!!Экзамен зачет 2023 год / Степанов_Д.И._В_поисках_критерия_разграничения_юридических_лиц

- 11 -

юридических лиц на два типа весь бизнес со временем перетечет в форму некоммерческой организации. Однако и здесь на деле не все так просто, как может показаться на первый взгляд.

Любое лицо, которое задается целью начать бизнес или стоит перед выбором организационно-правовой формы, в том числе смены одной формы на другую, когда речь идет о действующей организации, анализирует набор преимуществ и недостатков, которые вытекают из правовой модели конкретной организационноправовой формы. В случае, когда для предпринимательской по сути деятельности предполагается избрание некоммерческой организации, преимуществами, которые могут подвигнуть к подобной модели, являются те или иные льготы, которыми государство наделяет подобные организации, в том числе налоговые преференции, известное "ровное" или даже одобрительное отношение со стороны общества к тому, чем занимается подобная организация, наконец, удобство внутренней структуры, выражающейся в довольно неформализованном управлении, возможности направлять выручаемые средства в пользу исполнителей, участвующих своим трудом в деятельности такой организации. Наконец, для недобросовестных участников оборота некоммерческая форма может представлять интерес - в некотором смысле это тоже своеобразное "благо" - как допускающая возможность ущемлять права прочих участников такой организации по допуску к управлению делами подобной организации.

Однако помимо указанных преимуществ любой предприниматель, задумываясь о перспективах будущего бизнеса, всегда анализирует, каким образом и при помощи чего этот бизнес будет развиваться. Между тем именно в данном вопросе НКО показывает такие негативные особенности, что все они сводят на нет то позитивное, что может привлечь потенциального предпринимателя.

Объяснение подобного феномена уже приводилось в литературе: как отмечает профессор Хансманн <37>, любая НКО проигрывает коммерческим организациям по ряду моментов, в том числе по доступу к капиталу (коммерческой организации инвесторы готовы давать деньги, потому как в обмен на вклады в основной капитал они получают набор обязательственных прав, заключенных в акции, доли и пр., аналогично и с займами - доступ к коммерческому кредиту реально имеют коммерческие организации, которым есть что предложить в обеспечение возвратности средств, при этом и собственно возвратность кредита более реалистична у заемщика - коммерческой организации), по эффективности производственной деятельности (организация, ориентированная на максимизацию прибыли, каковой является организация коммерческая, постоянно совершенствуется, иначе она будет вытеснена с рынка конкурентами), наконец, по скорости вхождения на тот или иной рынок и развития на рынке (опять же коммерческая организация всегда вынуждена соревноваться со своими конкурентами, иначе она не выстоит в конкурентной борьбе). Соответственно если в какой-либо сфере хозяйствования превалируют коммерциализированные НКО, это значит, что там еще нет конкурентной среды, напротив, как только начинает расти конкуренция, развивается предпринимательская деятельность, а потому опять возникает необходимость создания коммерческой организации.

--------------------------------

<37> Hansmann. Supra note 31, at 879; Hansmann. Supra note 26, at 516.

Наконец, НКО, преимущественно занимающаяся предпринимательством, рано или поздно сталкивается с серьезной проблемой: в силу ранее избранного типа организации значительная часть субъектов предпринимательской деятельности, участвующих в обороте, просто не будет иметь дел с такой организацией главным образом потому, что с точки зрения платежеспособности и ответственности подобный контрагент (НКО) в глазах участников коммерческого оборота всегда будет проигрывать организации коммерческой, а потому в бизнесе коммерческим организациям интереснее вступать во взаимоотношения делового характера с такими же, как они, коммерческими организациями.

Таким образом, даже для тех коммерческих по своей сути организаций, которые изначально не ориентируются на привлечение средств публики, вопросы последующего финансирования и развития бизнеса понуждают отказаться от некоммерческой формы для ведения предпринимательства, несмотря на все очевидные плюсы подобной организационно-правовой формы, и склониться хотя бы к облегченной, но все же корпоративной форме коммерческой организации.

После рассмотрения проблемы возможного перетекания предпринимательства в форму некоммерческой организации необходимо проанализировать возможное обратное движение из формы НКО в коммерческие организации. Действительно, если допустить довольно либеральное разграничение коммерческих и некоммерческих организаций, предлагаемое экономическим подходом, возникает вполне закономерный вопрос: а не будет ли это способствовать "выдавливанию" отдельных НКО - если отказаться от функционального подхода к решению рассматриваемой проблемы - в область организаций коммерческих? Иными словами, не будет ли это способствовать обратному процессу, при котором сфера некоммерческого сектора будет сокращаться в связи с переходом из некоммерческой формы к конструкции коммерческой организации.

Как указывалось выше, некоторые виды деятельности, особенно когда речь идет о развивающемся предпринимательстве, тем более о крупном серийном производстве, сами по себе вызывают к жизни корпоративную (максимально проработанную или усеченную) форму коммерческой организации. Однако подобные соображения можно было mutatis mutandis применить и к "действительно некоммерческой организации" НКО: если для тех или иных видов деятельности существуют имманентно присущие им организационно-правовые формы коммерческих организаций, то, возможно, и для определенных видов

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 12 -

некоммерческой по сути деятельности можно предположить наличие идеально-типической формы НКО. Между тем если законодатель будет довольно либерально подходить к разграничению всех юридических лиц на два типа, то гипотетически это может привести к избранию неадекватной для такой (некоммерческой) деятельности формы коммерческой организации. Однако и здесь возможная проблема является скорее надуманной, чем имеющей под собой какие-либо серьезные основания, поскольку корпоративная форма организации той или иной деятельности может не отвечать потребностям участников <38> юридического лица и/или его работников.

--------------------------------

<38> Яркий пример подобной ситуации обнаружился в ходе реформирования в 2002 г. Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в части определения организационно-правовой формы фондовой биржи. При обсуждении новой редакции ст. 11 названного Закона проявилось жесткое противостояние биржевиков и нормотворцев. Представители биржевого сообщества ратовали за сохранение организационно-правовой формы некоммерческого партнерства (НП) для фондовой биржи, в то время как разработчики поправок настаивали на обязательном закреплении корпоративной формы (ОАО) для подобных бирж. В конечном счете был найден компромисс, допускающий существование фондовых бирж в форме как НП, так и ОАО, а также предусматривающий возможность преобразования одной формы в другую.

Между тем указанная проблема не является порождением сугубо российского правопорядка, поскольку за рубежом значительная часть крупнейших бирж также существует в форме НКО. При этом, как отмечается в специальных исследованиях, выбор формы некоммерческой организации обусловлен стремлением участников биржи (а это главным образом профучастники, определяющие экономическую политику на бирже) удерживать определенный уровень цен на свои услуги за счет недопущения новых участников, если отсутствуют иные средства, направленные на поддержание единства интересов игроков на бирже, тем самым форма НКО позволяет в известном смысле сковывать конкуренцию на рынке биржевых услуг. Кроме того, большинство бирж в силу исторически сложившегося положения не занимаются распределением дохода среди своих членов, поскольку биржа выступает площадкой для зарабатывания денег ее членами, а не формой ведения бизнеса. При ликвидации биржи, созданной в форме НКО, ее имущество, скорее всего, не будет подлежать разделу между ее членами, что ограничивает ее участников от "раздела" биржи таким образом. (Cf., Craig Pirrong. A Theory of Financial Exchange Organization, 43 J. Law & Econ. 437, 443, 455, 459 (2000)).

Раскрытие экономической основы интересов участников биржи позволяет понять, почему участники биржи ратуют за сохранение некоммерческой формы (в отечественных условиях - НП) организации фондовой биржи. Однако, как это ни парадоксально, во многом по аналогичным соображениям адвокатские объединения создаются в форме НКО. Помимо прочих нравственных и политико-правовых обоснований адвокатская монополия поддерживается не в последнюю очередь за счет существования некоммерческой формы подобных объединений, что также позволяет поддерживать определенный уровень цен на услуги адвокатов за счет недопущения на рынок юристов, не состоящих в объединениях адвокатов. При этом отсутствие корпоративной формы для подобных объединений позволяет по крайней мере официально вести речь о том, что статус адвоката как защитника и представителя гражданского общества не может быть приобретен путем покупки доли в корпорации, а лишь получен с принятием в объединение адвокатов. Таким образом, форма НКО в обоих указанных ситуациях выступает правовым барьером, позволяющим поддерживать экономическую монополию на соответствующем рынке услуг или его сегменте. Во многом те же цели преследует модель саморегулируемой организации (СРО), объединяющей представителей того или иного вида деятельности: с одной стороны, СРО задает стандарты поведения своим членам, а с другой стороны, СРО превращается в некий барьер, поддерживающий профессиональную монополию на известном рынке.

С развитием в зарубежной доктрине права и науке администрирования концепции корпоративного управления по модели доли влияния (stakeholder theory) существенно изменились представления об экономической основе юридического лица. С точки зрения указанной концепции корпоративное управление юридическим лицом (вне зависимости от его типа) осуществляется не только в пользу отдельной группы лиц, которым данная организация принадлежит в экономическом смысле слова, т.е. участникам, обладающим тем или иным набором прав по отношению к юридическому лицу, но при управлении организацией в не меньшей степени учитываются также интересы других лиц, с которыми данная корпорация связана и которые тем самым могут оказывать на нее влияние <39>. Круг таких лиц, которые являются держателями некого "актива влияния" на организацию, может быть чрезвычайно широким <40>, в него могут входить наемные работники, кредиторы, потребители и коммерсанты из местного для данной фирмы сообщества, а в более широком плане также любые группы влияния, которые так или иначе оказывают воздействие на юридическое лицо <41>. При подобном понимании бенефициаров, в интересах которых осуществляется корпоративное управление, внутренняя структура юридического лица может строиться не по модели корпорации (акционерного или иного хозяйственного общества), может избираться организационно-правовая форма, наиболее учитывающая интересы конкретной группы влияния, позиция которой имеет критическое значение для осуществления определенного вида хозяйственной деятельности. При этом наблюдается поразительная картина: лица, обладающие указанным критическим значением и огромным влиянием на деятельность организации, не будучи наделенными формализованными инструментами экономической власти, контроля (акциями, долями в уставном капитале, правом членства или правом голоса <42>), тем не менее фактически реализуют подобный

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 13 -

контроль иным образом, при этом подобное положение, в общем, устраивает обе стороны - как саму организацию, так и наиболее влиятельных для ее деятельности лиц.

--------------------------------

<39> See, e.g., Aoki Masahiko. A Model of the Firm as a Stockholder-Employee Cooperative Game, 70 Am. Econ. Rev. 600 (1980); Coffee John C. Jr., Unstable Coalitions, 78 Geo. L. J. 1497, 1501 (1990); Sternberg Elaine. Stakeholder Theory Exposed, 2 Corp. Gov. Q. 4 (1996); Blair Margaret M. & Stout Lynn A. A Team Production Theory of Corporate Law, 85 Va. L. Rev. 247 (1999); Millon David. New Game Plan or Business as Usual? A Critique of the Team Production Model of Corporate Law, 86 Va. L. Rev. 1001 (2000); Dragneva Rilka O. and Simons William B. Corporate Governance Revisited: Can the Stakeholder Paradigm Provide a Way out of "Vulture" Capitalism in Eastern Europe? 27 Rev. Cent. & East Eur. Law 93 (2001); Blair Margaret M. & Stout Lynn A. Director Accountability and the Mediating Role of the Corporate Board, 79 Wash. U. L.Q. 403 (2001); Stout Lynn A. Bad and Not-So-Bad Arguments for Shareholder Primacy, 75 S. Cal. L. Rev. 1189 (2002); Bainbridge Stephen M. Director Primacy: The Means and Ends of Corporate Governance, 97 Nw. U. L. Rev. 547 (2003).

<40> Freeman Edward R. Strategic Management: a Stakeholder Approach, at 53 (Pittman Books Limited, 1984):

определение лица, имеющего долю влияния (stakeholder), может включать в себя любое лицо или группу лиц, влияющих или под воздействием которых может изменяться достижение тех целей, которые преследует корпорация... К примеру, некоторые корпорации вынуждены считать террористические группировки в качестве групп влияния (stakeholders). Quoted from: Jensen Michael C. Value Maximization. Stakeholder Theory and the Corporate Objective Function, 14 J. Appl. Corp. Fin. 9. N 1 (2001).

<41> Так, для НКО, создаваемых с целью сбора и перераспределения средств (благотворительных организаций), широко распространенным является мнение, согласно которому наиболее крупные жертвователи обладают наибольшим влиянием на деятельность подобных организаций, тем самым подобные жертвователи наделяются неким аналогом корпоративного контроля. Cf., e.g., Desai Mihir A. and Yetman Robert J. Constraining Managers without Owners: Governance of the Not-for-Profit Enterprise, NBER Working Paper. No. 11140, at 22 (2005), available at: http://www.nber.org/papers/w11140 [25.02.2007].

<42> Право голоса вполне обоснованно традиционно рассматривается как проявление контроля. Cf., Ratner David L. Government of Business Corporations: Critical Reflections on the Rule of "One Share One Vote", 56 Cornell L. Rev. 1, 19 (1970).

Таким образом, в известных областях экономики имущественный капитал может иметь меньшее значение, чем человеческие ресурсы, иными словами, ценность человеческого капитала (human capital) <43> может перевешивать ценность денежного капитала (money capital) <44>. При подобной ситуации лица, непосредственно участвующие в генерировании денежных поступлений, не являющиеся инвесторами, вкладывающими свои деньги, тем не менее допускаются к распределению доходов от деятельности юридического лица <45>. Допуск подобных лиц к распределению доходов осуществляется как раз с помощью НКО, создаваемых для осуществления соответствующей деятельности. Следовательно, здесь опять-таки открывается логика построения законодательства о юридических лицах, вызывающая к жизни форму НКО вообще и разнообразие форм подобных организаций в частности <46>.

--------------------------------

<43> Так называемые нефинансовые инвестиции (nonfinancial investment), выступающие формами проявления человеческого капитала, которые могут предоставляться работниками или менеджерами, в литературе предлагается классифицировать на репутационный капитал (reputational capital), капитал, имеющий значение лишь для определенной компании (компаний) (firm-specific capital), клиентуру (client-specific capital) и,

наконец, интеллектуальный капитал (intellectual capital). Cf., Klein William A. The Modern Business Organization: Bargaining Under Constraints, 91 Yale L.J. 1521, 1536-37 (1982); Wilkins David B. and Gulati G. Mitu. Reconceiving the Tournament of Lawyers: Tracking, Seeding and Information Control in the Internal Labor Markets of Elite Law Firms, 84 Va. L. Rev. 1581, 1638-41 (1998); Gulati G. Mitu, Klein William A. and Zolt Eric M., Connected Contracts, 47 UCLA L. Rev. 887, 923-25 (2000); Blair Margaret M. Ownership and Control: Rethinking Corporate Governance for the Twenty-First Century (Washington, D.C.: The Brookings Institution).

<44> При этом нередко отсутствие или недостаток человеческого капитала не может быть заменен денежным капиталом. Так, юридическая фирма, которая остро нуждается в юристе, имеющем особую специализацию, может оказаться неконкурентоспособной на рынке услуг или его сегменте, если она не найдет подобного специалиста. Возможно, что привлечение одного юриста, имеющего огромный опыт в данной области деятельности и глубокие знания, будет иметь больший эффект, чем привлечение десяти юристов, не имеющих подобной специализации. Аналогичная картина наблюдается в прочих сферах консалтинга: в образовании, науке, медицине и всех сферах деятельности, где важен "человеческий фактор". В подобных отраслях экономики важны не объемы (денежных) инвестиций, а имеет значение то, кто конкретно осуществляет известный проект. Принимая во внимание, что, как правило, подобные сферы экономики не приносят высокого дохода либо сопряжены с чрезмерным риском (к примеру, венчурные компании в области высоких технологий, науки, медицины), в них возможен лишь один вариант организации бизнеса: либо деятельность осуществляется с привлечением квалифицированных работников, менеджеров, управленцев и они принимают участие (прямо или косвенно) в распределении доходов от подобной деятельности, либо бизнес (хозяйственная деятельность, осуществляемая некоммерческой организацией) не получает

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 14 -

дальнейшего развития. Соответственно в подобных областях инвестор скорее согласится на раздел прибыли с работником и тем самым сохранит бизнес, чем откажется от подобного работника и начнет искать ему замену, переплачивая нескольким лицам вместо одного. Таким образом, в подобных сферах экономики работник начинает в известной мере диктовать свои условия работодателю, что входит в противоречие с концепцией прибавочной стоимости Карла Маркса, применимой главным образом лишь в отношении коммерческого сектора экономики. При достижении баланса интересов инвестора и работника в некоммерческом секторе устанавливается известный status quo, который требует особой организационноправовой формы юридического лица. С достижением экономического равновесия (equilibrium) праву остается лишь дать правовую форму, которой зачастую и выступает НКО.

<45> Cf., Hansmann Henry. The Ownership of Enterprise 228 (Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 1996): "...это, однако, не означает, что некоммерческая организация не вправе выплачивать разумную компенсацию любому, кто отдает ей свой труд или имущество; только чистый доход - вот что не подлежит распределению. Вместо того чистая прибыль должна быть удержана в самой организации и направлена на финансирование той деятельности, ради осуществления которой была создана такая организация. Как результат подобного "ограничения на распределение" некоммерческая организация по определению не имеет владельцев, то есть лиц, которые бы имели долю как в правах контроля, так и в распределении доходов" (перевод мой. - Д.С.).

<46> Множественность форм НКО, типичная не только для отечественного правопорядка, объяснятся не в последнюю очередь наличием различных групп влияния, для учета интересов которых создаются не только специальные виды НКО, но и их подвиды. При этом если провести детальное рассмотрение всех НКО, то можно построить диаграмму, которая бы указывала степень той или иной группы влияния (от отдельных лиц до общества в целом), в интересах которой, собственно, и вводится та или иная форма НКО. Это, конечно, не исключает необходимость систематизации таких организаций на основе понятных и логически выверенных критериев. Между тем, как показывает зарубежный опыт, двумя типичными моделями для всех европейских государств (исключение составляют Великобритания и Ирландия), задающими крайние точки для всего спектра форм некоммерческих организаций, выступают форма ассоциации как договорного образования и форма учреждения, в упрощенном виде понимаемая как обособленное имущество. See, Report. Legal Framework of NGOs in Western European Countries, 2 (2006), available at: www.icnl.org/knowledge/library/index.php [10.02.2007].

В случае, если степень коммерциализации конкретной НКО достигает такого уровня, когда реальные получатели дохода от деятельности подобной организации готовы пожертвовать преимуществами от ведения хозяйственной деятельности с использованием НКО в обмен на фиксированный корпоративный контроль и стабильность в распределении доходов, для такой деятельности избирается корпоративная оболочка коммерческой организации (в отечественной терминологии - хозяйственного общества), соответственно НКО преобразуется в юридическое лицо другого типа - коммерческую организацию. Однако если ведение хозяйственной деятельности через НКО дает больше благ реальным получателям дохода, чем если бы они осуществляли аналогичную деятельность с использованием коммерческой организации, юридическое лицо сохраняет форму НКО, при этом происходит укрепление контроля над ним со стороны наиболее влиятельных работников и менеджеров, именно их интересы приобретают приоритетное значение при управлении такой организацией <47>. Соответственно ситуация консервируется и не происходит преобразования некоммерческой организации в коммерческую, при этом позитивное право оказывается не в состоянии какимлибо образом изменить подобное положение, в том числе воздействуя на него стимулирующим или дестимулирующим образом.

--------------------------------

<47> Glaeser Edward L. Supra note 32, at 4, 29 - 30.

Указанное выше изложение приводит к заключению, что как в отечественных условиях, так и в сравнительно-правовом плане какие-либо серьезные основания для ограничения развития некоммерческих организаций <48>, их взаимопереплетения с коммерческими организациями, в том числе путем недопущения их реорганизаций, отсутствуют. Вместе с тем в области права сказать laissez faire явно недостаточно, в противном случае это может привести к разрушению не только системы законодательства о юридических лицах, но и всего гражданского права. Соответственно что же в таком случае должно сказать законодательство о юридических лицах в части, относящейся к некоммерческим организациям?

--------------------------------

<48> За рамками настоящего рассмотрения остается вопрос о допустимости участия НКО в отдельных сферах народного хозяйства, поскольку это должно определяться не на уровне законодательства, посвященного общим вопросам функционирования юридических лиц, а путем закрепления точечных запретов или ограничений для отдельных видов хозяйственной деятельности. Как правило, подобные ограничения вводятся путем закрепления требования о минимальном размере имущественной обеспеченности деятельности юридического лица в сферах, где государство осуществляет регулирующую политику в форме специального надзора или лицензирования, к примеру в области рынка ценных бумаг или страхования. Однако, как отмечается в экономической литературе, даже такие ограничения могут оказаться избыточными

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

положении лица. See, Shavell Steven. Minimum Asset Requirements, NBER Working Paper. No. 9335, at 2, 10 (2002), available at: http://www.nber.org/papers/w9335 [30.10.2006]. Таким образом, в сферах, где государство проводит особую регулирующую политику, к НКО, если они допускаются в соответствующую сферу экономики, будут предъявляться требования по минимальной обеспеченности имуществом (показатели чистых активов и собственных средств) и обязательному раскрытию информации. Там, где участие НКО нежелательно (к примеру, для деятельности в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг по ведению реестра акционеров или депозитария. См.: Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. N 5. С. 87), подобные запреты должны предусматриваться законодательством, посвященным соответствующему виду деятельности. Таким образом, даже с позиций минимальной имущественной обеспеченности развитие некоммерческих организаций не препятствует регулирующей функции государства. Cf., Lakdawalla and Philipson. Supra note 28, at 13 (отмечается необходимость отделения проблем, связанных с распространением НКО, от государственного регулирования, которое определяет всю производственную деятельность, осуществляемую такими организациями).

Во-первых, определить место таких организаций в системе юридических лиц, для чего следует недвусмысленно обозначить отношение законодателя к назначению подобных организаций. Для этих целей законодатель должен либо последовательно развивать функциональный подход и закономерно прийти к детальному описанию перечня разрешенных видов (сфер) деятельности НКО, а также к закреплению санкций за нарушение установленных ограничений, либо переключиться на экономический подход, сопровождающийся отказом или существенным смягчением целевого критерия и фиксацией лишь запрета на распределение прибыли между членами такой организации <49>.

--------------------------------

<49> В рамках глобального проекта по сравнительному изучению некоммерческого сектора, который был начат еще в 1989 г. и в настоящее время включает изучение НКО уже более 40 государств Европы, Америки и Азии, универсальными критериями для большинства правопорядков являются следующие признаки рассматриваемых организаций: a) организационное единство, b) самостоятельное управление делами такой организации, c) нераспределение прибыли, d) частный характер деятельности, e) добровольность участия. See, Salamon Lester M., Sokolowski S. Wojciech and Anheier Helmut K. Social Origins of Civil Society: An Overview, Working Papers of the Johns Hopkins Comparative Nonprofit Sector Project. No. 38, 2 (2000), available at: http://www.jhu.edu/~ccss/pubs/pdf/cnpwp38.pdf [30.10.2006]. Таким образом, применительно к рассматриваемой проблеме правовой политики можно прийти к заключению, что ограничение на распределение прибыли носит универсальный характер для всех НКО, а критерий основной цели деятельности таковым не является.

Во-вторых, как при первом, так и при втором подходе законодатель должен очертить перечень видов деятельности, которыми НКО по тем или иным соображениям заниматься не могут, причем сделать это необходимо предметно: описать не в общих словах, а поименовать конкретные виды деятельности. При функциональном подходе юридико-техническое исполнение поставленной задачи может быть достигнуто a contrario, т.е. путем перечисления всего того, что можно, с закономерным в таком случае запретом всего остального, при этом подобное перечисление позволит, собственно, реализовать в законченном виде функциональный подход. При этом подобное перечисление разрешенных видов деятельности для некоммерческих организаций должно содержаться в гражданском законодательстве, определяющем статус таких организаций. Напротив, при экономическом подходе отдельные виды деятельности, которыми НКО не вправе заниматься, должны найти отражение в законодательных актах, по общему правилу не относимых к гражданскому законодательству: скорее всего, подобные ограничения, проистекающие из регулятивных функций и патерналистских вмешательств государства, будут рассредоточены в рамках административного законодательства (лицензирование, разрешения, сертификация, концессии и т.п.).

Наконец, в-третьих, если некоммерческая организация в любом случае - вне зависимости от избранного законодателем подхода - предполагает запрет на распределение прибыли среди ее участников, то в законодательстве, определяющем вопросы создания и функционирования таких организаций, должен быть последовательно проведен принцип: если у учредителей (участников, членов - для НКО, основанных на членстве) нет права на участие в распределении прибыли, то закономерно, что по общему правилу они не должны иметь прав на имущество такой организации (обязательственных, например в виде ликвидационной квоты, и тем более вещных, правда, за исключением учреждений, где такие права заложены в самое основание правовой конструкции учреждения), в противном случае запрет на распределение прибыли оказывается неработающим. Раздел имущества НКО между ее членами должен допускаться в исключительных случаях, когда на то есть серьезные политико-правовые основания, формализованные в законе. Сюда же следует добавить намеренно небрежное отношение законодателя к вопросам распределения корпоративного контроля: в НКО, основанных на членстве, контрольные полномочия участников должны всячески ослабляться, иначе такие участники будут принимать решения, направленные на фактическое распределение прибыли и раздел организации.

Итак, после определения проблемных вопросов правовой политики можно перейти к позитивному их изложению и обоснованию уже применительно к современному российскому праву.

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 16 -

Возможные направления правовой политики

1. Отношение российского законодателя к некоммерческим организациям и возможный вектор движения правовой политики

При решении первого вопроса, какой подход - функциональный или экономический - взять за основу при развитии правовой политики в данной области, необходимо проанализировать текущее положение, а также оценить возможные последствия для отечественного права от избрания того или иного варианта.

Совершенно очевидно, что нынешнее отношение отечественного законодателя к НКО можно обозначить одним словом - негативное. Проявляется подобное отношение как в вопросах разработанности и "качества" законодательства, посвященного НКО, так и в крайне неприязненном восприятии процессов коммерциализации НКО. При этом подобная тенденция не только не имеет оснований к увяданию, а скорее, наоборот, показывает перспективы к дальнейшему усилению.

В частности, запретительный вектор регулирования НКО - в противовес общему дозволительному и правонаделяющему регулированию, характерному для всего гражданского права, - проявился в ходе недавнего внесения поправок в целый блок законодательных актов Российской Федерации, посвященных некоммерческим организациям <50>. В результате системного изменения указанного законодательства нормативно-явочный порядок государственной регистрации юридических лиц, который при действующем законодательстве о государственной регистрации юридических лиц приблизился к уведомительному порядку, для НКО фактически был заменен разрешительным порядком.

--------------------------------

<50> Федеральный закон от 10.01.2006 N 18-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2006. N 3. Ст. 282.

Так, для НКО в ст. 23.1 Федерального закона "О некоммерческих организациях" (далее - ФЗ о НКО) был создан дополнительный - к общему перечню оснований, перечисленных в ГК РФ и в Федеральном законе "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", - набор оснований для отказа в государственной регистрации таких организаций, а также в государственной регистрации изменений в учредительные документы (ср. п. 1 ст. 23 в системной связи с п. 1 ст. 23.1 ФЗ о НКО). В частности, согласно п. 1 ст. 23.1 ФЗ о НКО в государственной регистрации НКО может быть отказано среди прочего, если учредительные документы такой организации противоречат Конституции Российской Федерации и законодательству Российской Федерации, если ранее зарегистрирована НКО с таким же наименованием, если необходимые для государственной регистрации документы, предусмотренные ФЗ о НКО, представлены не полностью либо ОФОРМЛЕНЫ В НЕНАДЛЕЖАЩЕМ ПОРЯДКЕ (выделено мной. - Д.С.).

Кроме того, если ранее ГК РФ в п. 1 ст. 50 и вслед за ним ФЗ о НКО в п. 1 ст. 2 закрепляли функциональный (целевой) подход к нормированию НКО лишь общим образом, то отныне указанный подход получил более детальное, процедурное отражение в тексте ФЗ о НКО. Так, в силу п. 3 ст. 32 ФЗ о НКО отныне НКО обязана представлять в уполномоченный орган документы, содержащие отчет о своей деятельности, о персональном составе руководящих органов, а также документы о расходовании денежных средств и об использовании иного имущества <51>. Согласно п. 5 ст. 32 ФЗ о НКО тот же уполномоченный орган осуществляет контроль за соответствием деятельности НКО целям, предусмотренным ее учредительными документами, и законодательству Российской Федерации, для чего уполномоченный государственный орган наделяется довольно широкими полномочия, в том числе допускающими в случае выявления совершения НКО действий, противоречащих целям, предусмотренным ее учредительными документами, право вынести ей письменное предупреждение с указанием допущенного нарушения и срока его устранения, составляющего не менее месяца. Наконец, в силу п. 10 ст. 32 ФЗ о НКО неоднократное непредставление НКО в установленный срок сведений, предусмотренных названной статьей, является основанием для обращения уполномоченного органа или его территориального органа в суд с заявлением о ликвидации такой НКО.

--------------------------------

<51> Требования к формам указанной отчетности в настоящее время содержатся в приложении N 3 к Постановлению Правительства РФ от 15.04.2006 N 212 "О мерах по реализации отдельных положений федеральных законов, регулирующих деятельность некоммерческих организаций" (СЗ РФ. 2006. N 17 (ч. II). Ст. 1869). В частности, в силу указанных требований некоммерческие организации обязаны детально описывать основную деятельность в отчетном периоде (согласно цели и предмету деятельности, определенным учредительными документами), в том числе решавшиеся задачи, виды регулярной деятельности, осуществленные программы (проекты), в том числе не завершенные на конец отчетного периода, с указанием количества, наименований, целей, основных мероприятий, сроков начала и окончания (для каждого мероприятия), количество и состав участников, мероприятия, направленные на достижение уставных целей и задач, детально описывать свою предпринимательскую деятельность, источники формирования имущества, описывать все вопросы внутреннего управления (проведение общих собраний (съездов, конференций), количество участников (членов) на конец отчетного периода, количество проведенных общих собраний (съездов, конференций)), наконец, указывать многие иные сведения. Очевидно, что при подобной излишней

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

Однако самые "интересные" нормы, появившиеся в связи с указанными поправками, были размещены не

вФЗ о НКО, а в ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 18 ФЗ о НКО любая НКО может быть ликвидирована на основании и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ, названным ФЗ о НКО и другими федеральными законами. Между тем согласно обновленной версии абз. 3 п. 2 ст. 61 ГК РФ НКО может быть ликвидирована по решению суда помимо прочего при систематическом осуществлении такой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ПРОТИВОРЕЧАЩЕЙ ЕЕ УСТАВНЫМ ЦЕЛЯМ (выделено мной. - Д.С.). Более грубого проявления совершенно не дифференцированного, особенно в вопросах формализации того, что понимать под деятельностью, противоречащей уставным целям НКО, функционального (целевого) подхода к нормированию деятельности НКО представить крайне сложно.

При этом сложилась парадоксальная ситуация: при неизменном - по крайней мере официально декларируемой неизменности основных принципов государственной регистрации юридических лиц - порядке государственной регистрации коммерческие организации, как и прежде, продолжают создаваться нормативноявочным порядком, а фактически в уведомительном порядке, однако НКО отныне создаются, проходя через такие жесткие требования нормативно-явочного порядка, что на деле это означает дачу государством каждый раз соизволения на создание подобных организаций. Понять подобное различие в подходах, если руководствоваться формальными юридическими принципами законодательного регулирования (равенства участников, пропорциональности правовых средств преследуемым целям правового регулирования, легитимности цели), крайне сложно.

Очевидно, что такие различия продиктованы политическими соображениями, оценкой которых здесь заниматься нет никакого желания. Единственное, о чем хотелось бы напомнить, это то, что любое принесение

вжертву политике текущего момента базовых принципов права рано или поздно даст о себе знать. Новейшее российское законодательство о НКО, всемерно ограничивающее возможности для создания таких организаций <52>, особенно с иностранным участием, судя по всему, нарушает базовые права человека, а потому, если Россия не собирается встать на путь изоляционизма, подобные ограничения, как это уже случилось с ограничениями на создание религиозных объединений, получат негативную оценку со стороны международных правозащитных организаций и рано или поздно будут провозглашены нелегитимными <53>.

--------------------------------

<52> О сложностях, которые созданы на сегодняшний день и далее лишь укрепляются для НКО, говорят уже не только представители таких организаций, но даже деловая пресса (см.: Корня А. Ликвидация правозащитников // Ведомости. 2006. 30 янв. С. А2; Она же. Силки для общества. НКО будут больше тратить на бухгалтерию // Ведомости. 2006. 12 апр. С. А2).

<53> Согласно ст. 11 Европейской конвенции о защите прав человека каждый имеет право на свободу мирных собраний и на свободу объединения с другими, при этом осуществление этих прав не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, для охраны здоровья и нравственности или защиты прав и свобод других лиц. По одному из дел, недавно рассмотренных Европейским судом по правам человека, где обсуждался вопрос легитимности введенных Россией в 1997 г. ограничений на создание религиозных объединений, а также об обязательности перерегистрации ранее созданных религиозных организаций и объединений, указанный Суд признал, что Российской Федерацией были допущены нарушения Европейской конвенции о защите прав человека в отношении Московского отделения "Армии спасения". При этом Суд помимо рассмотрения собственно жалобы заявителя сформулировал ряд общих принципов, которые, по его мнению, определяют подходы к созданию и правовому регулированию любых добровольных объединений. Суд, раскрывая содержание приведенной выше ст. 11 Конвенции, указал, что право на создание объединения составляет неотъемлемую часть прав, предусмотренных ст. 11 Конвенции: то, что граждане должны обладать возможностью создавать юридическое лицо с тем, чтобы действовать сообща в области общего интереса, составляет один из наиболее важных аспектов права на свободу объединений, без которого указанное право будет существенно умаляться в любом случае. В свете приведенного, а также прочих указанных Судом общих принципов возможности создания юридического лица с целью действовать сообща в области общего интереса, будучи одним из важнейших аспектов свободы объединений, Суд закономерно пришел к выводу, что отказ национальных органов власти предоставить статус юридического лица объединению физических лиц в конечном счете препятствует заявителю в реализации им права на свободу объединения (see, Moscow Branch of the Salvation Army v. Russia. No. 72881/01. 5 October 2006. § 59, 71). Через полгода Суд повторил аналогичную позицию по другому делу, опять же против Российской Федерации, где было установлено схожее нарушение прав Церкви сайентологии (see, Case of Church of Scientology Moscow v. Russia. No. 18147/02. 5 April 2007. § 64, 71 - 75). Иными словами, право на объединение предполагает возможность получения любым объединением статуса юридического лица, в противном случае, если государственные органы будут решать, предоставлять статус юридического лица объединению или нет, названное право будет нарушено в самом его основании. Указанная правовая позиция является для Суда ключевой по рассматриваемому вопросу (see,

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 18 -

Sidiropoulos and Others v. Greece. Judgment of 10 July 1998. Reports of Judgments and Decisions 1998-IV. P. 1614. § 40. Gorzelik and Others v. Poland. No. 44158/98. 17 February 2004. § 88).

С позиций общих принципов нормирования НКО российский законодатель совершенно очевидно в настоящее время придерживается функционального (целевого) подхода, причем в свете указанного запретительного вектора правового регулирования названный подход приобретает самые неприглядные, дремучие формы, особенно это видно в ныне закрепленных полномочиях соответствующих органов на обращение с требованием в суд о принудительной ликвидации НКО, если фактически осуществляемая ею деятельность противоречит ранее провозглашенным целям. Подобное полномочие государственных органов - закономерное следствие целевого подхода, достигающее своего финального момента.

Между тем указанный подход, особенно в его наиболее жестких проявлениях, уже пытались реализовать в законодательной политике, однако, как показывает исторический опыт, ни к чему хорошему это не приводило, хотя при этом подобный негативный опыт почему-то быстро забывается. Так, в 1874 г. в штате Пенсильвания, США, был принят Закон, ограничивающий возможность создания НКО одной или несколькими целями, которые должны быть "законны и не вредоносны для общества" <54>. При этом в момент создания НКО ее учредителям следовало выбрать ту или иную цель деятельности из перечня, очерченного Законом, включавшего в себя пятнадцать возможных целей. Для того, чтобы вновь создаваемые организации неуклонно соблюдали указанные ограничения, было предусмотрено, что все вновь создаваемые НКО обязаны проходить процедуру одобрения их создания через суд, который решал, вправе та или иная организация начать свою деятельность или нет. Наконец, прокурор штата был приставлен к осуществлению надзора за последующей деятельностью таких организаций, причем если ранее заявленные цели деятельности не соблюдались, то подобная организация могла быть ликвидирована по иску прокурора <55>. Между тем практика применения указанного Закона, о которой американские юристы сегодня предпочитают не вспоминать как о позорной странице своей правовой истории, крайне интересна и поучительна.

--------------------------------

<54> See, Wood William H. What Are Improper Corporate Purposes for Nonprofit Corporations? 44 Dick. L. Rev. 264 (1940); Hansmann. Supra note 26, at 554.

<55> Симптоматично, что в российском законе аналогичное право прокурора было зафиксировано именно в связи с внесением указанных выше поправок (ср. п. 1.1 ст. 18 ФЗ о НКО в действующей редакции).

Как оказалось на деле, довольно безобидные на первый взгляд критерии "законной и не вредоносной для общества" цели деятельности вовсе не так просты. К примеру, в 1880 г. было отказано в регистрации НКО "Институт электротерапии", уставом которой предполагалось объединение ее членов на профессиональной основе, практикующих лечение электрическими волнами, поскольку для указанной деятельности требовалась "более высокая квалификация" <56>, между тем на сегодняшний день уже не одно десятилетие подобные методы лечения используются повсеместно. В 1914 г. получила отказ в регистрации Ассоциация хиропрактиков Пенсильвании по причине того, что термин "хиропрактик" не имел законодательного определения, однако сейчас хиропрактика (массаж позвоночника и шеи) - научно признанная область медицины <57>. В названных и многих других случаях учредители НКО лишались права образования организации лишь потому, что цель создания или деятельности НКО казалась суду противной закону.

--------------------------------

<56> See, Wood. Supra note 54, at 265. <57> Id.

Примеры "вредоносных для общества" целей создания НКО еще более занимательны, при этом их количество огромно. Так, в 1983 г. было отказано в получении статуса организации "Русский американский защитник", поскольку применявшим закон чиновникам стало очевидно, что "возможная организация будет состоять только из русских, преследующих цели создания и насаждения дисциплины по образцу военной организации" <58>. Вслед за русскими такая же судьба постигла компанию "Д" ирландских добровольцев, Певческое общество Германии, Итальянскую организацию общего блага <59>. Иначе как анекдотичным нельзя назвать отказ в создании преследующего социальные цели Китайского клуба, случившийся в 1891 г. Основанием для отказа был указан следующий мотив: "Существенный риск, что организация может переключиться в своей деятельности на цели, опасные для общества, особенно потому, что уже на момент создания совет директоров и двенадцать из пятнадцати учредителей были китайцами" <60>.

--------------------------------

<58> Id., at 266. <59> Id.

<60> Id.

Однако не только объединения по национальному признаку или нетрадиционные медицинские практики пугали властей. Основания для отказа в создании НКО стали расширяться, и каждый раз суд, разрешавший вопрос инкорпорации, находил то или иное обоснование опасности для общества. Так, Ассоциация взаимной защиты Солберри проиграла даже апелляцию и не получила статуса НКО, так как цели ее создания -

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

опасные для сообщества, поскольку такая организация "не способствует реальному наказанию преступников". Организация по оказанию помощи незамужним бремененным женщинам, находящимся в госпитале, получила официальный отказ в регистрации, поскольку организация не пояснила, каким образом она собиралась помогать родившимся детям, а заботы об одних только роженицах здесь оказалось недостаточно <61>.

--------------------------------

<61> Id., at 267.

Однако если наличные или потенциальные жертвы краж так и не добились правды в вышестоящих судах, то как же были удивлены предприниматели, когда в 1908 г. было отказано в регистрации Ассоциации бизнеса Пенсильвании, поскольку создание организации, призванной помочь в совершенствовании законодательства, - эта цель была провозглашена ее учредителями при создании - была расценена судом как "вызывающая сомнения в допустимости создания подобной организации". Естественно, сомнения были разрешены не в пользу названной организации. Когда же возник вопрос о допустимости создания НКО, призванной защищать права и свободы личности, цели такой организации были также объявлены социально опасными, поскольку "личная свобода и так обеспечена для каждого человека законами Штатов" <62>. Можно было бы перечислять дальше сотни судебных казусов, отмеченных пятном позора надуманных отказов в создании НКО, однако пусть они и дальше таятся в архивах судов названного штата.

--------------------------------

<62> Id.

Результатом развития широчайшего дискретного усмотрения суда, что считать надлежащей целью создания и деятельности НКО, стали рост возмущения со стороны того самого общества, интересы которого должен был охранять суд от создания опасных НКО, и все более настойчивые требования обуздать произвол судей. Как оказалось, истоки произвола были заложены в благородном устремлении - оградить общество от социально опасных институтов, однако такое устремление сыграло злую шутку с самим обществом. В итоге после почти столетнего действия одиозный Закон был в 1972 г. отменен, и на смену ему пришел довольно либеральный акт, провозглашающий свободу создания НКО и фактически уведомительный механизм регистрации НКО. Однако один штат иностранного государства мало бы что сказал, если бы не общая тенденция либерализации законодательства о НКО <63>, начавшая проявляться повсеместно в 80 - 90-е гг. прошлого столетия, итогом которой стал отход от излишней "зарегулированности" в данной области.

--------------------------------

<63> Hansmann. Supra note 26, at 510.

Если обратиться к современному европейскому (континентальному) гражданскому законодательству, то в части, относящейся к НКО, наблюдается постепенный отход от функционального (целевого) критерия с закономерным в таком случае переключением на более либеральный, экономический подход. Так, в ряде европейских государств критерий цели даже на уровне закона для многих правопорядков не является определяющим <64>. В частности, согласно французскому Закону 1901 г., нормирующему деятельность ассоциаций, под ассоциацией понимается соглашение двух или нескольких лиц по объединению на постоянной основе их знаний или усилий во имя цели, отличной от распределения прибыли между такими лицами <65>. Голландский Гражданский кодекс аналогичным образом определяет НКО a contrario, указывая в ст. 26 кн. 2, что объединение (имеется в виду ассоциация, как НКО. - Д.С.) является юридическим лицом с членами, имеющими определенную цель, отличающуюся от указанной в п. 1 или п. 2 ст. 53 <66>, в свою очередь нормы, к которым отсылает легальная дефиниция объединения, посвящены целям деятельности кооперативов и обществ взаимного страхования, тем самым объединение как разновидность НКО определяется посредством указания на любую цель, отличную от целей создания и деятельности иных организаций. В одном из последних по времени принятия законов о НКО - Законе Австрии 2002 г. об ассоциациях (Vereinsgesets, VerG) ассоциация определяется как добровольный союз минимум двух лиц на долговременной основе для достижения определенной "идеальной цели" <67>. Наконец, даже в праве Германии, как отмечают исследователи немецкого законодательства о НКО, в сфере правоприменительной практики разграничение "идеальной" цели, ради которой должна создаваться НКО, и цели коммерческой крайне условно, при этом грань, разделяющая их, постоянно размывается <68>. Фактически в настоящее время допустимые цели, ради которых согласно немецкому праву может создаваться НКО, ограничены лишь общими требованиями: не допускается создание НКО и последующее расходование ее средств, если это нарушает требования законодательства или добрых нравов (это общее требование для всех организаций вне зависимости от их типа), нельзя вкладывать деньги в НКО, если такие вложения имеют целью недобросовестное ограничение конкуренции уже для сферы коммерческих организаций, наконец, нельзя создавать или поддерживать НКО, если такие действия имеют целью покрытие убытков от коммерческой деятельности <69>.

--------------------------------

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44

- 20 - <64> См.: Обзор правовых основ деятельности НКО, подготовленный Международным центром

права некоммерческих организаций (ICNL). Legal Framework of NGOs in Western European Countries, available at ICNL's On-line Library at: www.icnl.org/knowledge/library/index.php [10.02.2007].

<65> France - Law of 1901, Relating to the Contract of Associations, art. 1, available at: www.icnl.org/knowledge/library/index.php [10.02.2007].

<66> Гражданский кодекс Нидерландов. Кн. 2, 3, 5 - 7 / Пер. с голл. М. Ферштман. 2-е изд. Лейден, 2000.

С. 15, 24.

<67> NPO - Legal and Fiscal Frame of Associations in Austria, available at: www.icnl.org/knowledge/library/index.php [10.02.2007].

<68> Neuhoff Klaus. The Legal and Fiscal Provisions for Nonprofit Activities and Institutions, Johns Hopkins University Comparative Nonprofit Research Project, Country Report - Germany (2006); Drobning Ulrich. Associations and Foundations in German Law, 1 (1992); available at: www.icnl.org/knowledge/library/index.php [10.02.2007].

<69> Salamon Lester M. The International Guide to Nonprofit Law, 120 (N.Y.: John Wiley & Sons, Inc., 1997).

Итак, даже краткого сравнительно-правового анализа достаточно, чтобы понять, что и там, где целевой критерий изначально выставлялся в качестве основного для определения природы НКО, в настоящее время наблюдается отход от целевого (функционального) подхода и плавное сползание к экономическому подходу. Можно, конечно, здесь и завершить дальнейшее изложение, ограничившись ссылками на то, что зарубежный опыт для нас в этом вопросе мало что подтверждает, учитывая переходный характер российской экономики, однако если отбросить лукавство и демагогические фигуры, то, как представляется, приведенный выше исторический и правнополитический опыт нормирования вопросов создания и деятельности НКО имеет как раз колоссальное значение для последующего движения отечественного законодательства в рассматриваемой области. Особенно несерьезным подобный вывод может показаться в свете нынешней статистики по уже существующим юридическим лицам. Так, согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) по состоянию на 01.01.2007 всего было создано 3361205 юридических лиц, из них НКО составляли 613856 организаций <70>; для сравнения: общее количество обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью составляет 2264594 (примерно в четыре раза больше, чем НКО), акционерных обществ (открытых и закрытых) - 196909, т.е. втрое меньше, чем всех НКО, наконец, производственных кооперативов, формы, наиболее близкой к коммерциализированной НКО, было создано всего 27459 <71>.

--------------------------------

<70> Отчет о работе по государственной регистрации юридических лиц по состоянию на 01.01.2007 (форма N 1-ЮР), официальная информация, предоставленная ФНС России.

<71> Структура организационно-правовых форм НКО согласно указанному выше отчету ФНС выглядит в России по состоянию на 01.01.2007 следующим образом: всего НКО 613856, из них: потребительские кооперативы - 62003, фонды - 14447, учреждения - 78230, некоммерческие партнерства - 22250, автономные некоммерческие организации - 15144, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы) - 919, ассоциации крестьянских (фермерских) хозяйств - 903, территориальные общественные самоуправления - 1807, товарищества собственников жилья - 21880, садоводческие, огороднические или дачные некоммерческие товарищества - 35353, государственные корпорации - 153, юридические лица, регистрируемые в соответствии со специальным порядком (Минюст России), - 138940, прочие НКО - 221827.

Безусловно, можно, как это не раз бывало, попытаться пойти своим, особым путем, создать нечто "уникальное и максимальным образом отражающее российскую специфику", однако то самое "уникальное" применительно к базовому вопросу правовой политики в области законодательства о НКО лишь в очередной раз покажет всю несостоятельность поиска смысла в полной бессмыслице. Таким образом, основной вопрос правовой политики в области законодательства о НКО - какой критерий взять за основу отграничения НКО от организаций коммерческих - должен быть разрешен не в пользу дальнейшего ужесточения целевого (функционального) подхода, а, напротив, максимального его ослабления с последующим переключением (в ближайшей перспективе или по прошествии некоторого времени в связи с изменением политической конъюнктуры) на экономический (предпринимательский) подход. В конце концов, если указанного "переключения" регулятивного режима не сделает законодатель, то рано или поздно к нему подведет само гражданское общество, вопрос только в том, какой ценой и по прошествии какого времени: потребуется ли для этого пережить сотни отказов в государственной регистрации вновь создаваемых НКО и принудительной ликвидации многих существующих организаций либо, не тратя десятки лет, можно будет пройти данный путь очень быстро? Опасение, что чрезвычайно либеральный подход к нормированию НКО может породить волну злоупотреблений с помощью НКО, вряд ли имеет под собой серьезное основание, поскольку, как очень точно было подмечено в литературе <72>, когда-то, на заре развития корпоративного права, национальные правопорядки крайне неодобрительно относились к коммерческим корпорациям именно потому, что посредством их допускались (можно добавить: и допускаются) различные нарушения, однако потребовалось не одно столетие, чтобы сломать подобное отношение к коммерческим юридическим лицам.

--------------------------------

<72> Haller Louis P. The Model Nonprofit Corporation Act, 9 Baylor L. Rev. 309, 313-4 (1957).

C:\USERS\ESAMOYLOV\DESKTOP\МГУ\ТЕМА 07. НЕКОММЕРЧЕСКИЕ ОРГАНИЗАЦИИ\В ПОИСКАХ КРИТЕРИЯ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ НА.DOC 11.10.2013 16:01:44