Экзамен зачет учебный год 2023 / Иностранный элемент доктрина

Понятие отношения, осложненного иностранным элементом Основная проблема МЧП – проблема определения применимого права к отношениям, осложненным иностранным элементом. В классической доктрине МЧП иностранный элемент понимался как: субъекты различных государств (национальность юридического лица или гражданство физического лица) объект правоотношения находится за границей основание возникновения находится за границей: договор заключен за границей. Вопрос «Есть иностранный элемент или нет» - вопрос факта, а не права. В любом случае появления иностранного элемента нужно поставить вопрос о применимом праве. Как определить применимое право? Савиньи отвечал: каждое правоотношение естественным образом тяготеет к какому-либо национальному порядку (к примеру, права на недвижимость определяются по праву стране, где она находится, права по контракту – по месту исполнения). Это «тяготение» - связь фактическая, возникающая из природы вещей, и, следовательно, понятие иностранного элемента и привязанности к национальному порядку должно быть везде одинаково. НО! Для этого нужно, чтобы и понятие недвижимости, к примеру, было в национальных правопорядках одинаково: чего нет! В Англии real estate – это еще и акции; во Франции сельскохозяйственный инвентарь – это недвижимость, а в Германии – нет + в Германии – воздушные суда не недвижимость.

Еще проблема: понятие отношений с иностранным элементом в национальных правопорядках неоднородны: договор КП: русский купил русскую вещь у русского, но имущество в итоге оказалось в Германии. В Германии это иностранный элемент, а в России – нет.

Хотя есть «бесспорные» отношения с иностранным элементом – отношения между гражданами разных государств. Общий вывод: по степени выраженности иностранного элемента отношения, осложненные иностранным элементом различны, обладают разной степенью интенсивности проявления иностранного элемента. Как законодатель определит иностранный элемент, так и будет.

Теория Роберто Аго: МЧП – специальное право – оно определяет пределы применения иностранного права в различных правопорядках. Свое право национальный судья применяет без коллизионной нормы, а иностранное право – для него не право, следовательно, чтобы его применить, нужны специальные указания национального законодательства. Понятие иностранного элемента зависит от национального права. Типовые виды иностранных элементов: 1) национальность 2) домициль – место жительства 3) место нахождения имущества Понятие «иностранный элемент» обладает различной степенью интенсивности выражения. Вследствие этого германские теоретики отказались от понятия иностранного элемента - «универсалистская теория».

«Универсалистская теория»: Герхард Хегель, Шуриг. 1) коллизионная проблема возникает всегда независимо от наличия или отсутствия иностранного элемента. Уловить и перечислить все проявления иностранного элемента невозможно. Иностранный элемент, к примеру, может смениться в процессе исполнения обязательства. Потенциально любой элемент может оказаться иностранным элементом. 2) любой правопорядок может претендовать на регулирование любых правоотношений. Следовательно, коллизионная проблема стоит всегда. Во Франции и Италии для применения национального права суду, по теории Аго, коллизионное право не нужно, а в Германии нужно всегда ставить коллизионный вопрос. Грубо говоря, коллизионные нормы не исчерпываются 3-ей частью ГК, они содержатся в остальном массиве законодательства – только неявно выражены. Причем речь идет не о проблеме межотраслевых коллизий в рамках национального права, а именно коллизии норм различных государств. Минус «универсалистской теории»: по сути она отрицает материально-правовое регулирование МЧП, сверхимперативные нормы. Нигилистическая теория – отрицание необходимости понятия иностранного элемента в принципе. Француз Бернар Оди: понятие иностранного элемента носит национально-правовой характер. Оно может потерять смысл: отменил и все. Итальянцы: абстрактно определить иностранный элемент невозможно – смысла это понятие не имеет Неоклассическая теория Антуана Коастисса фр. араб: вопрос о наличии иностранного элемента не влечет с необходимостью вопрос о применении иностранного права. Иностранный элемент – вопрос факта, а применение иностранного права - правовой вопрос. Вопрос о наличии или отсутствии иностранного элемента нужно решать применительно к каждому конкретному случаю. Эта мысль негативно оценивалась С.В. Третьяковым: понятие иностранный элемент, собственно говоря, и придумали, чтобы определять возможность применения иностранного права. Закрепить исчерпывающий перечень иностранных элементов – невозможно и ненужно. К примеру, два французских торговых юридических лица, подчиняющихся французской юрисдикции заключают договор поставки имущества из другой страны. Один из субъектов – 100% дочерняя компания иностранного юридического лица. Отношения с юридической точки зрения чисто внутренние, а с экономической – внешнеторговые, международные. Для таких отношений придумали термин – «контракты, затрагивающие интересы международной торговли». Этот критерий, казалось бы, шире существующих.

Страны романской правовой системы, как и РФ, считают коллизионный метод лишь одним из методов МЧП (наряду с материально-правовым регулированием), а не единственно возможным, как немцы. Материально-правовой метод МЧП регулирует отношения с иностранным элементом независимо от постановки коллизионной проблемы. «Плюралистическая» теория иностранного элемента: единого понятия иностранного элемента не существует. У каждого государства – свой способ определения.

Вывод: понятие «отношение с иностранным элементом» трудноопределимо: иностранный элемент относителен; различна степень интенсивности его выражения; имеет национально-правовое происхождение.