!!Экзамен зачет 2023 год / Статья Относительная недействительность сделок (Генкин Д_М_

Статья: Относительная недействительность сделок

по наступлении условия, с другой - относительно недействительную сделку рассматривает как заключенную под резолютивным условием - противоречие очевидно <6>. Но и независимо от этого теория Штрохаля является неприемлемой. По наступлении резолютивного условия сделка становится недействительной вообще, абсолютно, между тем законодатель, как уже было указано, не преследует этой цели, он обессиливает результат сделки, лишь поскольку этого требует интерес кредитора; во всем прочем действие сделки остается незатронутым, несмотря на иск кредитора. В сущности, и конструкция, предлагаемая Штрохалем, сводится к признанию одновременной действительности и недействительности сделки, поскольку Штрохаль должен был ограничивать влияние наступления резолютивного условия лишь целью удовлетворения притязания кредитора.

--------------------------------

<1> Strohal, Uber relative Unwirksamkeit, 1911.

<2> Voss, Uber das Verhaltnis zwischen relativen Verausserungsverbot und Vormerkung nach dem BGB, Jherings Jahrbucher, 1911, Zw. F., Bd. 24, 1911.

<3> Strohal, Op. cit., S. 52.

<4> Strohal, Op. cit., S. 54.

<5> Reichmayr, Op. cit., S. 31; Voss, Op. cit., S. 320.

<6> Ср. с. 3 - 4 и с. 52 (Strohal, Op. cit.).

Обязательственное право кредитора к должнику благодаря запрету распоряжения дает возможность привлечь к ответственности третье лицо, но оно по-прежнему сохраняет свой обязательственный характер. Положение это принято почти единогласно в теории <1>, в германском же праве нашло себе выражение и в законодательстве. По § 13 Германского конкурсного устава запрет отчуждать имущество, о котором говорят § 135 и 136 BGB, недействителен по отношению к конкурсу, учрежденному над должником. Если бы право кредитора принимало вещный характер, то запрет отчуждения сохранял бы свое значение и при конкурсе должника, что мы и видим при аресте недвижимости при обращении на последнюю принудительного исполнения, так как арест этот создает для взыскателя вещное притязание - ипотеку (см. тот же § 13 D. K. O., конец). Сохранение обязательственного характера за правом кредитора признает и сам Штрохаль <2>, но даваемая им конструкция относительной недействительности, объясняющая иск кредитора к третьему цессией виндикации от должника кредитору, придает уже праву последнего вещный характер, что не соответствует природе отношений между указанными лицами <3>.

--------------------------------

<1> Raape, Op. cit., S. 75; Knoke, Op. cit., S. 413; Rinteln, Op. cit., S. 252.

<2> Strohal, Op. cit., S. 41 - 42.

<3> Voss, Op. cit., S. 318 - 319.

Другим путем идет Фосс. Он считает, что сделка третьего лица с должником действительна и третье лицо становится собственником <1>. Но в силу запрета отчуждения должник уже не может распоряжаться полным правом собственности, он передает третьему лицу лишь меньшее право (Verkehrseigentum), у него же в интересах кредитора остается большее право (Schutzeigentum), право собственности расщепляется <2>, сам запрет направлен только против должника и влияет непосредственно, исключая саму возможность нарушения интересов кредитора путем передачи полного права собственности <3>. Кредитор в силу своего основного притязания к должнику получает от последнего оставшееся у него право собственности, и так как это право сильнее полученного третьим лицом, то он может требовать переуступку отчужденного объекта и третье лицо не вправе противопоставить его иску exceptio rei venditae et traditae <4>.

--------------------------------

<1> Ibid., S. 41 - 42.

<2> Ibid., S. 326.

<3> Ibid., S. 323.

Статья: Относительная недействительность сделок

<4> Ibid., S. 328.

Едва ли, однако, можно согласиться с предлагаемым Фоссом для объяснения относительной недействительности расщеплением права собственности. Фосс отмечает, что современному законодательству вообще известно такое расслоение права собственности, и ссылается, между прочим, на § 161 D. BGB и на институт предварительной отметки (Vormerkung) <1>. По § 161 "если кто-либо распорядился известным предметом под отлагательным условием, то всякое дальнейшее его распоряжение, сделанное о том же предмете во время состояния условности, недействительно при наступлении условия...". Но здесь нет расщепления собственности: одной - принадлежащей должнику и другой - кредитору по условному требованию, так как последний до момента наступления условия права собственности не имеет - ему принадлежит лишь известное ожидание (конечно, имеющее правовое значение) этого права - Anwartschaft. Нет расщепления права собственности и при Vormerkung. Лицо, в обеспечение притязания которого в ипотечные книги внесена предварительная отметка, получает вещную защиту своих требований (см. ниже), но не право собственности. Могут указать на фидуциарную собственность, но и при последней фидуциант имеет к фидуциару лишь обязательственное требование. Но и независимо от этого, как уже было отмечено, если и допустить при фидуции расщепление права собственности, то такое расщепление играет роль лишь между фидуциантом и фидуциаром и в интересах первого, т.е. в данном случае между должником и третьим лицом, но именно в отношении должника, третье лицо является и остается собственником, и то право, которое, по мнению Фосса, остается у должника, принадлежит ему не в его интересах, а в интересах кредитора.

--------------------------------

<1> Ibid., S. 326.

Теория Фосса абсолютно неприменима к тем случаям относительной недействительности сделок, когда требование кредитора не направлено на установление вещного права и когда запрещение отчуждения касается не вещи, а требования к третьему лицу (отказ от требования). И сам Фосс признает, что целый ряд распоряжений должника касается таких прав, которые не могут быть разделены на Schuttzrecht и Verkehrsrecht <1>, но выход из этого обстоятельства он предлагает неприемлемый: он считает, что запрет таких распоряжений должен вести не к относительной, а абсолютной их недействительности. Такое утверждение противоречит прямому смыслу § 135 D. BGB. Указанный параграф без ограничений говорит о распоряжении вообще каким-либо предметом (Gegenstand), а не только вещами, а понятие предмета обнимает собой и право требования <2>.

--------------------------------

<1> Ibid., S. 327.

<2> Sohm, Der Gegenstand, 1905, S. 8, 21.

Против конструкции Фосса должно быть выставлено также и следующее возражение. По мнению Фосса, по сделке с должником третье лицо приобретает лишь меньшее право (Minderrecht) - большее остается у должника и от последнего переходит к кредитору. Третье лицо не играет никакой роли в осуществлении основного притязания кредитора к должнику - оно лишь должно подчиняться последствиям приобретения кредитором права от должника, права, исключающего права его третьего. В этом отношении конструкция Фосса совпадает с конструкцией Штрохаля: последний полагает, что с наступлением условия право третьего прекращается, собственником вновь становится должник, который во исполнение притязания кредитора и передает последнему право собственности путем цессии виндикационного иска. Выше мы постарались доказать вообще несостоятельность выведения прав кредитора из прав должника - сейчас же отметим, что устранение Фоссом и Штрохалем третьего лица от осуществления основного притязания кредитора не соответствует целому ряду случаев устанавливаемой законом относительной недействительности. Так, например, в вышеразобранном случае наложения ареста на требование должника к третьему лицу по русскому праву основное притязание кредитора, по прямому тексту закона, направляется непосредственно к третьему лицу <1>, <2>.

--------------------------------

<1> Статьи 634, 638 - 640 Уст. гражд. суд.

<2> Reichmayr, Op. cit., S. 32 - 33.

Неудовлетворительность всех вышеразобранных теорий объясняется неправильностью их отправной точки. Все они исходят из словесного смысла выражения "относительная недействительность" и пытаются конструировать это понятие

Статья: Относительная недействительность сделок

при помощи отрицания полной действительности самой сделки, или признанием одновременной действительности и недействительности, или связывая наступление недействительности сделки с ее оспариванием, или, наконец, ограничивая эту действительность в том или другом отношении. Несмотря на целый ряд существенных различий в конструкции, все эти теории сводятся к одному: сделка, действительная в отношении всех других лиц, по тем или другим основаниям (в зависимости от различия конструкции) недействительна в отношении кредитора <1>. Но такая отправная точка зрения неизбежно обрекает эти теории на неуспех, ибо немыслимо себе представить сделку, действующую в отношении контрагентов и всех третьих лиц, за исключением лишь некоторых отдельных лиц. Относительно недействительные сделки должны быть признаны действительными с самого начала и притом по отношению ко всем лицам, в том числе и к кредитору, интересы которого защищены запретом распоряжения. Правда, закон употребляет выражение "относительная недействительность", но здесь повторяется обычное явление: новые правоотношения стараются так или иначе прицепить к известным уже ранее понятиям, дать им сходную номенклатуру. Но поскольку нам ясна та цель, которую ставит себе законодатель, вводя новый институт, в конструкции последнего должно не связывать себя этой номенклатурой и не выводить из последней априорно характер разбираемого института, а, обратно, из разбора его сущности вывести его теоретическое объяснение. Цель законодателя защитить интересы кредитора, имеющего лишь обязательственное требование, но по возможности не нарушать и интересы контрагента должника. Отсюда сделка, заключенная должником с третьим лицом, почитается сама по себе действительной как до возбуждения спора кредитором, так и после, а раз так, то она должна быть признана действительной и по отношению к кредитору. Для удовлетворения интересов кредитора не сама сделка должна быть уничтожена, а лишь результаты ее, поскольку они наносят ущерб кредитору, должны быть устранены. А это при сохранении действительности сделки может быть достигнуто лишь созданием наряду с действием сделки, заключенной между должником и третьим лицом, другого параллельного действия. Не то же ли мы имеем в случае столкновения различных вещных прав на один и тот же объект? Залоговой кредитор, отдавший свое залоговое право в заклад, может отказаться от своего права, и такой отказ прекращает его право раз и навсегда, но раз возникшее закладное право сохраняет свою силу <2>. Также еще римский юрист решал, что если раб одному лицу принадлежал в собственность, а в пользу другого лица было установлено пользование этим рабом, то собственник мог отказаться от своей собственности, но вещные права пользовладельца этим не повреждались, а потому раб хотя и был без собственника, но не вполне свободен, а лишь in statu libertatis <3>. Но такого параллельного действия нет при обязательственных правах: при отсутствии вещной ответственности обязательственное право не дает кредитору права обратить свое взыскание на третье лицо. Это параллельное действие и создает законодатель в исключительных случаях, когда права кредитора нуждаются в особой защите, путем установления института так называемой относительной недействительности сделок. Объяснение последней не путем признания сделки должника недействительной, а созданием наряду с ней особого параллельного действия лежит в основе новейших теорий относительной недействительности Рейхмайера, Раапе и Кноке <4>.

--------------------------------

<1> Теория Фосса дальше других отстоит от этой точки зрения, но поскольку он полагает, что третье лицо получает по сделке с должником не полное право - и притом это право неполно, а потому и не может защитить третье лицо - лишь в отношении кредитора, его теория сводится к тому же, что и предыдущая.

<2> См. вышеприведенный § 51 O. BGB.

<3> Ulpianus, fr. 1, 19.

<4> Reichmayr, Die Idee der Glaubigeranfechtung, 1913; Raape, Das gesetzliche Verausserungsverbot des burgerlichen Gesetzbuches, 1908; Knoke, Zur Lehre vom relativen Verausserungsverbot, Festgabe fur K. Guterbock, 1910.

В своей конструкции Рейхмайер исходит из учения германистов о различении в обязательстве двух элементов: простого долженствования (Schuld) и ответственности (Haftung). По его мнению, благодаря установлению запрета распоряжения к долженствованию, вытекающему из требования кредитора к должнику, присоединяется еще ответственность <1>. В силу последней возникает связанность определенного предмета или всего имущества должника (Verfangenschaft). Благодаря такой связанности имущества ответственность, вытекающая из обязательства, приобретает предметный характер, а потому и иск кредитора может быть обращен и против третьего лица. Сущность относительной недействительности и заключается в том, что третье лицо хотя и приобретает по сделке с должником имущество в собственность и сделка является вполне действительной, но в силу предметной ответственности, вытекающей из права кредитора, третье лицо отвечает перед кредитором, а потому и сделка может быть ограничена в своих результатах <2>.

--------------------------------

<1> Reichmayr, Op. cit., S. 33.

Статья: Относительная недействительность сделок

<2> Reichmayr, Op. cit., S. 39.

В теории Рейхмайера неправильна отправная точка зрения. Уже сами германисты отмечали в старогерманском праве соединение в одном обязательстве обоих элементов: долженствования и имущественной ответственности <1>. Если однако по старогерманскому праву для возникновения имущественной ответственности обычно требовалось заключение особого договора об ответственности наподобие поручительства <2>, то впоследствии постепенно развилось положение, ставшее общим правилом для современного права, что кто заключает обязательство, тот этим самым отвечает и своим имуществом <3>. Таким образом, ныне нормально обязательство влечет за собой имущественную ответственность, между тем случаи относительной недействительности есть случаи исключительные, обусловленные законным или судебным запретом распоряжения; уже по одному этому нельзя объяснять относительную недействительность простым присоединением момента ответственности к долженствованию. Далее, имущественная ответственность, вытекающая из обязательства, носит личный характер, а не вещный, так как имущество, на которое оно направляется, определяется личностью должника <4>, и сама по себе на третьих лиц своего действия не распространяет. Наконец, отказ в добровольном исполнении обязательства вызывает имущественную ответственность, но осуществление ее производится органами государственной власти, обусловливая, с одной стороны, отношение истца к суду, а с другой - суда к ответчику, и сама по себе она никакого нового субъективного права не дает кредитору <5>. Между тем Рейхмайер связывает с запретом распоряжения ответственность предметную и вместе с тем создает кредитору новое право, которого последний не имел в силу своего лишь основного требования к должнику. А если таковы права кредитора в силу относительной недействительности, то объяснить их присоединением к долженствованию момента ответственности представляется невозможным. Но неправильно и определение Рейхмайером прав кредитора в отношении должника. Он идентифицирует влияние относительного запрета отчуждения с последствиями ареста, наложенного в обеспечение иска или при осуществлении принудительного исполнения <6>. Действительно, как тот, так и другой преследуют однородные цели - защиту интересов кредиторов, обладающих лишь обязательственным притязанием, но средства, которыми они оперируют, различны. Арест по германскому праву и принудительное исполнение осуществляются путем судебного залога, последний же предоставляет кредитору, по прямому тексту закона, залоговое право <7> со всеми последствиями его вещной природы <8>. Но при установлении относительного запрета германское законодательство (из которого исходит Рейхмайер) не создает кредитору вещного права и, как было уже отмечено выше, лишает этот запрет силы в отношении конкурса над должником, тогда как вполне последовательно сохраняет силу при конкурсе за арестом, наложенным на имущество должника в порядке принудительного исполнения <9>.

--------------------------------

<1> Gierke, Schuld und Haftung im alteren deutschen Recht, 1910, S. 100.

<2> Amira, Nordgermanisches Oligationenrecht, Bd. 2, S. 53.

<3> Gierke, Op. cit., S. 100; Strohal, Schuldubernahme, Jherings Jahrbucher, 1910, Zw. F., Bd. 21, S. 281; Kruckmann, Nachlese zur Unmoglichkeitslehre, Jherings Jahrbucher, 1911, Zw. F., Bd. 23, S. 70.

<4> Strohal, Schuldubernahme, S. 280, 302.

<5> Stein F. Grundfragen der Zwangsvollstreckung, 1913, S. 10. Конечно, законодатель может предоставить в связи с исполнительным процессом и особые права кредитору: так, по германскому праву (§ 804 C. P. O.) в связи с началом принудительного исполнения кредитору предоставляется залоговое право. Но эти особые субъективные права не вытекают непосредственно из ответственности должника, а базируются на особых постановлениях закона. Такие права могут иметь самое разнообразное содержание, они могут создавать кредитору и чисто обязательственного характера требования к третьим лицам, например при обращении взыскания на требования должника к третьим лицам. Органической связи с самой ответственностью права эти не имеют. Неприменимость своей теории к случаям так называемого Drittverbot вынужден был признать и сам Рейхмайер (S. 14).

<6> Reichmayr, Op. cit., S. 8 f.

<7> Параграф 804 C. P. O.

<8> Stein, Op. cit., S. 29.

<9> Параграф 13 D. K. O.

Обращаясь к разбору теории Раапе, должно отметить, что в основу его теории положено вполне правильное

Статья: Относительная недействительность сделок

утверждение, что третье лицо, становясь собственником по сделке с должником, является собственником в отношении всех лиц, а следовательно, и в отношении кредитора; для последнего сделка должника тоже действительна, как и для прочих лиц <1>. Но так как сделка не должна нарушать интересов кредитора, то ее результат должен быть парализован другим параллельным сделке действием <2>. Как же представляет себе Раапе это обратное действие и как его обосновывает? По конструкции Раапе, должник, отчуждая вещь третьему лицу, перестает быть собственником, но сохраняет за собой правомочие распоряжаться отчужденной вещью, поскольку это необходимо ему для возможности удовлетворить кредитора. Правомочие, остающееся у должника, носит вещный характер, а потому и то параллельное действие, которое должно устранить наносящий ущерб кредитору результат сделки, не обязательственного, а вещного характера <3>. В связи с этим Раапе в случае открытия конкурса над третьим лицом предоставляет кредитору в этом конкурсе преимущественное удовлетворение <4>. Но поскольку прав Раапе в признании за сделкой абсолютной действительности и в обосновании защиты кредитора не обессиливанием самой сделки, а созданием параллельного действия, постольку неудовлетворительно даваемое им обоснование этого действия. Совершенно непонятно создаваемое им правомочие должника распоряжаться чужой собственностью <5>. Раз сделка должника действительна и третье лицо стало собственником, то права должника на данный объект прекратились и никаких правомочий передать кредитору он не может. Неясен и сам характер этого правомочия должника: Раапе приписывает ему вещный характер, нечто вроде залогового права. Но вещные права устанавливаются в интересах их носителей, а здесь должник сохраняет правомочие распоряжаться вещью лишь в интересах кредитора. Что касается, в частности, залогового права, то в силу его осуществления может создаться право собственности любого третьего лица, приобретающего вещь, а в данном случае правомочие должника может привести к созданию права собственности лишь определенного лица - кредитора <6>.

--------------------------------

<1> Raape, Op. cit., S. 49. <2> Ibid., S. 50.

<3> Ibid., S. 51.

<4> Ibid., S. 69. Раапе предоставляет кредитору не право обособления объекта из конкурсной массы (Aussonderungsrecht), а лишь право преимущественного удовлетворения (Absonderungsrecht), так как право обособления принадлежит собственнику, а должник в силу действительности его сделки с третьим лицом таковым более не является.

<5> Strohal, Op. cit., S. 48.

<6> Knoke, Op. cit., 417 - 418.

Более обоснованной является конструкция, предлагаемая Кноке. И он также берет за отправную точку своих рассуждений, что сделка вполне действительна и что относительную недействительность можно объяснить лишь исходя из совместного влияния двух различных правовых действий <1>. Кноке полагает, что раз должник отчудил собственность третьему лицу, он уже не может передать ее кредитору; третье же лицо само по себе не является ответственным перед последним, между тем только оно и может передать собственность кредитору <2>. Выход из этого положения - поставить на место должника третье лицо, перенося на последнее все обязательство, - был бы слишком суров для третьего лица; основным ответственным лицом должен остаться должник - обязательство третьего лица должно быть лишь акцессорным. Требование кредитора к третьему лицу как акцессорное отношение должно следовать судьбе основного притязания к должнику <3>. Вполне основательно отвергает Кноке и другой мыслимый выход, связанный с предоставлением кредитору вещного иска против третьего лица, а именно предоставление кредитору добиваться restitutio in integrum с восстановлением права собственности должника <4>. Нецелесообразность и искусственность такой конструкции очевидны. Собственность возвращается к должнику лишь в интересах кредитора; допустим, что притязание последнего заключалось в установлении не права собственности, а какого-либо другого права (пользовладение), тогда должнику по исполнении претензии кредитора пришлось бы вновь передавать право собственности третьему лицу, так как первоначальная сделка сама по себе действительна и restitutio происходила лишь в интересах кредитора. Сам Кноке предлагает следующее решение <5>: требование кредитора к третьему лицу носит не вещный, а обязательственный характер и является акцессорным к основному притязанию. Содержание этого требования - получение согласия третьего лица на распоряжение отчужденным объектом со стороны должника. Последний, так как сделка вполне действительна, удовлетворяя кредитора, распоряжается уже чужим имуществом, а потому для действительности такого распоряжения и необходимо согласие третьего. В некоторых, однако, случаях обязательственное требование кредитора заключается не в одобрении третьим лицом действий должника, а в непосредственном исполнении самим третьим лицом притязания. Так, например, если должник был обязан передать объект в собственность кредитору и в пользу последнего был установлен запрет распоряжения, а затем должник установил какое-либо вещное право на этот объект третьего лица, то иск кредитора к третьему заключается просто в

Статья: Относительная недействительность сделок

Теория Кноке встретила целый ряд возражений, но преимущественно с точки зрения нецелесообразности результатов, к которым она приводит. Указывают, что цель установления относительного запрета распоряжения есть обеспечение удовлетворения кредитора; если же право кредитора к третьему лицу конструировать как обязательственное требование выражения согласия на распоряжение имуществом со стороны более не управомоченного должника, то в случае открытия конкурса над третьим такое требование недействительно в отношении конкурса, а вместе с тем нарушается сама цель запрета <1>. Действительно, сам Кноке считает в случае открытия конкурса над третьим притязание кредитора совершенно отпадающим <2>. Такой вывод является, конечно, неправильным и нецелесообразным, но объясняется он не обязательственным характером притязания кредитора к третьему лицу, а тем содержанием, которое придает Кноке этому обязательству. По его мнению, в нормальном случае притязание кредитора к третьему лицу заключается в требовании от последнего одобрения действий должника по удовлетворению кредитора. Если допустить возможность такого притязания и к конкурсу, открытому над третьим, то тем самым кредитору будет предоставлено или право обособления объекта из конкурсной массы третьего, или право на преимущественное удовлетворение <3>, что, конечно, не согласуется с обязательственным характером его притязания; отсюда Кноке и делает вывод, что действие относительного запрета распоряжения не имеет силы в отношении конкурса, открытого над третьим лицом. Но не правы и критики теории Кноке, поскольку они хотят предоставить кредитору именно право преимущественного удовлетворения в конкурсе третьего или даже право на обособление. Цель установления относительного запрета распоряжения - воспрепятствовать должнику своими действиями нанести ущерб правам кредитора, но не создать последнему того права, которого он не имел. Ведь если над самим должником будет объявлен конкурс, то кредитор по обязательственному требованию не получит в этом конкурсе права ни на обособление, ни на преимущественное удовлетворение. Почему же по акцессорному обязательству к третьему лицу кредитор должен приобрести большие права, чем по основному обязательству к должнику? И в том и другом случае кредитор при наличности конкурса должен стоять наряду, а не выше прочих конкурсных кредиторов <4>. Германское конкурсное законодательство, как уже было отмечено (§ 13 K. O.), вполне определенно придает действию относительного запрета лишь обязательственный характер, не придавая ему значение при конкурсе должника, а потому сторонники теории вещного действия относительной недействительности не только, на наш взгляд, неправильно определяют цель относительного запрета, но и расходятся и с положительным законодательством.

--------------------------------

<1> Strohal, Op. cit., S. 44; Voss, Op. cit., S. 314; Reichmayr, Op. cit., S. 29.

<2> Knoke, Op. cit., S. 423.

<3> Право обособления при притязании кредитора на установление вещного права на объект, преимущественного удовлетворения при денежном требовании.

<4> Иное положение кредитора при абсолютной недействительности сделок см. ниже.

Уже из предшествующего критического обзора теорий об относительной недействительности ясны основные положения нашего взгляда на сущность относительной недействительности сделок, связанной с запретом распоряжения. Так называемые относительно недействительные сделки действительны по отношению ко всем лицам, в том числе и к кредитору. Запрет распоряжения обусловливает возникновение обязательства между кредитором и третьим лицом; в силу этого обязательства кредитор может требовать от третьего лица исполнения основного обязательства, поскольку сделка последнего с должником препятствует этому исполнению. Обязательство третьего лица порождается возбуждением спора против сделки с кредитором. Обратимся к более детальному выяснению отдельных моментов предлагаемой нами

Статья: Относительная недействительность сделок

конструкции.

Относительная недействительность сделки обусловливается запретом распоряжения. Такой запрет может влечь за собой различные последствия, смотря по тому, какие цели преследует законодатель, устанавливая его. Законодатель может лишать сделку санкции, и такая сделка является ничтожной <1>. Но запрет может быть направлен не на самую сделку как правовое явление, а на ее фактические результаты; в этом случае запрет предполагает именно действительность самой сделки. Такое значение запрет имеет при относительной недействительности сделок <2>. Исправление вредных для кредитора последствий действительной сделки может быть совершено лишь созданием действия, параллельного действию оспариваемой сделки. Это положение находит подтверждение в сравнении случаев относительной недействительности, обусловленной защитой интересов кредитора, имеющего лишь обязательственное требование, со случаями столкновения вещных прав на один и тот же объект различных лиц, обычно относимых также к категории относительной недействительности <3>. Выше были уже приведены отдельные случаи относительной недействительности, обусловленные столкновением вещных прав различных лиц: таков известный римскому праву случай отпущения собственником на волю раба, находящегося в пользовании другого лица; недействительность отказа ипотечного верителя от своих прав в отношении того лица, которому такая ипотека была в свою очередь заложена (Австр. гражд. ул., § 51). Остановимся еще на нескольких подобных случаях, известных германскому праву. По § 880 D. BGB старшинство записи в ипотечные книги может быть объектом сделки, по которой стоящий впереди может уступить свое место стоящему ниже в порядке записей, причем "место, предоставленному выдвинутому вперед праву, не теряется вследствие сделки, прекращающей отступающее право". Если ипотечный кредитор, уступивший свое старшинство другому кредитору, откажется от своего требования, то такой отказ раз и навсегда действителен в отношении собственника, ипотека прекращается, но второй кредитор сохраняет приобретенное им по сделке с первым старшинство, хотя последнее и базировалось на праве первого кредитора. Фактически перед нами та же картина относительной недействительности, как и в том случае, когда кредитору принадлежит лишь обязательственное требование: отказ от права первого кредитора вполне действителен, но результат его, погашение ипотеки, не должен повредить права второго кредитора - последний сохраняет свое старшинство. Но юридические основания такой недействительности различны. Уступка старшинства ипотечной записи есть вещная сделка <4>. Права, из такой записи вытекающие, в связи с принципом публичности вотчинных книг носят абсолютный характер, распространяя свое действие на всех третьих лиц <5>. Вот почему, несмотря на погашение ипотеки первого кредитора, старшинство, полученное вторым, остается действительным. В то время как при обязательственных правах кредитора притязание его к третьему лицу непосредственно не вытекает из его основного требования и для создания этого притязания необходимо особое постановление закона (запрет распоряжения), при вещных правах кредитора его требование к третьему лицу не есть исключительное правовое явление, а нормально вытекающее из основного требования, имеющего вещный характер <6>.

--------------------------------

<1> Прав Раапе (Op. cit., S. 14), указывающий, что, в сущности, при сделках ничтожных излишне говорить об их запрещении. Если сделке отказано в санкции, то она и не возникает, а потому незачем ее и запрещать.

<2> Raape, Op. cit., S. 15, 81.

<3> Strohal, Op. cit., S. 34, 39.

<4> Regelsberger, § 91, Ziff. IV; Fuchs E. Grundbuchrecht, 1902, § 880, S. 98 (Anm. 11).

<5> Kober в: Staudingers Kommentar zum BGB, 1912, § 880, S. 129.

<6> Наш проект Гражд. улож., нормируя в ст. 1061 сделки об уступке старшинства залоговых прав, не воспроизводит постановления Германского гражд. улож. о сохранении старшинства, несмотря на прекращение уступающего права, но последнее положение и при отсутствии особого постановления закона вытекает само по себе непосредственно из вещного значения права старшинства.

Подобно тому как кредитор, обладающий вещным притязанием, может обращать взыскание на третье лицо, несмотря на сделку другого лица, обладающего также вещным правом на данный объект, кредитор по обязательственному требованию в силу особого постановления закона может обратиться со своим обязательственным требованием к третьему. Общее между относительной недействительностью, связанной с вещными правами кредитора и обязательственными, - это параллельность двух действий: действительность относительно недействительной сделки, а с другой стороны, действие, ограничивающее влияние этой сделки на права кредитора. Но в то время как права кредитора, имеющего вещное притязание к третьему лицу, носят вещный характер, а потому влекут за собой особое удовлетворение и при конкурсе третьего лица, права кредитора, имеющего обязательственное требование, имеют лишь обязательственный характер.

Статья: Относительная недействительность сделок

Германское право знает, однако, переход от обязательственной защиты прав кредитора к вещной: мы разумеем институт так называемой предварительной отметки (Vormerkung). По абз. 2 § 883 D. BGB "распоряжение относительно поземельного участка или права на него, последовавшее после внесения предварительной отметки, недействительно настолько, насколько оно, в целом или в части, лишило бы значения обеспеченное отметкой притязание". Здесь перед нами опять случай относительной недействительности: внесение предварительной отметки не лишает собственника права распоряжения, не отнимает у его сделок действительности, но результаты этих сделок ограничены постольку, поскольку они могут нарушать права, защищенные предварительной отметкой <1>. Предварительной отметкой обеспечивается обязательственное требование, но не всякое, а только то, которое должно повести к созданию того или другого вещного права на недвижимость, к созданию права, подлежащего внесению в ипотечные книги <2>. Меняет ли внесение предварительной отметки сам характер обеспечиваемого им права, в литературе представляется спорным <3>, и здесь мы не можем входить в разбор различных взглядов. Но если обеспечиваемое право само по-прежнему сохраняет свой обязательственный характер, то притязание, вытекающее из предварительной отметки, в связи с принципом публичности вотчинных книг носит вещный характер <4>. Предварительная отметка, обеспечивая обязательственное требование, направленное на установление вещного права, дает уже обязательственному требованию абсолютную защиту: она создает переход от права обязательственного к вещному <5>. В этом отношении относительная недействительность, связанная с внесением предварительной отметки, должна быть отнесена к тем случаям относительной недействительности, где последняя обусловливается вещным правом кредитора, а не особым запретом распоряжения, защищающим обязательственные требования кредитора. Запрет распоряжения есть мера исключительная, тогда как институт предварительной отметки служит нормальному осуществлению права в связи с общей организацией вотчинных книг <6>. Подобно тому как при вещном праве кредитора притязание последнего к третьим лицам вытекает непосредственно из его права, так и абсолютная защита, даваемая предварительной отметкой, связана также с основным правом кредитора, является нормальной ступенью в достижении вещного права, на установление которого направлено обязательство. Таким образом, нам представляется следующая общая схема случаев относительной недействительности: относительная недействительность, обусловленная вещными правами кредитора и дающая ему вещное притязание к третьему лицу - притязание, непосредственно проистекающее из основного права; относительная недействительность, связанная с обязательственными правами кредитора, но при посредстве вотчинных книг дающая последнему также вещную защиту против третьих лиц, и, наконец, относительная недействительность, связанная с обязательственными правами кредитора, не вытекающая из основного права, вызываемая особым постановлением закона или суда и дающая кредитору лишь обязательственную защиту.

--------------------------------

<1> Штрохаль (Strohal, Op. cit., S. 58 - 60) полагает вообще, что правоотношения, вызываемые внесением предварительной отметки, не могут быть отнесены к случаям относительной недействительности. Он прав, лишь поскольку он противополагает влияние предварительной отметки (вещное) действию относительного запрета отчуждения (обязательственное). Но он неправ, поскольку вовсе исключает последствия, связанные с Vormerkung, из случаев относительной недействительности. Он указывает, что кредитор, права которого отмечены в ипотечных книгах, получает вещное притязание, а потому его требование к третьим лицам само собой очевидно. Но разве не таково же притязание лица, получившего в заклад ипотеку при погашении последней, лица, получившего по сделке старшинство в порядке записей в вотчинной книге при погашении отступающего права? А между тем сам Штрохаль (Op. cit., S. 22, 37) относит эти случаи к относительной недействительности. Во всех этих случаях, как и при институте предварительной отметки, основание притязания кредитора к третьему лицу и характер этого притязания отличны от случаев относительного запрета распоряжения, но все эти случаи одинаковы с их отрицательной стороны: сделка должника действительна, но результаты ее ограничены, поскольку они нарушают права кредитора.

<2> Германское гражд. уложение, § 883, Abs. 1.

<3> Lehmann, Krit. Vierteljschr., Bd. 45, S. 273; Fuchs, Op. cit., S. 110; Kretzschmer, Grundbuchrecht, Bd. I, S. 195; Kober, bei Staudingers Kommentar, § 883, S. 151; Strohal, Op. cit., S. 59 (Anm.); Biermann, Widerspruch und Vormerkung, 1901.

<4> Tuhr, Der Allgemeine Teil des deutsch. burg. Rechts, 1911, Bd. I, S. 206; Crome, System, Bd. III, § 376; Endemann, Op. cit., § 65, Anm. 16; Semeka, Das Warterecht, Archiv fur burgerl. R., Bd. 35, S. 121; Voss, Op. cit., S. 361.

<5> Voss, Op. cit., S. 350.

<6> Ibid., S. 339. Отсутствие черт исключительности в защите, даваемой внесением предварительной отметки, ясно отмечается нижеследующим постановлением D. BGB., § 885: "Постановление об обеспечении притязания допускается, хотя бы не была удостоверена наличность опасности, угрожающей обеспечиваемому притязанию".

Статья: Относительная недействительность сделок

Обязательственное притязание кредитора к третьему лицу основывается на особом постановлении закона. Большинство исследователей полагает, что кредитор получает свое удовлетворение от должника, а потому является правопреемником последнего, причем на этой точке зрения стоят как сторонники нами отвергнутого учения об одновременной действительности и недействительности сделки <1>, так и представители новейших теорий, исходящие из полной действительности сделки <2>. Нам представляется это положение неправильным. Раз сделка между третьим лицом и должником действительна, раз третий приобрел собственность, то у должника не остается никаких прав, которые он мог бы передать кредитору к третьему лицу. В силу возникающего обязательства между кредитором и третьим лицом кредитор требует от последнего исполнения основного его требования к должнику, поскольку, конечно, сделка должника с третьим исключила возможность такого исполнения со стороны самого должника. Добиваясь исполнения притязания от третьего лица, в частности при иске о предоставлении права собственности, кредитор, получая это право от третьего лица, является правопреемником третьего, а не должника. Против признания кредитора преемником третьего лица возражает Штрохаль <3>, указывая, что в таком случае против кредитора должно иметь силу судебное решение, которым право собственности отчуждено от третьего в пользу четвертого лица (§ 325 D. C. P. O.). Но это возражение не представляется существенным. Основания, по которым третье лицо может лишиться собственности, различны: или потому, что должник, передавший собственность третьему лицу, в действительности ее не имел, или вне зависимости от дефекта прав должника в силу отношений самого третьего к другим лицам. В первом случае считать ли кредитора преемником третьего или должника - безразлично он должен будет считаться с отчуждением права собственности. Во втором случае кредитор, являясь правопреемником третьего лица, будет вынужден также считаться с результатом процессов, возбужденных против третьего лица, но ведь если и считать кредитора правопреемником должника, то и по конструкции самого Штрохаля мы придем к тем же результатам. Штрохаль относительно недействительную сделку рассматривает как сделку, заключенную под резолютивным условием. Наступает это условие, возбуждает спор кредитор - и сделка становится недействительной <4>. Но до этого момента она действительна, третий собственник и отчуждение от него собственности действительны через должника и в отношении кредитора <5>.

--------------------------------

<1> Plank, Kommentar, Bd. 1, S. 244.

<2> Strohal, Op. cit., S. 49; против: Raape, Op. cit., S. 69; Reichmayr, Op. cit., S. 34.

<3> Strohal, Op. cit., S. 49.

<4> Ibid., S. 52.

<5> По нашему взгляду, правопреемство идет так: должник, третье лицо, кредитор; по теории Штрохаля: третье лицо, должник, кредитор; ясно, что кредитору все равно приходится считаться с действиями третьего лица.

Так называемая относительная недействительность, с нашей точки зрения, ведет к созданию обязательства между кредитором и должником. Можно ли рассматривать последнее как obligatio ex lege, раз оно не вытекает непосредственно из основного притязания кредитора и не может быть произведено от прав должника? Взгляд на право оспаривания сделок кредиторами как на obligatio ex lege в настоящее время пользуется наибольшим распространением в Германии в применении к конкурсному оспариванию <1>. В общем мы должны присоединиться к этой теории, поскольку ею правильно разрешается проблема относительной недействительности созданием обязательственного отношения между кредитором и третьим лицом. Но и только. По мнению одного из видных представителей теории obligatio ex lege Егера <2>, вместе с фактом нарушения интересов кредитора непосредственно в силу закона создается обязательственное требование кредитора к третьему лицу. С этим едва ли можно согласиться. Сделка должника с третьим лицом вполне действительна - кредитору же предоставляется возможность отвратить от себя результаты этой сделки, но для этого он должен сделку оспорить; вот это-то право и предоставляет ему закон. Относительная недействительность сделки и связанное с ней возникновение обязательственного требования к третьему лицу суть лишь последствие, а не основание оспаривания <3>. То субъективное право, которое непосредственно возникает в силу закона в связи с запретом распоряжения, заключается не в праве обязательственного требования к третьему лицу, а в праве односторонним актом - заявлением спора против сделки - создать это обязательство. Право оспаривания относительно недействительных сделок относится к разряду субъективных прав, дающих их носителям правомочие односторонним волевым актом создавать, изменять или прекращать правоотношения <4>. До момента создания односторонним актом обязательства у кредитора непосредственно в силу закона имеется лишь ожидание (Anwartschaftsrecht) создания в будущем обязательственного требования к третьему <5>; через оспаривание это право ожидания развивается в полное право обязательственного требования к третьему. Каким путем должен идти кредитор для создания обязательственного притязания: необходимо ли судебное заявление спора (иск и возражение) или достаточно и внесудебного заявления - это вопрос положительного законодательства. Так, по

Статья: Относительная недействительность сделок

австрийскому Закону об оспаривании (§ 16, 33) "права оспаривания осуществляются как путем иска, так и возражением против иска"; сообразно такому выражению законодателя следует прийти к выводу, что по австрийскому праву внесудебного заявления спора недостаточно для возникновения обязательства <6>. Иначе - по германскому праву, придающему значение и внесудебному заявлению кредитора об оспаривании (§ 4 D. Anf. G.) <7>.

--------------------------------

<1> Cosack, Das Anfechtungsrecht der Glaubiger, 1884, S. 25 - 26; Jager, Anf. Ges., S. 33, 36 f. (см. ниже).

<2> Jager, Kommentar zur Konkursordnung, 1911, § 29, S. 341 (Anm. 59).

<3> Reichmayr, Op. cit., S. 53. Параграф 35 австр. Зак. об оспаривании постановляет: иск кредитора имеет своей целью "dass die angefochtene Rechtshandlung dem Glaubiger gegenuber als unwirksam erklart werde".

<4> Цительман (Zitelmann, Int. Priv. Recht, Bd. I, S. 43) называет эти права "Rechte des rechtlichen Konnens", Зеккель (Seckel in: Festgabe der jur. Geselschaft zu Berlin fur Koch) - "Gestaltungsrechte" (см. также: Tuhr, Der allgemeine Teil deutschen burgerlichen Rechts, 1910, S. 161 - 162; Reichmayr, Op. cit., S. 77 f.).

<5> Radke, Anwartschaften und Anwartschaftsrechte des burgerlichen Rechts, 1913, S. 7, 12; Тур (Tuhr, Op. cit., Bd. I, S. 182) причисляет Anwartschaften к субъективным правам и обозначает их как "Warterechte".

<6> Reichmayr, Op. cit., S. 84; иначе: Pollak, Op. cit., S. 365.

<7> Gosack, Das Anfechtungsrecht der Glaubiger, 1884, S. 219; Протоколы Комиссии Рейхстага к новелле 1898 г., Bericht, S. 1952; другого мнения - Йегер (Jager, Kommentar § 29, 59, S. 341).

Правда, практически и одностороннее заявление кредитора об оспаривании, создающее обязательственное требование к третьему лицу, и предъявление последнего совпадают, но теоретически это деление сохраняет свое полное значение. Этот характер права кредитора как права на создание односторонним волеизъявлением обязательственного требования к третьему лицу, на наш взгляд, с очевидностью вытекает, например, из § 9 герм. Закона о внеконкурсном оспаривании, по которому "если оспаривание осуществляется путем предъявления иска, то в исковом прошении должно быть обозначено, в каком объеме и каким путем должно быть возвращено имущество приобретателем".

Но из изложенного взгляда, что при относительной недействительности сделок обязательственное требование к третьему лицу не возникает непосредственно в силу закона, а рождается лишь в силу заявления спора со стороны кредитора, вытекают и существенные практические последствия. Так, если при конкурсном оспаривании предоставленное кредитором право не есть непосредственное право требования к третьему лицу, а есть лишь право односторонним заявлением создать притязание, то такое право не подлежит действию общих постановлений о течении давностных сроков; сроки, для него установленные, являются сроками преклюзивными. Отсюда, если, например, § 41 Германского конкурсного устава постановляет, что оспаривание должно последовать в течение года со дня открытия конкурса, то указанный преклюзивный годичный срок касается лишь самого заявления спора; возникшее же на основании последнего обязательственное требование к третьему лицу погашается лишь истечением общего для германского права 30-летнего срока, причем течение этого срока подлежит уже действию общих правил о давности <1>.

--------------------------------

<1> Kohler, Leitfaden des deutschen Konkursrechts, 1903, S. 142.

При относительной недействительности сделок оспаривание, заявленное кредитором, ведет к созданию обязательственного требования к третьему лицу, не разрушая самой сделки между третьим лицом и должником. Этим отличается, например, конкурсное оспаривание, связанное лишь с относительной недействительностью оспоренных сделок, от конкурсного оспаривания, влекущего за собой абсолютную недействительность сделок. При последнем сущность права, предоставляемого законом кредиторам, также заключается в возможности односторонним волеизъявлением изменить создавшиеся правоотношения (Gestaltungsrecht), но не путем создания особого обязательства третьего лица, а путем разрушения самой оспариваемой сделки. В этом случае все содержание права оспаривания заключается в возможности разрушить сделку, в результате чего отменяются все права контрагента должника и вновь возвращаются к самому должнику (restitutio in integrum). Обращение взыскания на контрагента должника является уже нормальным случаем обращения взыскания на имущество должника, находящееся у третьих лиц.

Обязательственное требование кредитора к третьему лицу создается лишь в целях исполнения основного