!Экзамент зачет учебный год 2023-2024 / Сулейменов М.К

странами о взаимной защите инвестиций. Одним из первых были заключены Договор между РК и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 19 мая 1992 г. и Договор между РК и ФРГ о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 22 сентября 1992 г.

Из многосторонних договоров следует назвать следующие:

1) Договор к Энергетической Хартии. Был подписан 17 де-

кабря 1994 г. Казахстан ратифицировал 18 октября 1995 г. Договор вступил в силу 16 апреля 1998 г. Участвуют 50 государств.

ВДоговоре к Энергетической Хартии (ДЭХ) наряду с поняти- ем «инвестиции» – все виды активов, находящихся в собственно- сти или контролируемых прямо или косвенно инвестором (ст. 1(6)

ДЭХ), – употребляется термин «осуществление инвестиций» –

осуществление новых инвестиций, приобретение всей или части существующих инвестиций или распространение на другие облас- ти инвестиционной деятельности (ст. 1(8) ДЭХ).

Эти определения имеют важное значение для определения правового режима капиталовложений. В ст. 10 ДЭХ «Поощрение, защита и режим капиталовложений» различаются прединвестици- онный период (осуществление инвестиций) и постинвестицион- ный период (инвестиции).

Вст. ст. 10(2) и 10(3) ДЭХ закрепляется, что каждая Договари- вающаяся сторона стремится предоставить инвесторам других Договаривающихся сторон, в том, что касается осуществления инвестиций на ее территории, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляет своим собственным Инвесторам или Инвесторам любой другой Договаривающейся стороны или любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является наиболее благоприятным.

Вто же время в ст. 10(7) говорится, что каждая Договариваю- щаяся сторона предоставляет инвестиции на своей территории Ин- весторов других Договаривающихся сторон аналогичный режим.

Впервом случае речь идет о прединвестиционной стадии (осуществление инвестиций), и государство только стремится пре- доставлять (значит не обязано) национальный режим или РНБ. Во втором случае речь идет о постинвестиционной стадии, и здесь государство предоставляет национальный режим или РНБ (т.е. это жесткая обязанность).

91

Обязательность предоставления национального режима воз- никнет и на прединвестиционной стадии после подписания участ- никами Дополнительного договора к ДЭХ.

ДЭХ – это инвестиционный договор, поэтому главное место в нем занимает часть III «Поощрение и защита капиталовложений». Помимо установления национального режима или РНБ для ино- странных инвесторов, в ней закреплены государственные гарантии инвесторам: возмещение убытков (ст.12), гарантии от экспроприа- ции (ст. 13), перевод платежей, связанных с инвестициями (ст. 14), право на суброгацию (ст. 15).

Важное значение имеют нормы о суверенитете над энергетиче- скими ресурсами (ст. 18), экологических аспектах (ст. 19), откры- тости налогообложения (ст. 20).

В ДЭХ установлен демократический порядок разрешения спо- ров между инвестором и государством с упором на рассмотрение споров в Международном арбитраже (ст. 26).

Большое значение для Казахстана имеют нормы ДЭХ о транзи- те, основанные на принципе свободы транзита (ст. 7).

Помимо инвестиционных норм, в ДЭХ содержатся нормы о торговле энергетическим оборудованием и материалами, причем предполагается, что эта торговля будет идти по правилам ГАТТ (Генеральное соглашение о тарифах и торговле) и ВТО (Всемир- ная торговая организация) даже для Казахстана, хотя он не являет- ся членом ВТО (ст. ст. 5, 25, 30, 31 ДЭХ).

2) Сеульская конвенция.

Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ), входящее в группу Всемирного банка, создано с целью стимули- ровать поток инвестиций в производительных целях между стра- нами-членами, и особенно в развивающиеся страны. Для достиже- ния этой цели агентство предоставляет гарантии, включая совме- стное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отно- шении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране-члене из других стран-членов (ст. 2 Сеульской конвенции).

Инвестор, желающий застраховать свои инвестиции, заключает с агентством договор гарантии. При наступлении страхового слу- чая агентство выплачивает инвестору денежную компенсацию, и агентству в порядке цессии (ст. 18 Сеульской конвенции) уступа- ются права или требования, связанные с гарантированным капита- ловложением.

92

К покрываемым договором гарантии рискам (ст. 11 (а) Сеуль- ской конвенции) относятся:

(i)Перевод валюты – любое введение по инициативе прини- мающего правительства ограничений на перевод за пределами принимающей страны ее валюты в свободно используемую валю- ту или другую валюту, приемлемую для владельца гарантии, включая отсутствие действий принимающего правительства в те- чение разумного периода времени по заявлению, поданному таким владельцем на такой перевод.

(ii)Экспроприация или аналогичные меры, любое законода- тельное

(iii)Нарушение договора – любой отказ принимающего прави- тельства от договора с владельцем гарантии или нарушение дого- вора в случаях, когда:

(а) владелец гарантии не имеет возможности обратиться к су- дебному или арбитражному органу для вынесения решения по ис- ку об отказе от договора или его нарушении, или

(в) такой орган не принимает решения в течение разумного пе- риода времени, как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положением агентства, или

(с) такое решение не может быть осуществлено.

(iv)война и гражданские беспорядки – любые военные дейст- вия или гражданские беспорядки на любой территории прини- мающей страны.

В соответствии со ст.12 (а) Сеульской конвенции инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставлен- ные владельцами акций заинтересованному предприятию, или гарантированные ими, а также такие формы прямых капитало- вложений, которые могут быть определены Советом директоров агентства.

3) Вашингтонская конвенция. Подписана 18 марта 1965 г.,

вступила в силу 14 октября 1966 г. Подписали конвенцию 148 стран. Казахстан в соответствии с Законом от 26 июня 1992 г. при- соединился к конвенции 21 октября 2000 г.

4) Конвенция стран-участниц СНГ «О защите прав инве-

стора», совершенная в Москве 28 марта 1997 г. Казахстан ратифи- цировал конвенцию 30 декабря 1999 г.

93

4. Правовое положение собственности Республики Казах- стан и казахстанских организаций за границей. Правовой ре-

жим собственности Республики Казахстан за рубежом определяет- ся в соответствии с иммунитетом государства. Поскольку в Казах- стане в настоящее время действует концепция абсолютного имму- нитета, закон настаивает на неприкосновенности собственности государства за границей. Однако во многих странах господствует теория относительного иммунитета, поэтому в случаях, когда го- сударство участвует в частных отношениях, суд иностранного го- сударства может наложить взыскание на имущество РК, находя- щееся в этом государстве.

Но в тех странах, где используется концепция абсолютного иммунитета, а также в тех случаях, когда государство исполняет публичные функции, действуют принципы неприкосновенности собственности. В этих случаях не применяется коллизионная при- вязка закона места нахождения вещи (lex rei sitae), действуют за- коны Республики Казахстан.

В ряде стран собственность, принадлежащая иностранному го- сударству и используемая для официальных целей или для рези- денции посла, освобождается от общего и специального налогооб- ложения.

Эти положения, естественно, не касаются собственности казах- станских юридических и физических лиц. К ней применяются за- коны места нахождения вещи (lex rei sitae).

То же касается и инвестиций казахстанских инвесторов за ру- бежом. В Законе об иностранных инвестициях предусматривалось принятие Закона об инвестициях за рубежом. Была сделана по- пытка разработать проект закона, от чего вскоре отказались, так как, кроме запретов, нечего было в этом законе прописать.

Инвестиции в другой стране, так же, как и другое имущество, подчиняются закону места нахождения вещи (lex rei sitae). Кроме этого, защита инвестиций предусматривается двусторонними и многосторонними договорами, участником которых является Ка- захстан (Договоры о защите и взаимной поддержке инвестиций, Договор к Энергетической Хартии и др.).

94

Лекция 7. ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ

1. Понятие внешнеэкономической сделки и внешнеэконо-

мического договора. Определения внешнеэкономической сделки или внешнеэкономического договора в законодательстве нет. Есть только упоминание о внешнеэкономической сделке в двух статьях ГК. В п. 3 ст. 153 ГК закрепляется, что «несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недейст- вительность сделки». В соответствии с п. 2 ст. 1104 ГК «внешне- экономическая сделка, хотя бы одним из участников которой явля- ется юридическое лицо Республики Казахстан или гражданин Рес- публики Казахстан, совершается, независимо от места заключения сделки, в письменной форме».

По своей правовой природе внешнеэкономическая сделка ни- чем не отличается от обычной гражданско-правовой сделки. Лю- бой гражданско-правовой договор может быть внешнеэкономиче- ским. Единственной особенностью последнего является то, что стороны договора находятся в разных странах.

Внешнеэкономическую сделку можно определить как граж-

данско-правовую сделку, устанавливающую, изменяющую или прекращающую правоотношение, субъекты которого находятся в разных странах.

Внешнеэкономический договор – это гражданско-правовой договор, стороны которого находятся в разных странах.

В соответствии с общим положением гражданского права (ст. 148 ГК) можно выделить следующие виды внешнеэкономических сделок:

1)односторонние (например, выдача доверенности иностран- ному юридическому или физическому лицу; завещание в случаях, когда наследник проживает в другой стране);

2)двусторонние (например, договоры международной купли- продажи товаров, договоры международного подряда, комиссии и другие);

3)многосторонние (например, договор о совместной деятель- ности, учредительный договор). В качестве примера можно при- вести консорциумы: Казахстан Каспийшельф, Каспийский трубо- проводный консорциум (КТК).

95

2. Коллизионные вопросы внешнеэкономических догово-

ров. Внешнеэкономический договор – это соглашение сторон, и именно здесь в первую очередь встает вопрос о возможности вы- бора применимого права.

Генеральной привязкой для договора является выбор права соглашением сторон договора (lex voluntatis). В п. 1 ст. 1112 ГК закрепляется: «Договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодатель- ными актами Республики Казахстан». Оговорка означает, что воз- можны случаи, когда закон не допускает возможности выбора права соглашением сторон, устанавливая императивную норму.

Статья 1112 ГК закрепляет ряд положений, уточняющих и де- тализирующих процесс выбора права:

1)Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или прямо вытекать из ус- ловий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их со-

вокупности (п. 2 ст. 1112 ГК).

2)Стороны договора могут выбрать применимое право как

для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 3 ст. 1112 ГК).

3) Выбор применимого права может быть сделан сторонами договора в любое время как при заключении договора, так и в последующем. Стороны могут также в любое время договориться об изменении применимого к договору права (п. 4 ст. 1112 ГК).

На случаи, когда стороны не договорились о применимом пра- ве, ГК предусмотрел несколько дополнительных правил. Также

дополнительные (коллизионные) привязки сформулированы для каждого вида правоотношений отдельно.

Основная привязка при отсутствии сторон сформулирована в п. 1 ст. 1113 ГК. Эта привязка называется закон страны продавца (lex venditoris). В соответствии с п. 1 ст. 1113 «при отсутствии соглаше- ния сторон договора о подлежащем применению праве к этому до- говору применяется право страны, где учреждена, имеет место жи- тельства или основное место деятельности сторона, являющаяся»:

1)продавцом – в договоре купли-продажи;

2)дарителем в договоре дарения;

3)арендодателем или наймодателем в договоре имущественно- го найма (аренды);

96

4)ссудодателем – в договоре безвозмездного пользования имуществом;

5)подрядчиком – в договоре подряда;

6)перевозчиком – в договоре перевозки;

7)экспедитором – в договоре транспортной экспедиции;

8)кредитором – в договоре займа или кредитном договоре;

9)поверенным – в договоре поручения;

10)комиссионером – в договоре комиссии;

11)хранителем – в договоре хранения;

12)страховщиком – в договоре страхования;

13)поручителем – в договоре поручительства;

14)залогодателем – в договоре залога;

15)лицензиаром – в лицензионном договоре о пользовании ис- ключительными правами.

Из содержания п. 1 ст. 1113 ГК можно понять, что, во-первых, когда мы говорим о законе страны продавца, мы имеем в виду не только договор купли-продажи; и, во-вторых, перечисленными пятнадцатью видами договоров не ограничивается перечень дого- воров, к которым может быть применен закон страны продавца. Эта коллизионная привязка может быть применена к любому виду договора.

Однако возникает вопрос, к какой из сторон договора должен применяться данный принцип, как определить так называемого «продавца» товаров, работ или услуг.

Ответ на этот вопрос дается в п. 4 ст. 1113 ГК, из содержания которого вытекает, что основным критерием определения сторо- ны, подпадающей под действие принципа lex venditoris, является

то, что эта сторона «осуществляет исполнение, имеющее ре- шающее значение для содержания договора».

2) Помимо общей привязки lex venditoris, ГК предусматривает особые привязки для отдельных видов правоотношений.

Одной из таких привязок является закон места нахождения вещи (lex rei sitae). В соответствии с п. 2 ст. 1113 ГК к правам и обязанностям по договору, предметом которого является недви- жимость, а также по договору о доверительном управлении иму- ществом применяется право страны, где это имущество находится, а в отношении имущества, которое внесено в государственный ре- естр в Республике Казахстан, - право Республики Казахстан.

97

Выявились две точки зрения на толкование содержания п. 2 ст.

113ГК:

1)В силу того, что все остальные пункты ст. 1113 ГК начинают- ся со слов «при отсутствии соглашения сторон», а в п. 2 ст. 1113 ГК этих слов нет, данный пункт является императивной нормой, по- этому стороны не имеют права своим соглашением определять пра- во, подлежащее применению, иное, чем то, что определено в п. 2.

2)Статья 113 ГК называется: «Право, применяемое к договору при отсутствии соглашения сторон», поэтому все пункты этой ста- тьи должны применяться, если иное не установлено соглашением сторон.

Налицо противоречия в самой норме ГК, допускающие воз- можность различного толкования нормы. При толковании норм гражданского законодательства ГК предписывает руководство- ваться, в частности, принципами гражданского законодательства, а также историческими условиями, при которых вводилась в дейст- вие норма гражданского законодательства (ст. 6 ГК).

3)Особой привязкой является также закон места осуществ- ления деятельности (lex loci activitis). К договорам о совместной деятельности и строительного подряда применяется право страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмот- ренные договором результаты (подп. 1 п. 3 ст. 1113 ГК).

4)Следующая привязка – закон места совершения акта (lex loci actus). К договору, заключенному по итогам конкурсных тор- гов (тендера, аукциона) или на бирже, применяется право страны, где проводятся конкурсные торги или находится биржа (подп. 2 п.

3ст. 1113 ГК).

5)Применяется здесь также закон наиболее тесной связи. В

п. 4 ст. 1113 ГК содержится следующее положение: при невоз- можности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

6)В качестве дополнительной коллизионной привязки может применяться закон места исполнения договора (lex loci solutionis). В п. 5 ст. 1113 закрепляется, что в отношении приемки исполнения по договору принимается во внимание право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное. Следует обратить внимание, что говорится не «применяется

98

право страны», а «принимается во внимание». То есть суд приме- няет в качестве основной другую привязку, например, lex venditoris, но в отношении приемки исполнения может также учесть lex loci solutions.

7) Отдельной статьей выделен вопрос о праве, применяемом к договору о создании юридического лица с иностранным участием (ст. 1114 ГК). К этому договору применяется закон юридического лица (lex societatis) – доктрина инкорпорации. К договору о соз-

дании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждается или учреждено юридическое лицо.

Последний из коллизионных вопросов связан с формой сделки.

В соответствии с п. 1 ст. 1105 ГК форма сделки подчиняется месту ее совершения.

Формула прикрепления, традиционно применяемая для реше- ния вопросов, связанных с формой сделок: locus regit formam actum – место совершения акта определяет его форму.

Однако если при совершении сделки за границей будут нару- шены требования местного права в отношении формы, то такая сделка будет действительной, если ее форма соответствует требо- ваниям права РК.

Из общего правила об определении формы сделки по праву места совершения п. 3 ст. 1104 ГК устанавливает изъятия. Форма сделки в отношении независимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество (lex rei sitae), а в отноше-

нии недвижимого имущества, которое внесено в Государственный реестр в Республике Казахстан, - праву Республики Казахстан.

3. Применение торговых терминов в международном обо-

роте. Под принятыми в международном обороте торговыми тер- минами подразумеваются прежде всего ИНКОТЕРМС.

Торговые термины являются ключевыми элементами догово- ра международной купли-продажи товаров, поскольку они указы- вают сторонам, что им надлежит совершить при перевозке товара от продавца к покупателю и при таможенной очистке, необходи- мой для вывоза и ввоза. Кроме того, они поясняют распределение расходов и рисков между сторонами.

Международная торговая палата (МТП) в Париже, созданная в 1920 г., осуществила исследования толкования наиболее важных торговых терминов.

99

ИНКОТЕРМС (International Commercial Terms) представляют собой правила толкования таких терминов.

Впервые они были опубликованы в 1936 г. под официальным названием. Международные правила толкования торговых терми-

нов (International Rules for the Interpretation of trade terms). В 1953 г.

эти правила были пересмотрены. Эти правила содержали толкова- ния всего 9 типов терминов, в основном при морской перевозке то- варов. Последующие изменения были в 1967, 1976, 1980 и 1990 гг.

Принятие новых редакций ИНКОТЕРМС вызывалось различ- ными причинами. Например, причиной появления ИНКОТЕРМС в редакции 1990 года были изменения в технике транспортировки (широкое использование контейнеров, перевозка грузов на судах типа (ро-ро)), а также использование средств электронного обмена данными (так называемый EDI от Electronic Data Interchange – об-

мен электронными данными). Суда типа ро-ро – транспортировка (морские контейнерные перевозки) способом ролл-он или ролл- офф. Но может быть и в иных видах транспорта, когда товары гру- зятся на платформы или в железнодорожные вагоны. Последняя редакция ИНКОТЕРМС – редакция 2000 года. Отличие ИНКО- ТЕРМС-2000 от ИНКОТЕРМС-90 незначительно. Было внесено шесть изменений, в основном редакционного характера. По суще- ству ИНКОТЕРМС не изменился.

ИНКОТЕРМС-2000 содержит толкование 13 терминов, раз-

деленных на 4 группы по первой букве каждого термина.

1. Группа Е

ЕХW (ex works – франко-завод) – с завода.

Согласно условию ЕХW продавец обязан передать в преду- смотренный договором срок товары в распоряжение покупателя на предприятии изготовителя или вблизи от него.

Транспортировка за счет покупателя. Риск случайной гибели, сборы, налоги – на покупателе.

Продавец обязан приготовить товар на заводе к отгрузке (скла- дировать, затарировать и т.п.).

2. Группа F – основная перевозка не оплачивается продав-

цом. Определяющей является обязанность продавца поставить то- вар до транспортных средств, указанных покупателем без обязан- ности организовывать перевозку.

FCA (free carrier – свободно у перевозчика), франко-перевозчик.

100