!!Экзамен зачет 2023 год / Шилохвост_В последний раз про отступное
.doc--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).
<1> См.: Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 3 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. С. 61 (автор - Е.А. Суханов).
<2> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 103.
Что же дальше? Заколдованный круг. Обеспечиваемые отступным интересы участников экономического оборота не отрицаются ни наукой гражданского права, ни практикой применения нового гражданского законодательства, содержащего этот институт. Одна из возможных и необходимых в силу недостаточности законодательного регулирования отступного модель построения отношений сторон (консенсуальная) отвергается теоретиками-цивилистами mutatis mutandis по мотивам невозможности адекватного разграничения отступного и новации. Другая доктринальная модель (факультативная), не обеспечивая в полном объеме реализацию всех заложенных в институте отступного возможностей и "опций" взаимодействия сторон, возводится высшей судебной инстанцией в ранг единственно возможного механизма регулирования соответствующих отношений.
Следовательно, возвращаясь к поставленному в начале настоящей статьи вопросу, необходимо заметить следующее. Если наука и практика считают механизм отступного достаточно ценным и самостоятельным институтом общей части обязательственного права, настало время инициировать такие дополнения (изменения?) в правовом режиме, установленном в ст. 409 ГК, которые позволили бы не только полностью обеспечить заложенный в этом институте потенциал, но и адекватно восполнить волю сторон в тех случаях, когда эта воля в конкретном соглашении выражена не полностью или не может быть только на основании этого соглашения воспринята. Этот подход будет способствовать осуществлению пока еще нереализованных возможностей отступного.
Если же наука и практика считают институт отступного всего лишь одним из возможных проявлений основополагающего принципа свободы договора, то следует, напротив, инициировать такие поправки, которые исключили бы бесполезные в свете указанного принципа положения ст. 409 ГК из свода положительного гражданского права. Надежды на то, что аналогичный результат может быть достигнут одним лишь разъяснением высшей судебной инстанции, сводящим соглашение об отступном к факультативному обязательству (пункты 1 и 2 Обзора), нельзя признать обоснованными. Указанное разъяснение, как уже отмечалось, лишь порождает дополнительные вопросы и коллизии.
Относясь к безусловным сторонникам первого подхода, мы в то же время считаем необходимым подчеркнуть, что все возможные доктринальные позиции в современной литературе, посвященной ст. 409 ГК, уже высказаны, и нет оснований ожидать в ближайшем будущем появления каких-либо новых аргументов в пользу каждой из них. Следовательно, следующий шаг - за законодателем. И от того, каким будет этот шаг, во многом зависит, превратится ли отступное в современный инструмент для урегулирования отношений участников экономического оборота или останется лишь одним из немых свидетельств благих намерений разработчиков нового российского гражданского законодательства.