!!Экзамен зачет 2023 год / Диссертация Яценко Е.В

161

если считают, что требование банка-эмитента неправомерно. Неправомерное требование банка-эмитента может быть только в случае, если требование по прямой гарантии не поступало от бенефициара. Теоретически такое возможно в связи с тем, что Унифицированные правила позволяют исключать обосновывающее заявления из условий контр-гарантии185. Однако, в связи с независимостью контр-гарантии от прямой гарантии и основного обязательства,

контргарант должен платить, если требование банка-эмитента по внешним признакам обоснованное. Необходимы очень серьезные и веские доказательства для того, чтобы контргарант предъявлял возражения, основанные на недобросовестности.

2. Контргарант должен проверить требования по контр-гарантии на соответствие ее условиям. Чаще всего контр-гарантии являются безусловными,

что является особенностью и спецификой этого инструмента. Как было указано выше, цель контр-гарантии - укрепление позиции банка-эмитента, в связи с чем дополнительные условия к требованию по контр-гарантии не соответствовали бы цели выдачи контр-гарантии. Срок для проверки требования в случае, если контр-гарантия подчиняется Унифицированным правилам, составляет 5 дней.

Согласно Гражданскому кодексу РФ этот срок может быть увеличен до 30 дней. 3. Если контргарант устанавливает, что требование ненадлежащее, он

вправе отклонить такое требование или по своему усмотрению обратится к принципалу (инструктирующей стороне) за получением согласия принять требование с расхождениями. Гражданский кодекс РФ в случае получения согласия от принципала возлагает на последнего обязанность по возмещению сумм уплаченных по такому несоответствующему условиям контр-гарантии требованию. Такая коммуникация не продляет срок рассмотрения контргарантом требования. Если контргарант отказывает в платеже, Конвенция ООН и

185 Ст. 15 п.с) Унифицированных правил №758.

162

Унифицированные правила содержат правила, которые обязывают контргаранта объяснить причины отказа186. Причем в Унифицированных правилах №758

предусмотрено, что гарант должен указать именно на разночтения, из-за которых в требовании отказано (т.е. простой ссылки на то, что требование не соответствует условиям гарантии, недостаточно)187. ГК РФ указать причины отказа не требует.

4. Если требование по контр-гарантии надлежащее, контргарант должен произвести платеж. Платеж осуществляется в месте платежа, указанном в контр-

гарантии, а также в валюте, указанной в контр-гарантии.

Требование банка-эмитента должно соответствовать условиям контр-

гарантии. Существенными положениями при оценке требования являются:

-форма требования;

-основание предъявления требования;

-полномочия банка-эмитента;

-место предъявления требования;

-сумма требования;

-срок предъявления требования.

Форма требования. С развитием в современном мире электронного документооборота часто возникают вопросы о соответствии закону формы юридически значимых уведомлений, сделок. ГК РФ устанавливает обязательные положения о соблюдении письменной формы требования по независимой гарантии (ст.374 ГК РФ). Актуальность установления в тексте гарантии формы, в

которой будет предъявляться требование, можно проиллюстрировать на примере банковских гарантий в сфере государственных закупок. Есть существенная неопределенность в данной сфере относительно формы предъявления требования

186Пункт 2 ст. 16 Конвенции ООН, п. d ст. 24 Унифицированных правил №758.

187Аникина О.В., Городнянская В.В. Обеспечение обязательства независимой гарантией: возможности текущего регулирования, новеллы ГК РФ // Закон. 2013. № 10. С. 141.

163

по гарантии. Она связанна с отсутствием указания в нормативно-правовых актах формата электронного требования по банковской гарантии в сфере закупок.

Согласно пп.а) Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон о контрактной системе) о банковских гарантиях в банковской гарантии, выдаваемой в соответствии с Законом о контрактной системе, должно быть указано прав заказчика в случаях,

установленных частью 15 статьи 44 Закона о контрактной системе, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке.

Как видно из указанной нормы, в текстах банковских гарантий, предоставляемых по Закону о контрактной системе, предусматривается возможность предоставления требования по банковской гарантии в электронном виде без указания формата и системы для передачи данных.

На практике государственные заказчики, опираясь на неопределенную формулировку в типовом тексте банковской гарантии, предъявляют требования к гарантам, к примеру, по электронной почте. При этом по электронной почте направляется скан требования об оплате, который по сути является электронным образом документа и не содержит электронно-цифровой подписи.

Банки не считают требования, направленные по электронной почте,

надлежащей формой электронного документа в сфере закупок и отказывают в оплате по требованию либо просто игнорируют такие сообщения.

Оплата по требованию, подписанному простой электронной подписью,

влечет значительные риски для гаранта.

164

Во-первых, простая электронная подпись не позволяет гаранту достоверно определить сторону, от которой исходит сообщение, а также неизменность текста требования. Такое положение дел влечет риски мошенничества со стороны третьих лиц, заключающегося в предъявлении фальсифицированного требования с указанием платить по конкретным реквизитам.

Во-вторых, споры о надлежащей форме требования бенефициара влекут для гаранта риск отказа принципала возместить в порядке регресса суммы,

уплаченные по банковской гарантии в связи ненадлежащим требованием.

В-третьих, получение требования от недостоверно установленного получателя влечет риски не идентификации контрагента, которому осуществляется платеж, что нарушает целый ряд норм, в том числе требования Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ "О противодействии легализации

(отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

В противовес отсутствию указания на формат электронного требования по банковским гарантиям в нормативном регулировании в сфере закупок Унифицированные правила для гарантий по требованию URDG 758 содержат вполне конкретную формулировку, предполагающую обязательность

определения в тексте гарантии формата и системы для передачи данных в случае совершения представления в электронной форме и устанавливает, что

«электронный документ, который не может быть аутентифицирован,

считается не представленным»188.

Пробел в правовом регулировании при широчайшем использовании такого инструмента обеспечения обязательств в сфере закупок, как банковская гарантия, отсутствие указания на формат передачи электронного требования в тексте гарантии влечет потери в том числе и в государственном бюджете РФ.

188 пп. «с» ст.14 URDG 758

165

Относительно формата требования по контр-гарантии типовая форма контр-

гарантии утвержденная Унифицированными правилами №758 (см. Приложение №2 к настоящей работе) предусматривает отдельное указание на форму представления. В случае указания на электронное представление в контр-

гарантии должны быть указаны – формат, система для передачи данных и электронный адрес для представления. Такие требования к форме минимизирует риски спора о том, что документ не аутентифицирован и/или форма требования не соблюдена.

Основание требования. При предъявлении требования по контр-гарантии банк-эмитент должен указать информацию о том, что им получено надлежащее требование по прямой гарантии. Эта правовая связь еще раз подтверждает тот факт, что контр-гарантия является не просто платежным инструментом, а способом обеспечения обязательства, который раскрывается, срабатывает и разворачивается в полном объеме только в случае наступления события права – раскрытия прямой гарантии, которая в свою очередь обеспечивает исполнение обязательств принципалом.

В зарубежной юридической литературе существуют три различные точки зрения на то, должен ли платеж по контр-гарантии быть обусловлен раскрытием прямой гарантии.

По мнению Rives-Lange189 требование бенефициара платить по гарантии является предварительным условием для требования по контр-гарантии. По мнению Stoufflet190 требуется фактический платеж банка-эмитента. Мнение

Vasseur191 проистекает из его идеи, что гарантия и контргарантия независимы друг от друга, и поэтому не требуются ни требование платежа по гарантии, ни

189Jean-Louis Rives-Lange. Droit banque. 1986, p. 712

190J.Stoufflet. Chronique de droit bancaire. Juris-classeur Periodique. 1985, p.204

191Vasseur M. Rapport de senthese. Colloguium Tours. 1980. р. 367

166

фактический платеж бенефициару, если это только не оговорено в контр-

гарантии.

По мнению автора все три ситуации имеют право на существование в зависимости от условий контр-гарантии. Как это было описано выше, чаще всего внутриюрисдикционные контр-гарантии, в которых контргарантами выступают государственные организации или экспортные агентства имеют более сложные условия раскрытия, предусматривающие и, чаще всего, платеж по прямой гарантии, и другие дополнительные условия. При этом необходимо понимать, что факт раскрытия прямой гарантии в силу правовой природы контр-гарантии не является условием, зависящим от воли сторон в сделке. Это необходимый и обязательный элемент фактического состава контр-гарантии – наступление условия права. Такое условие не является условием в смысле ст. 157 ГК РФ.

Условие права есть будущее неизвестное обстоятельство, от которого наступление или прекращение действия сделки зависит в силу самой ее природы или специального правового предписания192. То есть если даже в тексте контр-

гарантии отсутствует указание на обосновывающее заявление банка-эмитента или на то, что требование по прямой гарантии должно быть получено, тем не менее контр-гарантия должна раскрываться только при наличии данного юридического факта. В случае, если банк-эмитент предъявил требования по контр-гарантии и при этом прямая гарантия не раскрылась, у контргаранта есть основание, как это было указано выше, отказать в оплате по требованию.

Полномочия банка-эмитента. Определение полномочий банка-эмитента при получении требования по контр-гарантии имеет свои существенные отличия в зависимости от того, имеем ли мы дело с внутриюрисдикционной контр-

гарантией или межюрисдикционной.

192 Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко, Ю. В. Байгушева. Гражданское право: учебник: в 3-х томах Том 1, часть 1. 2010. С.143.

167

Поскольку внутриюрисдикционная контр-гарантия как и обычная независимая гарантия чаще всего выдается в форме документа на бумажном носителе, то и требование по ней предъявляется в обычной письменной форме. При таком подходе установление полномочий подписавшего требование лица является обязанностью контргаранта. Для того чтобы исключить риски споров о надлежащем бенефициаре, контргаранту требуется при составлении текста внутриюрисдикционной контр-гарантии озаботится описанием формы и формата заверения документов, в случае если требование подписывает со стороны банка-

эмитента доверенное лицо или единоличный исполнительный орган. Оплата по требованию, личность бенефициара в котором не определена, влечет риски споров с принципалом об истребовании в порядке регресса сумм, уплаченных по контр-гарантии.

В отношении межюрисдикционной контр-гарантии, как было указано, чаще всего выдаваемой с использовании SWIFT, формат требования также предусматривает получение сообщения с использованием указанного канала связи. Поскольку все банки в системе SWIFT имеют уникальный номер, отсутствие аутентификации при получении такого требования исключено. Полномочия банка-эмитента будут считаться надлежащим образом установленными.

Место предъявления требования. Предъявление требования в надлежащем месте является существенным условием для признания требования правомерным. Положение о месте предъявление требования имеет большее значение для внутриюрисдикционных контр-гарантий. Согласно ст.14 пп.а) Унифицированных правил №758 требование должно быть предъявлено в месте выдачи контр-гарантии или в другом, указанном в контр-гарантии месте. В случае предъявления требования вне места, указанного в контр-гарантии, требование будет являться не полученным. Особую важность приобретает условие о месте предъявления требования в межюрисдикционных контр-гарантиях в связи с тем,

168

что контргарант и банк-эмитент могут находится в разных странах, в связи с чем практика выработала электронную форму межюрисдикционной контр-гарантии и аналогичную форму требования. Рональдом Бертрамсом приведен пример практики французского суда, в которой требование, предъявленное в филиал банка-эмитента в другой стране, было признано надлежащим в связи с тем, что филиал банка не предпринял разумных мер для передачи требования в свой центральный офис и банк-эмитент не заявил возражения о ненадлежащем месте предъявления193. В связи с чем, контргаранту надлежит с особой тщательностью прописывать условия места предъявления требования и своевременно заявлять возражения против неправомерно поданного требования вопреки прописанным условиям.

ГК РФ не регулирует место предъявление требования гарантии и контр-

гарантии соответственно. Однако, если условия контр-гарантии содержат требование к месту предъявления, то требование банка-эмитента может быть отклонено на основании ст.376 ГК РФ, так как оно не соответствуют условиям контр-гарантии.

Сумма требования. Сумма требования может быть меньше размера контр-

гарантии, но не больше. Если требование было предъявлено на сумму большую,

чем контр-грантия, то согласно ст.17п.e) Унифицированных правил №758 такое требование является ненадлежащим и контргарант не должен платить. Контр-

гарантия должна содержать условие о том, что в ее рамках может быть предъявлено лишь одно требование. Если такие условия не содержатся, то требований может быть множество до исчерпания суммы контр-гарантии. С исчерпанием суммы контр-гарантии связаны правовые последствия по прекращению контр-гарантии.

193 Bertrams R.I.V.F. Bank Guarantees in International Trade. Kluwer. 2004. С.168.

169

Срок предъявления требования. Требование по контр-гарантии должно быть предъявлено не позднее даты истечения срока контр-гарантии. Долгая дискуссия194 в российском праве о том, должно ли требование по гарантии быть получено или направлено не позднее окончания срока гарантии не актуальна для контр-гарантии, так как во-первых, межюрисдикционные контр-гарантии чаще всего выдаются в электронной форме и предусматривают аналогичный формат предъявления требования, что исключает сроки почтового пробега и позволяют получить требование в день отправки. Во-вторых, при подчинении контр-

гарантии Унифицированным правилам также в отношении вопроса соблюдения сроков предъявления требования существует большая определенность.

Унифицированные правила №758 содержат положения о том, что надлежащим будет представление, сделанное не позднее даты истечения срока. По представлением понимается вручение гаранту документа по гарантии. Те же условия применяются для контр-гарантии.

Истечение срока контр-гарантии является юридическим фактом невозможности предъявления требования по контр-гарантии как в соответствии с Унифицированными правилами, так и в соответствии с п.1 ст.376 ГК РФ.

Последствия платежа. После того, как контргарант производит платеж,

он получает право требовать возмещения в сумме уплаченного по контр-гарантии требования от принципала (инструктирующей стороны) в порядке регресса. Описанные особенности раскрытия контр-гарантии иллюстрируют тот факт, что

194 См. например комментарий к п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по мнению Эрделевского А.М. позиция суда о соблюдении сроков предъявления требования по гарантии исчисляемых с момента отправки бенефициаром явно противоречит буквальному смыслу норм ГК РФ и, соответственно, не способствует повышению стабильности гражданского оборота вообще и в части независимой гарантии в особенности. Эрделевский А.М. Независимая гарантия в судебной практике // СПС КонсультантПлюс. 2019.

170

банк-эмитент получает контр-гарантию как трансформированное в документарную форму регрессное требование, которое он имел бы к контргаранту в силу инструкций о выдаче прямой гарантии, одновременно он получает профит во времени и может требовать оплаты по контр-гарантии до того, как произведет платеж по прямой гарантии. В случае, если бы контр-

гарантия не была бы выпущена в виде отдельного обязательств,а банк-эмитент имел бы возможность обратится к контргаранту как к инструктирующей стороне только после оплаты по прямой гарантии. Указанный экономический эффект при наличии контр-гарантии также является стимулирующим фактором для выдачи банком-эмитентом прямой гарантии под контр-гарантию.

§ 2. Принцип независимости гарантии и контр-гаратии.

Независимость гарантии - это ее существо, сердцевина, особенность,

определяющая самобытность данного обеспечительного инструмента. Не имея такого признака, гарантия осталась бы формой поручительства195. Согласно

195 Как отмечает Чалышева Н.Ю. главными отличительными особенностями поручительства от независимой гарантии остается зависимость поручительства от основного обязательства, а также установленный в ГК РФ принцип недопустимости реализации поручителем своих прав во вред кредитору. См. Челышева Н.Ю. Правовая природа независимой гарантии и ее место в системе гражданско-правовых обязательств // Гражданское право. 2018. № 2. С. 25.

О сближении двух способов обеспечения обязательств отмечает Трезубов Е.С., указывая на два возможных варианта развития событий. Первый, "прокредиторский", вариант должен привести в процессе продолжения начатой реформы к полному поглощению независимой гарантии поручительства с расширением субъектного состава на стороне гаранта до физических лиц. Этот вариант отчетливо прослеживается в свете реформы 2015 г. и является логичным концом раздельного существования поручительства и независимой гарантии. Разумнее данный способ будет назвать поручительством, дабы показать преемственность, но ничего общего с древнеримским такое обеспечение уже иметь не будет. Второй вариант, "продолжниковый", может стать результатом контрреформы, откатом к прежней банковской гарантии с ее большей независимостью и с восстановлением упраздненных качеств акцессорности поручительства. См. Трезубов Е.С. Независимая гарантия и поручительство: о целесообразности создания единого личного способа обеспечения обязательства в российском гражданском праве // Гражданское право. 2020. №6. С. 23 - 27.

.