубее будет нарушение того, кто защитился ограничением ответственности, тем проще суду будет суду «наказать» такого нарушителя. 00.40.00 Кстати, это дело фактически предвосхитило то, что разъяснил Верховный суд. Они процитировали в 2014 году п 4 ст 401, но при этом сказали: следовательно данная оговорка не производит эффекта в случае умышленного нарушения. То есть сама оговорка действует, но не производит эффекта в случае умышленного нарушения. Тогда получается, что эта оговорка остается в силе. Я могу привести такой пример. У нас с вами длящийся договор, я вам должен каждый месяц поставлять товар. С первой поставкой все нормально, по второй я умышленно не поставил товар. И мое ограничение ответственности не сработало, вы взыскали с меня убытки по полной программе. Если понимать то, что написано в 401 буквально, то это условие ничтожно. Тогда при третьей поставке, при которой мое нарушение было неосторожным, а не умышленным, условия больше нет, и я несу полную ответственность. Но при том подходе, который занимает ВС и который предвосхитил ВАС, получается, что это условие при второй поставке не сработало вообще, а в третьей сработало. То есть оно не ничтожно. И в ГК написано неправильно... То есть это не надо описывать терминами о действительности сделки. Это применимость или неприменимость условия в конкретном случае. Один из бывших студентов РШЧП написал мне как-то, что выиграл знаковый спор с Ашаном по преддоговорной ответственности. Мы это дело еще с Церковниковым обсуждали.

Еще меня волнует вопрос заранее оцененных убытков. Почему я их ставлю в параллель с ограничением ответственности? Вообще многие, кто занимается убытками, институт заранее оцененных убытков этот институт не приемлют, говорят, что это англо-американский институт, в России такого нет, и по российскому праву это условие о неустойке. А значит можно их снижать по 333 и так далее. Да, это конечно институт англо-американского права. Можно прочитать статью в Арбитражной практике на эту тему. 00.45.00. Интересен германский опыт. Немцы говорят, что заранее оцененные убытки - это по сути перекладывание бремени доказывания. В обычной ситуации истец доказывает, в чем состоят убытки, что ответчик не был достаточно осмотрителен, совершил не ту замещающая сделку. А при заранее оцененных убытках мы предполагаем, какие будут убытки. Но когда возникнет спор, доказывать меньший размер убытков будет ответчик. Как немцы аргументируют возможность такого соглашения? Если сейчас российскому судье сказать: «мы договорились о распределении бремени доказывания», он проигнорирует такое соглашение со ссылкой на ст 65 АПК. Но процесс же все равно обслуживает материальное право. Какие-то основы он все равно берет из материального права. Немцы рассуждают так: ограничить ответственность можно же. Допустим, я должен Олесе Дмитриевне 200 тысяч. Мы можем установить неустойку, т е увеличивать ответственность? Значит, правопорядок разрешает увеличивать ответственность? Почему же мы говорим, что он разрешает ее увеличивать только в форме увеличения цифры? Почему мы не можем сказать, что правопорядок также разрешает установить презумпцию, что убытки находятся в причинно-следственной связи, и их размер определяется именно так. Например, я договорился с Олесей Дмитриевной, что я отвезу ее в аэропорт за 500 рублей. А потом экстренный звонок, и она переживает; поэтому она хочет какую-нибудь службу доставки такси, чтобы точно приехали... Но это будет стоить 900. Мы договариваемся, что в этом случае приедет именно этот оператор, это будет стоить по его тарифам. И в этом случае, если по тарифам этого оператора получилось 900, и Олеся Дмитриевна пойдет их с меня взыскивать, я ей в этом случае не могу уже возражать, что нужно было позвонить другому оператору, провести исследование рынка, может вышло бы дешевле. 00.50.00 Фактически, мы договорились, что замещающая сделка будет примерно такая... Эти потери находятся в причинной связи с моим нарушением. Таким образом, неправильно смотреть на заранее оцененные убытки как на неустойку; это классические убытки; это перераспределение бремени доказывания.

Петроль: А как концепция заранее оцененных убытков увязана с подходом к оценке убытков, принятом в конкретном правопорядке? У нас есть разъяснения, которые говорили о том, что (раньше только в поставке была объективная оценка) сейчас вроде (303.1) как вообще необязательно доказывать никакую замещающую сделку. Какое будет общее правило: объективно абстрактная оценка - эти убытки могли бы быть и больше, и меньше, если бы мы оценивали их субъективно конкретно. Вероятнее всего, заранее оцененные - это способ оценки блага, средняя стоимость по рынку. Если бы была назначена экспертиза, такая оценка скорее всего и будет.

Егоров: я согласен, это правильное уточнение. Я писал об этом в статье. Я исхожу из того, что замещающая сделка есть. А все-таки если Олеся Дмитриевна не поехала, я буду доказывать, что убытков не было совсем. Или на поездку этих убытков нет, они есть на что-то другое. Сейчас народ пишет в договоре про заранее оцененные убытки очень примитивно: если что, взыскивать заранее оцененные убытки - 900. Или другая запредельная огромная цифра. Я как раз хотел советовать тем, кто собирается пробовать заранее оцененные убытки, не ограничиваться цифрами и писать, в чем будут проявляться мои убытки. Заказал такси, опоздал на самолет. 00.55.00 Есть вопрос, можно ли отдалить причинную связь. Это в общем виде должно позволить взыскать то, что и так полагалось взыскать по закону, просто облегчит ситуацию истца.

Петроль: есть подозрение, что в Германии заранее оцененные убытки работают, потому что у них базовое правило - заранее оцененные убытки. А объективно-абстрактное правило там редко применяется.

Егоров: Я нашел три позиции по заранее оцененным убыткам в судебных актах. Первая позиция - суперформализм. Суд говорит, что заранее оцененные убытки не могут входить в предмет соглашения сторон. Суд оценивает убытки. Они всегда конкретные, по конкретной ситуации. А дальше еще забавней: вроде бы надо переквалифицировать в неустойку. Но суд говорит, это не неустойка, потому что о неустойке вы не договаривались. Какие это дела? Восточно- Сиирский округ 15 ноября 2010 года А19-1828/10. 2010 год - еще куда ни шло. Считалось, что большинство норм договорного права императивны. «Несмотря на договорное условие о том, что применяются заранее оцененные убытки в размере 40 рублей за одну недопоставленную тонну угля, суд не просто возложил на истца обязанность доказывания своих убытков, но и отказался считать данное условие неустойкой. Но тогда еще не было пленума по свободе договора. Но московский округ повторяет все это дело в 2015: убытки не могут быть определены заранее. Наличие убытков, их принчинение виновными действиями лица, причинно-следственная связь, подлежат доказыванию в каждом случае. Позиция судов о том, что поскольку стороны договора достигли соглашения о последствиях несвоевременной оплаты ответчиком работ, выраженных в виде причинения такой просрочкой убытков не допустима ввиду того, что состав убытков подлежит доказыванию. В законодательстве РФ нет института определения убытков в заранее согласованном размере. Напротив, российское законодательство исходит из принципа доказываемости юридического состава убытков, возложения бремени доказывания на истца. Я надеюсь, что это просто случайное дело. 21 января 2015 года по делу А40-42680/14. 1.00.58

Вторая позиция приравнивает заранее оцененные убытки к неустойке. Как я говорил, многие коллеги тоже высказали мне такую позицию, что заранее оцененные убытки - разновидность неустойки. Я считаю ее недостаточно гибкой, как я уже сказал. Ест два дела, где суд переквалифицировал в неустойку. Надо сказать, что так были сформулированы условия, что переквалификация в неустойку напрашивалась.

И, наконец, третья позиция. Это полноценные убытки не применяются правила о неустойке. Есть еще одно неблагоприятное последствие, которое возникает, когда мы пытаемся признать заранее оцененные убытки неустойкой. Требования о взыскании неустойки при банкротстве понижаются в очередности. ФАС Северо-западного округа 1 апреля 2014: это было банкротное дело. Правда, это было решение, вынесенное по иностранному праву. К сожалению, более свежих решений мне не удалось найти. 1.05.00

Из зала: Вы правы, что по заранее оцененным убыткам достаточно сложно найти практику. Действительно, это устойчивое словосочетание не так часто прописывается в договоре. У нас есть договор, в котором в разделе «ответственность» содержится условие о том, что если контрагент не исполняет определенные свои обязательства, то он выплачивает компенсацию, которая рассчитывается по формуле: постоянная часть тарифа на тепловую энергию умноженная на тепловое потребление и умножается на определенное количество дней просрочки. Наш спор идет уже два года, и суды затрудняются квалифицировать это условие. Это договор технологического присоединения. Компания в 2008 году планировала подключить свой объект к нашим сетям. Она оплатила стоимость подключения по соответствующему тарифу в 2008 году. Но до настоящего времени не строит свой объект и не подключается к нашим сетям. Таким образом, с 2008 года мы лишены возможности поставлять тепловую энергию и получать прибыль. на первом круге суд расценил это условие как непоименованный способ обеспечения обязательств. Кассация направила дело на новое рассмотрение. На новом рассмотрении первая инстанция признала условие неустойкой, апелляция признала это реальным ущербом. Можно ли рассматривать заранее оцененные убытки как непоименованный способ обеспечения обязательств?

Егоров: способы обеспечения обязательства - это такие условия, которые позволяют гаратировать получение исполнения. Когда право на исполнение есть, но есть дополнительный шанс для кредитора получить исполнение. С этой точки зрения неустойка не является способом исполнения. 01:10:00 Не надо путать обеспечение и стимулирование. Реальное обеспечение играет только при банкротстве. А неустойка и убытки никак не работают в банкротстве. Ваш пример интересен в другом - вопрос технологического присоединения. Это условие сильно перекликается с условием «бери или плати». Особенно в газовой отрасли. Это условие take or pay было в договорах Газпрома с Нафтогазом. Газпром их проиграл в арбитраже. Возникает вопрос, насколько такие условия допустимы. У меня позиция консервативная: это условие не вполне ложится в систему континентального права. Если не брать электроэнергетику и газовиков. Я договорился о том, что вы арендуете мое помещение на какой-то срок. Но вы не пришли и помещением не пользуетесь. Должны ли вы все заплатить? Мы привыкли считать, что да. Немецкие источники говорят: если в гостиницу не приехал постоялец, то владелец гостиницы сэкономил на стирке полотенец, уборке номера. И они говорят, что надо отнимать до 20 %. Другой пример: у меня есть вещь, мы заключили договор купли-продажи. Вы ее в итоге не берете. Очевидно, что нельзя договориться, что вы платите мне за нее все равно 10 тысяч рублей. 01:15:00 Классическое право оперирует другим способом: убытки. Из-за того, что я не смог продать вам телефон, я продал его кому-то другому за 8. Убытки будут только 2. Иначе будет нарушаться компенсаторная функция гражданской ответственности. И дальше надо разбираться в специфике отрасли. Должны быть, по всей видимости, разные решения в зависимости от тех ресурсов, которые экономит кредитор, не производя исполнение. Почему это условие бери или плати стало так распространяться? Потому что убытки было тяжело взыскивать. В этом плане, мне кажется, это иллюзорное условие. Мы никуда не уйдем от него. Мы пытаемся вывести это условие из плоскости ответственности в плоскость обязательства. Но в обязательстве должна быть синаллагма. Поэтому если я не дал вам что то, основания получить у меня от вас что то нет.

Из зала: договор поставки полимерного сырья. Если ты не выбрал поставку в один из периодов, поставщик не обязан допоставлять в следующие периоды, но ты обязан за них заплатить. 01.20.00

Егоров: это нужно переводить в плоскость штрафа и снижать как штраф. Во всех этих условиях я вижу попытки уйти от убытков.

Петроль: эти условия больше не нужны. Это происходило тогда, когда не было разъяснений про разумную степень достоверности.

Егоров: Сейчас убытки взыскиваются все чаще и взыскиваются успешно. Раньше с этим было больше проблем. В 2006 году я написал статью про упущенную выгоду. Статья загнала меня в тоску. Там что ни дело - отказ суда. Но сейчас стало лучше. Ситуация налаживается.

Я хотел еще вернуться к технологическому присоединению. Есть такая проблема, что плата за технологическое присоединение априори не покрывает тех затрат, которые несет тот, кто подключает к своим сетям. А если я подключусь к вашим сетям, но пользоваться энергией не буду. Или вообще не подключусь. Эти издержки на подключение закладываются потом в тарифе.

Из зала: затраты на тех присоединение никогда в тариф на тепловую энергию не включаются... Сейчас в законодательстве предусмотрено: если бы он к нам подключился к нам, но не потреблял бы тепловую энергию, закон о теплоснабжении ввел статью 16, где написано, что в случае подключения, но временного непотребления тепловой энергии, оплачиваются услуги по резервированию тепловой мощности. Они в каких-то случаях являются регулируемой ценой для социально-значимых потребителей. В каких-то случаях эта услуга оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. 01:25:00. Но закон это предусматривает только для случаев, если бы закон подключил объект, но не стал бы потреблять или временно отключился. А у нас получается, то он даже не подключился, и мы этот вопрос урегулировали в договоре тех присоединения.

Егоров: но вопрос вот в чем: вы говорите, что это в тариф не включается... Либо это вообще ваша выпадающая затрата... какая-то ваша глупая трата денег. В надежде на то, что он потом будет 10 лет потреблять тепло, и поэтому вы заработаете... Мне кажется, что де-факто это есть в тарифе. И мне как раз очень не нравится история, когда то, что стоит на самом деле сумму икс - миллион. А на самом деле человеку засчитывают 50 тысяч рублей в надежде заработать потом 950 тысяч. Мне кажется, это неправильная хозяйственная логика. То есть она может существовать. Но человек, который на это настраивается, должен понимать, что он понесет определенные потери. Вот допустим, я подключился. Но потребляю тепла мало. А потом в скором времени обанкротился. А потом вы говорите, доплати 950 тысяч, если ты не подключился. Но тогда надо быть последовательным. Тогда надо сказать, что на самом деле цена, которую я плачу за тех присоединение, не 50 тысяч, а миллион. Из этого миллиона 50 сразу, а 950 например раскладываются при условии, что я потреблю определенный объем тепловой энергии. А если я их не потреблю, я должен платить. Тогда, лично для меня, это с юридической точки зрения была бы понятная история. Но этому, наверное, могут препятствовать тарифы на тех присоединение и прочее - люди это просто не продумывают. Тут уже выбор, как мне кажется, теплоснабжающей организации. Они должны объяснять тем, кто устанавливает тарифы, каким должен быть честный тариф, сколько это на самом деле стоит. Можно было бы сделать так: плати нам миллион. Но потом ты будешь платить нам 0,5 тарифа. Пока не выберешь 950. Можно было бы другими экономическими механизмами достичь этих целей. Но с гражданской- правовой точки зрения у нас было бы четкое решение, что есть ваше исполнение - подключение меня к вашей сети и мое обязательство - заплатить вам деньги. Но когда такого обязательства нет, а теплоснабжающие организации пытаются взыскивать деньги по соглашению как заранее оцененные убытки; либо как возмещение фактических расходов. А что такое фактические расходы подрядчика? Сколько стоит котлован вырыть, подвезти... И тут возникает вопрос: а может ли цена в договоре быть 50, а фактические расходы 950? Это несбалансированная конструкция. И дальше возникает вопрос, а на ком риски несбалансированности этой конструкции. По всей видимости на том, кто придумал эту конструкцию.

Петроль: можно не все уносить в предпринимательский риск, а где-то говорить, что есть такая вероятность, которая имеет ценность. 01:30:00 Отдельно стоящая упущенная выгода.

Из зала: в нашем случае на самом деле тариф на присоединение все затраты возместил. Речь о другом. Нам оплатили тариф. Мы построили сеть, мы усовершенствовали на источнике генерации какую-то турбину. Если бы он подключился к нам, как обещал, в 2008 году, мы затраты на содержание турбины и постройку сетей включили в тариф на тепловую энергию. Но он не подключается. И мы просим его возместить те затраты, которые организация несет в ходе своей обычной деятельности. Это небольшая часть тарифа. Закон для техприсоединения в сфере электроэнергетики прямо предусматривает, что в аналогичном случае нарушения обязательств уплачивается неустойка в определенном размере. В нашем случае в сфере теплоснабжения такая ответственность не предусмотрена, и мы ее компенсировали соглашением сторон.

Егоров: Ну вот смотрите... Всегда, если не удается найти решение, можно посмотреть аналогичные сферы. Например, банк должен кредитовать. Но он не дает деньги, а держит их наготове. И вы за это мне платите, что я держу для вас деньги. Поэтому в других сферах, в которых я буду проводить подготовку, чтобы оказывать вам услуги, если у нас будет с вами договор, это будет в цене и за счет моей прибыли я буду это делать. Но пока договора как такового нет, вы не выбираете те услуги, которые я вам продаю, а я содержу это инфраструктуру. И я не могу эти затраты ни на кого другого переложить. Мне кажется, это было бы справедливо с точки зрения хозяйственной цели.

Из зала: так что это все-таки? Неустойка или убыток?

Егоров: если указывается, что вы платите штраф в таком-то размере, без всякой оценки и прочего, то это неустойка. Если же написали, что это компенсация потерь. И дальше объясняется, откуда она берется. То это будет больше выглядеть как заранее оцененные убытки. Немцы тоже часто сталкиваются с этой проблемой. Они говорят, что иногда грань между неустойкой и заранее оцененными убытками может быть разная. Просто при заранее оцененных убытках это именно оценка убытков и презумпция, что они именно такие. Но можно доказать иное. А в случае с неустойкой это именно штраф. И в этом плане неустойка может идти даже дальше. Штрафовать можете даже в большем размере. Другой вопрос, а есть ли здесь ненадлежащее исполнение. Ведь неустойка и убытки - это меры ответственности. Вы сделали, я не беру. Ну и ладно. То есть ваши потери относятся только вот к этому: к стоимости выполненных работ. 01:35:00. Например, вы пошили костюм, я не забираю. Ваши потери не могут быть больше, чем тот костюм, который вы для меня пошили. Вы рассчитывали, что в этом костюме я буду приходить к вам в ресторан и обедать. Но я не хожу. У вас нет иска ко мне.

Петроль: Столик в ресторане забронирован на каждый день...

Из зала: мне понравился пример с банком, мне показалось, что он очень похож. Я тоже никому не могу дать эту тепловую энергию.

Егоров: В случае с банком есть договор, есть предоставление со стороны банка. Но оно не заключается в том, что деньги вами как заемщиком уже получены, а банк их зарезервировал. По сути это уже самостоятельное предоставление. Это не неустойка, это не убытки банка. Это именно плата за резервирование. И может быть плату за содержание сети лучше выводить из-под режима неустойки и из-под режима убытков. Потому что невозможно понять, что нарушает тот, кто присоединяется. А если он просто отказался от договора? А если он не отказывается, можно говорить об обязанности по поддержанию сохранности этой сети... Ведь балансовая принадлежность участка отвода, я так понимаю, ваша? Если ваша... Дальше вопрос такой: можно ли заключить договор, по которому он возмещает затраты по содержанию вашего имущества, которое может быть ему полезно. Скорее всего, он непоименованный. Но хозяйственный интерес есть. Это не отменяет того, что стоимость подключения все-таки должна быть человеческой. Не то, что держим сколько-то в уме и так далее. Это неправильно. Мне всегда не нравились и другие примеры. Инвестстроительство: стоимость покупаемого права аренды 100 млн рублей, но еще обязан построить больницу, детский сад. То есть на самом деле я право аренды беру не за сто миллионов рублей, а за 300. И дальше возникает куча проблем. Надо оформлять все это по-человечески. Если хочет город 300 миллионов, пусть получает от меня 300 миллионов. 200 миллионов он мне просто возвращает за строительство сада, больницы, если я их хорошо построю... Это все придумано экономистами: в этом правоотношении меньше заплатишь, во втором больше получишь, какая разница. А юристам потом с этим справиться очень сложно. Я как раз призываю к большей четкости в правоотношениях. Гораздо лучше всегда называть цену честно. Миллион стоит подключение? Заплатили миллион. Он не подключается. Вы ему говорите, что не будете тогда содержать это имущество. Или заключать с ним дополнительный договор о содержании этих труб до начала его потребления энергии. После вы содержите это имущество как тот, кто предоставляет услугу. Я понимаю, что суды могут морщиться: что это вы оплачиваете содержание моего имущества. Олеся Дмитриевна хочет, чтобы моя машина была наготове. 01:40:00 Я тогда никуда не еду. И я говорю: Олеся Дмитриевна, чтобы машина была наготове, надо купить домкрат. Я не уверен, что это будет незаконно, что это будет дарение домкрата. Это вполне может быть содержанием того, что понадобится потом при исполнении обязательства.

Петроль: Нужно ли об этом договариваться специально?

Егоров: думаю, нужно.

Петроль: они перестали содержать. А он пришел через год и сказал, подключайте. Из зала: закон не разрешает нам переставать сожержать. Закон обязывает нас содержать для него и никому больше не раздавать эту мощность. Егоров: ну мощность это мощность. А содержание трубы отдельно.

Из зала: это затраты на резервацию мощности.

Егоров: а, ну если за резервацию мощности, то это очень похоже на резервацию денег. Но для резервации мощности должен быть договор. О резервации... Должно быть какое-то предоставление с вашей стороны. Если вы можете обосновать, что у вас есть основанная на законе обязанность резервировать для него мощность...

(...) организационные вопросы

Ягельницкий: Вопрос о разграничении реального ущерба и упущенной выгоды. В чем здесь история? Вот у нас, вроде бы, статья 15 ГК... Вообще статья удивительная. Она говорит: лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения реального ущерба и упущенной выгоды. Реальный ущерб - это утрата, повреждение, гибель вещи, расходы, которые лицо должно понести на восстановление нарушенного права. 01:45:05. А упущенная выгода - недополученные доходы; при этом мы с вами держим в уме, что недополученные доходы - это, честно говоря, на самом деле не доходы. КОгда мы говорим «доходы», мы еще со старого Постановления 96 года имеем ввиду доходы минус расходы. Т е это скорее упущенная прибыль, а не упущенная выгода. При всей видимой простоте, у нас есть такой набор ситуаций, которые, строго говоря, не ложатся ни в реальный ущерб, ни в упущенную выгоду. ... У нас же в старом кодексе была только норма в договоре поставки. Про абстрактные убытки. Замечательная вещь, которая нам давала два варианта поведения (или поставщику, или покупателю) в случае, если договор нарушен окончательно, и это привело к расторжению договора. Был первый вариант: заключить замещающую сделку. Т е если вы продавец, вы перепродали товар дешевле, разницу вы можете взыскать. Со стороны покупателя вопрос более сложный. Вы договорились на покупку одного товара, вам продавец ничего не поставляет, вы купили другой товар. Тут всегда возникал вопрос: другой товар - это какой? И эта норма исторически была только в договоре поставки. Ну и была вторая более интересная рубрика - так называемые, абстрактные убытки. Я не заключил замещающую сделку. У меня был договор поставки, вы пообещали мне поставить какое-то оборудование, с помощью которого вы чего-то производите. Вы мне его не поставляете, а я нашел способ как-то по-другому это сделать. Я передоговорился, например, с моим покупателем, что я ему поставлю не это оборудование, а другое или я сделал ему что-то. Я не покупал аналогичное оборудование в другом месте, но я прихожу в суд и говорю: в период между датой исполнения и датой расторжения договора это оборудование подорожало. А можно мне с моего поставщика получить эти абстрактные убытки в виде вот этой разницы? Есть набор судебных актов, преимущественно кассации, где эти дела шли хорошо. Где суду приносили более или менее нормальные доказательства того, сколько стоит аналогичный товар. Есть конечно маргинальная практика, когда суды говорили, не доказано, что это рыночная цена аналогичного товара. Были еще более интересные отклонения: есть биржевая цена аналогичного товара. Казалось бы. А кассация говорила «не подходит». Но во основном в поставке это все утряслось. Затем эта норма стала общезначимой: перешла из договора поставки в общую часть. Почему эта норма работает не так хорошо, как могла бы работать? Норма стала действовать в отношении работ и услуг. И если даже в отношении товаров у нас была сложность при выяснении аналогичности - не всегда бывает совершенно одинаковое оборудование, а когда мы говорим про работы и услуги... Два подрядчика могут построить за две совершенно разные цены. Есть более очевидны, когда единственный поставщик... Это сколько-нибудь работает. 01:50:00. А так типичное поведение ответчика прийти и заявить: а это не аналогичные работы/услуги. В прошлом году одну из сессий мы потратили на выяснение этого вопроса. Там была разработка программ. И ответчик говорил, мы не так разрабатываем программу, эти вещи не сопоставимы. Тут у нас в абстрактных убытков сформировался затык: на ком бремя доказывания аналогичности услуг? Тут конечно отдельная история про 327.1 про абстрактные убытки... А какие надо приносить доказательства существования рыночной цены? Если мы откладываем в сторону биржевые котировки, у нас остается два генеральных варианта. Возможно три. Вариант 1 - отчет оценщика. Например, применительно к недвижимости оценщики применят затратный подход... И тут надо отметить, что далеко не всякий оценщик согласится оценивать то, чего нет. А в ситуации абстрактных убытков мы как раз с этим и сталкиваемся. Здание не построено, и мы спрашиваем оценщика, а сколько стоит построить. Вы же не построили, я не знаю. Говорят, что есть специалисты, которые берутся при таком наборе допущений. Эта тема выстреливала в московских договорах на инвестирование. Инвест договор с Москвой: здание, 5 этажей, 20 тысяч метров. Больше ничего не написано.

Петроль: не совсем так. Дается определение некоего инвестиционного проекта... Есть какие-то параметры этого здания. Делались какие-то приготовления, а здание не начали возводить. Приходит Правительство, просит взыскать штрафы в космическом размере, несчастный инвестор начинает объяснять «это не то, что я вам должен заплатить, я сам понес убытки».

Приглашается оценщик, который начинает оценивать нечто, называемое «инвестиционный объект». Затратным методом вроде не получается. Начинаются какие-то сравнительные упражнения «сколько бы стоит такой объект». Обычно оценщики в целом затрудняются делать оценку. Обычно они отказываются: это не имеет стоимости.

Ягельницкий: Понятно, что этот договор с публично-правовым образованием готовит само публично-правовое образование. Публично-правовое образование себя не обидит. До изменений ГК про абстрактные убытки никто не думал, шли проторенной хорошо знакомой дорогой: вместо убытков напишем неустойку. Но дальше происходило страшное. В старых инвестиционных договорах писалось очень забавно: неустойка считается исходя из стоимости квадратного метра будущей недвижимости. Которой нет в природе. После этого одни приносили отчет оценки того, чего нет в природе. 01:55:00 Другая сторона говорила, подождите, как вы это сделали. Ну это же классическая методология российских юристов: не получается с убытками, напиши в договоре неустойку. Но беда в том, что и неустойку писали плохо. И были случаи, когда арбитражные суды говорили, уважаемое Правительство, очень хочется, но не получается. Сейчас, во всяком случае, в Москве, практика устоялась... У них есть какие-то таблицы, которые по округам дают стоимость квадратного метра в зависимости от назначения объекта и местоположения. Они сейчас пишут не неустойку в твердой сумме. Сейчас у ответчика осталось классическое возражение по 333. Так что из убытков этот вопрос более или менее вынесен. А вот в коммерческих отношениях, где у вас нет правительства, и вы неустойку по каким-то причинам не смогли прописать, вам могут очень пригодиться нормы 327.1. Так вот, второй вариант, как оценивать такие абстрактные убытки, связанные с работами и услугами: приносить коммерческие предложения, письма от других подрядчиков, которые говорят, мы бы построили за такую сумму. Этот вариант относительно рабочий, но с двумя оговорками. Первая: все понимают, что коммерческое предложение... Даже в ситуации, когда это написал действительно независимый подрядчик, коммерческое предложение содержит в себе запас выторговывания. И история про аналогичность здесь появляется. И третий вариант. Это судебная экспертиза. Если вы в первой инстанции убеждаете суд, что есть все реквизиты для того, чтобы взыскивать абстрактные убытки, вы можете представить письма экспертных организаций, которые готовы провести экспертизу по поставленным вопросам, дают разумную цену и срок, то в принципе для суда это неплохой выход. Сейчас мы наблюдаем сложности в первой инстанции с тем, а какой это вид экспертизы. ... А вопрос поставить легко: какова рыночная стоимость возведения здания, которое представлено эксперту по состоянию на такую-то дату. ... С точки зрения убедительной силы, если судья назначил экспертизу и то, что он получил, называется заключение эксперта с подпиской по 306 за заведомо ложное заключение эксперта. Для судьи это очень хорошая защита. Процессуально это как? Вы принесли отчет оценщика. Ответчик уже в неудобном положении. Он по умолчанию должен принести либо свой отчет оценщика, либо принести бумажку, из которой видно, что ваш отчет оценщика вообще никакой. Но судье надо это оценивать, судье тяжело, судья скорее поверит вашему отчету оценщика. 02:00:00. А если в деле два отчета оценщика, и потом назначена экспертиза, эксперт подтверждает вашу цифру, очень вероятно, что судья вынесется в вашу пользу. Но, статистически, повторной экспертизы не будет.

Петроль: процессуальные моменты: судья формулирует вопросы перед экспертами, если приносится какая-то рецензия, контраргумент, есть возможность потом допросить этого эксперта. Важный момент с точки зрения формулирования вопроса. Если мы ставим вопрос «какова рыночная стоимость возведения здания»... С оценкой упущенной выгоды это может быть сложнее. Могут у эксперта возникнуть вопросы: какие расходы мы вычитаем, какие не вычитаем. ...

Ягельницкий: давайте сейчас дойдем до упущенной выгоды и будем там ее рассказывать. Реальный ущерб - вещь более или менее простая. Что появилось интересного из рубрик реального ущерба? Это довольно известные вещи, написанные в 25 пленуме. Это нужно использовать на стадии постановки вопроса перед экспертами. Первое - и здесь мы без отчета оценщика не переживем - утрата товарной стоимости. Все наверное помнят этот сюжет: есть машина битая отремонтированная и небитая, битая отремонтированная все равно стоит дешевле. Очень долго практика мучалась: я езжу на битой отремонтированной машине, но она стоит дешевле, я ее продавать не собираюсь. Стоит дешевле на сто тысяч рублей. Я могу эти сто тысяч взыскивать или нет? 25 Пленум сказал, да, можешь, это утрата товарной стоимости, это реальный ущерб. Стало быть, раз это не упущенная выгода, не надо доказывать меры приготовления, что ты ее продал, но это по большому счету неважно. Тут без отчета оценщика вообще никак. И второе, что нам пригодится из 25 пленума при постановке вопроса перед экспертами: в ходе исполнения договора повредили ваше имущество. Арендатор поломал ваше оборудование. Нужно произвести дорогостоящий ремонт. Ваше оборудование было подержанным. И те части, которые арендатор меняет, им было года два. Рынка таких подержанных деталей не существует. Вы все равно покупаете новые. Это была жесточайшая битва. Она была особенно жестокой в автостраховании, и в автостраховании ее решили в пользу страховых компаний, они все-таки вычитают износ. Но 25 Пленум содержит в себе общее правило, если иное не предусмотрено в законе, эта разница, которая образуется из-за того, что в результате ремонта у вас будет станок чуть более дорогой. Пленум 25 говорит, мы не будет это считать, все равно причинитель вреда должен компенсировать тот вред, те договорные убытки, которые возникли... 02:05:00. если не существует другого принятого в обороте способа исправления данных дефектов.

Если ответчик сможет (в 25 пленуме написано что это бремя доказывания ответчика) доказать что устранить дефекты можно не меняя замены узлов и агрегатов и это не отразится на работоспособности, то ответчик может выиграть, если он этого не доказывает, то вы даете доказательства. 3 пути я вам обозначил по которым вы можете пойти. И это универсально и работает вне зависимости от того какой род убытков. Если конечно у вас хитро-упущенная выгода то другими способами нужно доказывать. И эту премию старое за новое вы исходя из буквы 25 пленума читаете. Но это простая ситуация. Это реальный ущерб, товароведческая экспертиза, либо судебно-строительная если это здание. Но когда мы говорим про упущенную выгоду, то вопрос доказывания встает в полный рост. Давайте я сразу про абзац 2 расскажу про самую необычную упущенную выгоду. У нас есть ГК, ст.15 и есть второй абзац. Абзац первый: обычная упущенная выгода. Я истец, вы причинили вред моей вещи, а я хотел ее перепродать с премией, вот эта премия – обычная упущенная выгода. И расходы мы вычитаем, которые я понес бы на продажу (реклама, агентское). Есть еще одна норма абзац второй, пункта 2, ст. 15. (Цитирует).

То есть смотрите, норма на самом деле имеет массу приложений, если забыть про доказательные ограничения. Это очень круто, классика, то что в обороте. Вы арендатор, вас арендодатель по беспределу выгнал и пустил кого-то другого. Обычная ситуация, по указанной статье идете с иском к арендодателю. И говорите Дорогой арендодатель, ты мне ту арендную плату которую получил от этого парня ты мне возврати, потому что это доход, который ты получил от нарушения моего права. Аналогичная история с договором поставки. Вам пообещали передать вещь, какое-то редкое оборудование, а продавец нашел покупателя дороже. Вы идете по этой статье, если вам удалось доказать по чем была перепродана эта вещь и пытаетесь взыскать доходы которые получил нарушитель – должник по вашему обязательству. И норма носит универсальный характер, она применяется и для договорного и для деликтного права. Но норма применяется редко. Есть два набора случаев где применение этой нормы утвердилось. Первый случай – аренда, у нас есть несколько кассаций, где арендаторы успешно взыскивали с арендодателя доходы.

Петроль: За какой период?

Ягельницкий: Олеся, но это еще следующее усложнение.

Петроль: Мне кажется нужно реалистично чтобы слушатели понимали попытаться в такой типичной ситуации максимально взыскать.

Егоров: (неразборчиво).

Ягельницкий: Она разная, наше дело сейчас пропагандировать убытки, мы работаем на то чтобы практику качать, с научной точки зрения, могу сказать что у нас проблема – мало эмпирики, у нас сейчас и законодатель и судебная практика толкают к тому что граждане взыскивайте убытки, создавайте эмпирику. Давайте нам практику нижестоящих судов, мы будем делать научные обобщения, какие-то дела будут передаваться в ВС. Применительно к аренде. Есть случаев где отказывали, мотивы разные, отписываются всегда плохо. Истец не доказал, что было передано именно это помещение, по договору аренду другому лицу. История была, что был какой то этаж, на этаже три комнаты, две из них сдали, одну не сдали, судья сказал не понятно, эта часть вашего помещения или не часть. Плюс еще пошла практика с 73 пленума пошла по аренде, что мы часть помещения можем сдавать и это она не вредит. Потому что когда договор аренды части вещи и у вас жесткой индивидуализации нет и на стадии сопоставления старого договора аренды, нарушающего договор аренды, у вас могут возникать большие проблемы.

Петроль: Это экзотические скорее основания.

Ягельницкий: Видел минимум два раза в кассациях. С другой стороны видел случай, мы обсуждали это дело по фактам. Оно потрясающее и жизненное. Два ИП, арендодатель и арендатор и там ситуация поссорились Иван Иваныч и …. сначала арендодатель вытащил все окна зимой, потом отключил отопление и еще что-то сделал. Арендатор взял и съехал, там все это было зафиксировано, доказано и установлено. И весь фактический бэкграунд подталкивал судью к тому, чтобы взыскать. И в этом деле было произведено частичное взыскание. И были взысканы эти доходы. Там как было. Договор аренды подлежал регистрации, был сделан запрос в Росреестр и запрос из Росреестра видно по какой цене сдано помещение новому арендатору. И вот еще были дела, даже в московской кассации были дела, когда это все происходило. Сейчас я объясню почему это сложно применительно к аренде.

Второй случай. Есть еще один случай когда суд любит эту статью. Это СИП. Из недавнего. Дело по авторскому праву. Там была простая фактическая ситуация. Просто скопировали растиражировали и продали объект авторского права. И есть дело по патентному праву. Там по фактам более запутанное. У истца был патент на полезную модель и у ответчика тоже был патент на полезную модель. а потом оказалось что патент полученный ответчиком он так себе, потому что ПМ ограниченная проверка нет экспертизы по существу и выяснилось что он по всем признакам повторяет первый который был и было продано оборудование. И истец и ответчик участвовали в тендере и ответчик выиграл. А потом пошли взыскивать доходы. Какие вопросы правовые у нас рождает данная статья?

Петроль: Про вот это дело последнее я думаю реквизиты не могу назвать быстро, вы можете искать по словам, это январский суд акт. По словам сенсор и квант. Интересно тем, что сейчас можно следить, что будет дальше происходить. Там интересные вопросы, вычитаются ли расходы или нет, в каком смысле доход. Там где абзацем раньше, где про упущенную выгоду идет речь или в каком то другом смысле идет речь. Расходы чьи? Расходы исполнителя или расходы заказчика. Эти вопросы дошли до ВС, он отменил суд акт и сейчас новое рассмотрение. И это чудо и редкость, что этот абзац работает и сработал да еще и вопросы возникли.

Ягельницкий: Я вам скажу реквизиты этого дела, это определение ВС РФ от 23.01.2018 № 309-ЭЭС17-15659 по делу № А34-5796/2016. Сейчас поставим вопросы и посмотрим как ВС попытался их решить. Вопрос первый. В иностранной литературе встретилось. Там два смешных примера. Я украл у вас пистолет и с этим пистолетом пошел в тир и выиграл миллион. Это вроде как доход, я должен вернуть его вам? Еще один. Представим, что великий художник украл кисть и нарисовал Мону Лизу и продал за миллион долларов. Значит ли это что один миллион долларов должен вернуть? Есть еще пограничные примеры. В больнице лежат наркотики, их украл вор и продал потребителям. Больница бы никогда не заработала столько, она не может продавать наркотики. Нужно взыскивать? В данном случае абз.2 дает два диаметрально противоположных толкования. А зависит это все от как раз на слайде у нас это дело выведено. Какое мы выберем магистральное направление зависит от того, как мы будем читать слово вследствие. Там написано если лицо получило доходы вследствие…. А когда мы говорим вследствие мы подразумеваем учение о причинно-следственной связи. Вот здесь возникает вопрос, а когда мы можем перевести это все в рубрику договорных обязательств: ваш поставщик не поставил вам товар и сделал с этим товаром что то очень необычное и очень много из этого заработал, вот то что он заработал: это потому что он не поставил вам товар или вследствие каких-то способностей? Вот по второй группе вопрос тяжелый, российское право пока не определилось мы пока не знаем как мы будем это читать, но тут можно и дополнительный привести поддерживающий аргумент вот какого характера. У нас ведь как написано, вправе требовать возмещения упущенной выгоды в размере меньше чем эти доходы. Т.е. доходы правонарушителя наш закон называет упущенной выгодой, а упущенной выгоды есть свои условия взыскания. Упущенная выгода это то, что в обычных условиях оборота, а не в ситуации продажи наркотиков, и с учетом мер приготовления, но 7 пленум нам смягчил немного. Когда магазин торгует то не нужно доказывать каких-то особых мер приготовления. Второе слово в 15 статье которое намекает нам на то, что такие экстраординарные вещи находятся за пределами. А теперь возвращаемся к ядру. А ядро это аренда и СИП. Когда и истец и ответчик могли гипотетически получить этот доход, который был в результате получен ответчиком и который по обсуждаемой статье испрашивается. Вопрос который дошел до ВС, это наиболее интересный вопрос в рамках данной статьи, вопрос по вычитанию расходов. Возьмем то дело Кванта, которое дошло до ВС. Я произвожу заслонки, для того, чтобы произвести заслонки я трачу 50 рублей, продаю за 70 рублей. Есть Олеся, у которой нет патента на заслонку, она пиратским способом ее производит и тратит. Сколько вы тратите на заслонку?

Петроль: Я трачу 60, нет трачу 40 я предприимчивая.

Ягельницкий: О хорошо, вы тратите 40, а продаете за те же 70. Вот продала одну заслонку и возникает вопрос, сколько мы взыскиваем? 70, 30 или 20? И вот смотрим на норму. В норме написано доходы. Но когда мы возвращаемся к абзацу 1, мы говорим ага, там где в ГК написано доходы, значит мы имеем ввиду доходы минус расходы. Тогда получается, что тут тоже норма не очень популярная, и если вы посмотрите 25, 7 пленум, вы увидите что это композиционно забавно сделано. Ну по абзацу первому второго пункта, взыскиваем упущенную выгоду это доход, но доход минус расход. Дальше ставится ентер,а потом цитируется абзац 2 пункта 2 статьи 15 и в этом месте становится непонятно, вы когда понятие доходы разъяснили, вы разъяснили для первого пункта или для второго или для двух?

Петроль: И никаких специальных комментариев нет. Он просто и в 25 и 7 просто копипейстом, следом идет.

Ягельницкий: Как то неловко было писать только про первый абзац. И то дело которое дошло до ВС оно чем любопытно. Тут стороны нормально представили свои позиции. Истец говорил хочу 70, ответчик говорил подождите у меня то доходы 30, вот такие расходы я понесла, чтобы получить такие доходы. Апелляция написала, во-первых ответчик не доказал что у него расходы 40, а во вторых абзац второй носит санкционную направленность и расходы вычитать не надо. Потом дело дошло в СИП и суд сказал что вопрос факта, сказал не доказали, значит не доказали. А вот ВС с таким санкционным характером не согласился и сказал что такие расходы нужно вычесть. При этом ВС сказал интересную вещь. Высказана позиция в пользу того, что надо бы вычесть расходы которые понес бы истец. Здесь тоже такая ситуация что когда мы читаем разъяснения по абзацу 1 пункта 2 и говорим понятно что при определении доходов надо учесть расходы которые лицо должно было понести чтобы получить эти доходы, вроде бы логично. И в абзаце втором доходы правонарушителя называется как упущенная выгода. И в логике ВС то что произошло в январе 18 года случился микс, там написали что мы берем 70 рублей, которые выручила Олеся, но смотрите здесь Олеся Дмитриевна 10ку в плюсе. А в чем тут есть тонкость? А может быть это неправильные условия я дал? Может это неправильно? Почему я трачу 50, а она тратит 40? А может быть она тратит больше, и тогда все нормально. А вот теперь давайте порассуждаем, кто тратит больше, истец или ответчик? Очевидно, истец. Потому что в условиях этого дела истец, например, потратил деньги на то, чтобы изобрести эту штуку. А ответчик просто ее воспроизвел.

Петроль: это постоянные расходы, которые атрибутируемы любому бизнесу.

Ягельницкий: Бизнес можно вести по-разному… У меня большие расходы. А вы, мало того, что не изобретаете, так у вас и инженерно-технический персонал так себе. И поэтому у вас расходы меньше.

…

2:25 А вот ВС говорит, надо вычитать расходы, которые понес бы истец. Я вот не уверен, что это правильно. Я думаю, это не классическое решение. Во всяком случае, когда я делал обзор по другим правопорядкам, я такого нигде не встретил. Классика такая - мы вычитаем расходы, которые фактически понесла Олеся Дмитриевна - как раз из тех соображений, чтобы она не оказалась в плюсе на десятку. Тут смотрите, какая логика. Переворачиваем казус. У меня расходы 40, у ОД 50. Тогда получается по абзацу второму мы взыскиваем с нее 20 рублей. Но. В размере, не меньшем, чем такие доходы. Тогда получается, что меня упущенная выгода 30, я ту 10, которую я бы заработал, спокойно с нее довзыскиваю. А в ситуации, когда мы перевернули, не довзыскиваю - так, как сказал ВС. Абзац 1 и 2 - выходит небольшая диспропорция.

Петроль: выводы такие: очень хорошо, что что-то вычитается. Санкционная, карательная функция абзаца была бы просто бесконечной. Такого не может быть, это не свойственно частному праву. А то, что расходы истца вычитаются, видимо, говорит о том, что для суд ключевые слова в абзаце 2 - упущенная выгода. ВС решил обращаться с этим неким институтом взыскания доходов как с упущенной выгодой.

Ягельницкий: Еще вот такие тяжелые мысли возникают. Какие у нас классические паттерны применения абзаца второго п 2 - госконтракт или иной аналогичный тендер, когда истец может увидеть, сколько заработал ответчик. В плане доказывания все нормально. А если ОД продала эти заслонки по-тихому, то не очень большие шансы, что у меня получится что-то доказать по абз 2. Ну и второе - недвижимость. Это мы можем отловить через запрос в Росреестр. И это давало какую-то жизнь и практическую применимость. А теперь, когда ВС сказал, что мы вычитаем расходы… то вот хорошо, я узнал, что ОД заработала 70 рублей. Получается, когда я подаю заявление, мне надо рассказать, сколько я трачу, чтобы произвести вот эту заслонку. Что сказала апелляция? Что там вообще было: истец сказал: вот мой расчет 70, ответчик сказал, вот мой расчет 30, потому что мои расходы 40. Апелляция сказала - вы принесли мне расчет, в нем написано: доход - 70, расход - железяка - 3 рубля, персонал - 3,5… Этого я не понимаю. Мне нужна судебно-бухгалтерская экспертиза. 2:30 Теперь мы ходим под таким риском, что по абзацу 2 п 2 надо будет истцу что-то типа бухгалтерской экспертизы приносить. Практически вопрос может быть сложнее: я произвожу заслонки, а еще двери и дымоходы. И у меня есть один упаковщик, которых упаковывает все три. И как мы будем расходы на упаковщика делить на все три? А тут может и права апелляция, и нужен эксперт. … То, что быстро удалось найти в других юрисдикциях: в Германии нет общей нормы - того, что у нас есть в абз 2 ом. Но у них есть специальная норма для интеллектуальных прав. И там тоже сидит изъятие этого дохода. Для них очевидно, что из доходов надо вычитать расходы, а из этого следовало, что до определенного решения Верховного суда ФРГ истцы не любили такие иски по той причине, что если вычесть расходы - получится мало. Предпочитали другие способы - или аналог нашей компенсации или двойной лицензионный платеж. Потом дело дошло до Верховного немецкого суда, а он поделил расходы на две большие группы - есть расходы постоянные, а есть переменные. Переменные - железяка, которую вы использовали, рабочий, который производил эту контрафактную штуку. Постоянные - директор, бух обслуживание, аренда. Немецкий суд жестко сказал, что все постоянные расходы - мы их всегда вычитаем - это не расходы для целей их функционального аналога нашего п 2. Иначе получается, что я немного профинансировал ОД. Красивое решение. Но есть ли основание полагать, то с нашей практикой оценочной деятельности, что мы сможем ее имплементировать.

Это связано с вашим вопросом про аренду. А вот теперь смотрите. Я арендодатель. Я сдал помещение в аренду ОД на год, через полгода ее выгнал, сдал это помещение вам. ОД сдавал за 50, вам стал сдавать за 60. Тогда получается, что ОД - потерпевший и полгода, которые она была вправе пользоваться помещением. И вот какие ее убытки? - 30 р за полгода? Или доходы минус расходы? А что такое расходы арендодателя. Что мы должны вычесть? А это вопрос похоже очень непростой. У меня есть подозрение, что правильное решение должно быть такое - мы вычитаем арендную плату, которую ОД должна была платить, т е 50. 02:35 И 60 - остается только 10 - делим на полгода - 5. И похоже только эти 5 рублей можно взыскивать. И тогда интерес к этой норме со стороны арендатора резко снижается. Сразу становится ОД интереснее взыскивать расходы на другой офис. Она то ли приносит заменяющую сделку, то ли говорит, что не могла заключить заменяющую сделку, но есть аналогичная рыночная цена аренды.

Из зала: в нашей ситуации по договору аренды все было гораздо проще и прозаичнее. Просто у нас был объект, который приносил определенный доход. Потому мы заявили как арендаторы о взыскании в том числе упущенной выгоды. Упущенная выгода была рассчитана следующим образом. Договор зарегистрированный, взяли весь период договора аренды и посчитали по средним показателям, сколько точка приносила прибыли. Суд отклонил с обоснованием, что нет подтверждения, что вы бы это получили.

Ягельницкий: можете уточнить, какой год?

Из зала: примерно два года назад.

Ягельницкий: уже должно было быть получше. Если уже был 25 Пленум, в котором было написано, что нельзя отказать во взыскании убытков, исходя из неопределенности размера. 12 и 14 п Пленума 25 очень хорошие. Пошла практика, когда до ВС возвращал дела с формулировками «не доказан точный размер убытков».

Петроль: Вероятностный характер присущ любой упущенной выгоде, все это прекрасно понимают. Для тех, кто не понимает, Пленум специально сказал - вероятностный характер не может быть основанием для отказа.

Из зала: поэтому сегодня актуально услышать, каким образом достучаться до суда, какие доказательства предоставить, на какие конкретно нормативные акты сослаться.

Ягельницкий: вы рассказали интересную ситуацию, но у меня по поводу таких ситуаций возникают сомнения: а по налогам были видны эти доходы?

Из зала: да, конечно. Компания на общей системе налогообложения, и доход от всех точек, которые есть.

Ягельницкий: а, и там была проблема с разделением. Одно лицо - несколько кафе? То есть реально был виден большой доход по налогам… Как в идеальном мире - по состоянию на сегодня - такую ситуацию надо разрешать. 02:40 Я убежден, что при наличии реквизитов - был договор аренды, (отступление про неотделимые улучшения в аренде…) он был расторгнут незаконно, показываются налоговые декларации, в которых видна прибыль. Есть сложность - это все надо разделить на внутренние точки, на несколько кафе. Показываете раздельный учет, бухгалтерские справки. В идеальном мире конечно какую то бумагу от специалиста-бухгалтера - желательно внешнего, справку или что-то такое. Вот сейчас, когда применение 25го и 7го Пленумов вошло в силу, в этом месте у суда вилка. Он может удовлетворить по вашему подсчету. А может сказать, что ваш подсчет так себе, но отказать он не может. Сколько-то он должен все равно взыскать.

Петроль: Исходим из точки «это должно возмещаться». И у ответчика, и у суда могли бы быть какие-то возражения в части… То есть какая проблема? Это все равно вероятностно - заработали ли бы вы столько в следующий период: сезонность, что то на рынке услуг происходит. Судье тоже сложно без каких-то расчетов сделать поправки на такие вещи сложно.

Ягельницкий: но по умолчанию их не надо делать.

Из зала: за последние три месяца расчет предоставили, сколько мы зарабатывали.

Ягальницкий: но если это кафе, которое работало больше, чем три месяца, и истец приносит мне за три месяца, я бы не поверил.

Из зала: а почему мы должны за больший период приносить?

Ягельницкий: вот вы дали суду бумажку - у судьи вилка - пойти по вашему расчету или самому определить размер убытков, что всегда неловко. Тут придет услужливый ответчик и принесет свой расчет. Как работает 65 статья АПК: истец должен доказать и ответчик должен доказать. Наверное суд должен подталкивать обе стороны к назначению экспертизы. … Тем более, если бы ответчик на это сослался, я бы из налогового органа истребовал годовые декларации. Если кафе работало долго - за 1 год или за второй. После поставил бы вопрос перед экспертом - исходя из этой декларации, сколько был бы доход от деятельности этой торговой точки. 02:45 Да, внутреннее разделение - это всегда такая вещь… Как бы я сделал арифметически. Сколько у вас торговых точек. Сколько кафе работает в юрлице. Посчитал, поделил - исходя из того, что в каждом кафе вы зарабатываете примерно поровну. Или как-то исходя из площади. Понятно, что мы в серой зоне, не знаю, как будет работать судья. Но он должен каким-то примитивным методом провести какое-то разделение и какое-то взыскание сделать. Что можно было бы попробовать сделать в этой ситуации? Попробовать взыскать расходы за аренду другого помещения.

Петроль: вам даже не обязательно арендовать его. У вас всегда есть возможность по-разному посчитать убытки. Есть более сложный путь, по которому вы пошли. У вас был реальный ущерб… А можно, как уже говорилось сегодня, абстрактно - вместо того, чтобы рассчитывать деятельность, что то вычитать, сказать, что стоимость аренды другого помещения была бы примерно такая же.

Ягельницкий: тут гипотеза немного другая. Почему арендодатель вас выгнал. Видимо нашелся другой арендатор, который готов заплатить больше. По всей видимости рынок вырос. Когда вы по состоянию на момент расторжения приходите и ищите в округе какое-то помещение под кафе, вы видите, что рынок подрос. И когда вы по состоянию на момент расторжения ищите в округе похожее помещение на кафе - вы это более или менее объективно видите - рынок подрос. И тогда по методике расчета абстрактных убытков мы говорим, дорогой судья. По нашему договору аренда столько-то в год. Сейчас мы провели исследование, вот отчет оценщика, сейчас аренда аналогичного помещения столько-то в год. Вот мои убытки в размере разницы за 10 лет. Умный оценщик еще сделает дисконтирование, потому что вы сейчас получаете убытки, которые вы будуте нести в течение 10 лет. Это 393.1 - абстрактные убытки. - вы говорите, я мог заключить заменяющую сделку по такой цене, я ее не заключил, потому что не нашел помещения, подходящего по параметрам…

Из зала: то есть, как я понимаю, можно применить 393.1 и плюс к этому взыскать упущенную выгоду - к тому, что мы сейчас обсуждали.

Ягельницкий: И то, и то нельзя… Почему здесь с упущенной выгодой проблемы. Когда мы взыскиваем абстрактные убытки, мы не знаем - эти 20 рублей - это ваш реальный ущерб или упущенная выгода. Или вы арендовали другое помещение - тогда это ваш реальный ущерб. Или вы по-другому организовали свой бизнес, вместо вашего кафе сделали машину, которая продает кофе и хот доги, и помещения вам больше не нужны. Эти 20 рублей - презюмируемые потери, которые вы понесли. 02:50 А взыскивать одновременно и упущенную выгоду за то, что я закрыл деятельность, и 20 рублей в год за 10 лет - я думаю, это невозможно, будет двойное взыскание. Как раз исходя из того, что абстрактные вроде бы более менее покрывают все потери, которые были понесены.

Петроль: То есть вы взыскиваете то, что проще. И не попадаете на эти проблемы с доказыванием.

Ягельницкий. Насчет аренды у меня есть конечно опасения, что русские судьи консервативны. Вот эта традиция - вся недвижимость уникальна, и каждый объект недвижимости индивидуально определен. И нет аналога. Вот это поверие в российских судах по моим ощущениям все еще есть. То есть по аренде сейчас не существует практика взыскания абстрактных убытков. Надо прокачивать, это должно работать.

Петроль: Просто легче оказывается разделить на разные рубрики вреда и взыскивать… Например, когда нет расторжения договора, а помещение повреждено и его невозможно дальше использовать. Некие расходы на восстановление, потом месяц магазин был закрыт. - то есть во многих случаях идут вашим путем. Нет привычки взыскивать абстрактные убытки. Норма относительно новая.

Из зала: а кроме как по договору поставки есть ли судебная практика по взысканию абстрактных убытков?

Ягельницкий: есть отрицательная по проблемам доказывания аналогичности работ/услуг. По аренде я пока не видел. Каких-то прецедентных решений пока нет.