!!Экзамен зачет 2023 год / Статья Природа ответственности за эвикцию (Жужжалов М_Б_) (

Статья: Природа ответственности за эвикцию

Уже отказ в истребовании имущества у собственного контрагента будет основан не на пресловутом приоритете личного иска перед вещным, основанном на запрете конкуренции исков <1>, а на наличии возражения, созданного отчуждательной сделкой. Соответственно, эта гарантия, в случае если она давалась участником цепочки отчуждений и основана на действительной отчуждательной сделке, исключает истребование с его стороны. Далее следует вопрос, который здесь разбираться не будет: какие действия признавать отчуждением и при каких условиях это отчуждение будет действительным? Причем если отсутствие права собственности является единственным пороком сделки, давшее такую гарантию лицо не может потом ссылаться на этот порок (ст. 10 ГК РФ) (ведь лицо ссылается на собственное нарушение!), отчего его требования о признании сделки недействительной и применении последствий этого, основанные на данной ссылке, не подлежат удовлетворению (эффект эстоппеля) <2>. Вопрос о праве приобретателя расторгнуть договор по причине нарушения данной гарантии спорен <3>.

--------------------------------

<1> К слову, указанный запрет вносит полную неразбериху, потому что традиционным принципом является как раз преимущество вещного иска перед личным, что ныне оказалось забыто, причем не в последнюю очередь благодаря этому запрету.

<2> Пореформенный п. 5 ст. 166 ГК РФ. Например, согласно французской судебной практике продавец не может ссылаться на недействительность продажи им чужого, отчего данная им гарантия не может быть им уничтожена. Возможно, что, наоборот, эта гарантия мешает ему ссылаться на недействительность (см.: Malaurie Ph., Aynes L., Gautier P.-Y. Les contrats speciaux. 4e ed. Defrenios; Lextenso editions, 2009. P. 127).

<3> С одной стороны, приобретатель может ссылаться на такое нарушение. С другой стороны, сомнительно, чтобы нарушение имело место до эвикции, а после нее к чему расторжение, которое, как известно, является средством защиты прежде всего от принуждения к исполнению в натуре ("отказ от исполнения")? По крайней мере так при проспективном эффекте расторжения, который, впрочем, спорен. Здесь вскрывается глубокое различие в понимании гарантии, из которого вытекает указанное в начале статьи различение ответственности за эвикцию и ответственности за возникновение права собственности. По ней отчуждатель может заверять приобретателя в том, что последний стал собственником (принцип приобретения), а может заверять в том, что отчуждатель был собственником (принцип эвикции). Во втором случае отсутствие права собственности у приобретателя само по себе не становится основанием для ответственности отчуждателя, а на последнего ложится обязанность процессуальной защиты приобретателя от притязаний третьих лиц. Первый случай адекватен для такого правового регулирования, когда приобретатель в состоянии полностью самостоятельно защищаться от эвикции, а невозможность уже такой самостоятельной защиты признается виной отчуждателя. Германское право для этого ввело презумпции добросовестности и того, что фактическое владение означает собственность. Это позволяет применять институт приобретения от неуправомоченного отчуждателя с целью облегчить доказывание права собственности в спорах с завладевшими после истца имуществом третьими лицами, которые, понятно, не в состоянии опровергнуть эти презумпции. Однако данные презумпции были распространены германским правом и на споры с лицами, истребующими имущество у владельца (т.е. владевшими им до него), что уже небесспорно.

Когда же она является вещной (ввиду недействительности договора об отчуждении или наличия между отчуждателем и приобретателем цепочки отчуждений), ее нарушение может иметь два вида последствий: это будет либо тот же отказ в виндикации (ст. 302 ГК РФ), либо возмещение убытков, вызванных тем, что приобретатель ориентировался на видимость правомерного приобретения <1>. Кроме того, она может быть и личной при недействительности отчуждательной сделки - и тогда это culpa in contrahendo.

--------------------------------

<1> Аналогично может быть решен вопрос с отсутствием регистрации. Наряду с известной уже нашему праву непротивопоставимостью (влекущей отказ в защите непосредственного отношения к вещи) это может влечь ответственность лица, не зарегистрировавшего сделку или право, перед пострадавшим от этого третьим лицом (ответственность за необозримость прав по реестру). Такая ответственность известна п. 4 ст. 30 французского Декрета от 4 января 1955 г. N 55-22. В частности, в случае признания преимущества за владением при "двойной продаже" (см. абзацы шестой и седьмой п. 61 Постановления N 10/22; ср. также абзац третий п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 и абзац третий п. 60 Постановления N 10/22) таковой могла бы быть ответственность владеющего покупателя перед другим покупателем, добросовестно зарегистрировавшим право собственности, но не завладевшим имуществом.

Недобросовестность исключает действие данной гарантии, но гарантия давалась in personam incertam, отчего

Статья: Природа ответственности за эвикцию

добросовестность последующего приобретателя снова позволяет ему воспользоваться ею <1>. Собственно, применительно к ответственности несобственника - ответственности за эвикцию п. 1 ст. 461 ГК РФ прямо закрепляет требование добросовестности. Но и ст. 302 ГК РФ связывает защиту даже приобретателей денег и ценных бумаг на предъявителя с добросовестностью (см. также п. 3 ст. 147.1 ГК РФ) <2>.

--------------------------------

<1> Это объясняет обратный, не разрешенный в п. 13 Постановления N 10/22 случай, когда после приобретения имущества добросовестным лицом это последнее отчуждает имущество недобросовестному. Истребование у недобросовестного приобретателя должно иметь место, даже если между ним и собственником есть добросовестный приобретатель.

<2> Считается, что такая виндикация практически невозможна, поскольку фактически здесь не бывает индивидуально-определенного имущества, которое только и можно, как полагают, истребовать (отсюда также выводят, что виндикация акций не настоящая виндикация). Между тем это очередная проблема "утраченного знания" (подобно преддоговорной ответственности, отдельные случаи которой все это время оставались закрепленными в отечественных Гражданских кодексах начиная с ГК РСФСР 1922 г., при том что общий принцип был практически начисто забыт). В данном случае оказалось забыто такое явление, как виндикация совокупности, особенность которой именно в том, что до известной степени истребуемое имущество обезличено.

Очевидно, что данная гарантия не давалась, если не было никакого отчуждательного акта (выбытие "помимо воли") <1>. Однако и в таком случае мыслима также ответственность за истребование (culpa in vindicando) ввиду того, что медлительность при виндикации привела к появлению добросовестного приобретателя (ср. п. 4 ст. 234 ГК РФ) (например, тогда, когда недобросовестные участники цепочки отчуждений успели выдержать такие интервалы между отчуждательными актами, что третье лицо не могло усомниться в их правомерности с этой точки зрения <2>).

--------------------------------

<1> В этом плане спорным выглядит традиционный взгляд, утверждающий, что арендатор, хранитель и пр. могут продать движимую вещь - и вдруг появляется добросовестный владелец! Эти отчуждатели должны обладать некоторыми признаками легитимации. Одно дело, когда арендатор совершил подлог документа, устанавливающего его право на вещь или право выкупа в рамках арендных отношений (и то, встает вопрос о выбытии имущества помимо воли собственника, который никакими своими действиями не наделял арендатора легитимирующими признаками (ср. сн. 2 на с. 126)). Другое дело, когда арендатор удерживал имущество по ст. 359, 360 ГК РФ и отчуждал его в рамках предоставленного ему права либо имел право выкупа и документы от арендодателя, которые выглядят как подтверждающие приобретение имущества арендатором. Аналогично хранитель и подрядчик могут отчуждать имущество собственника, если он не забирает его (ст. 738, 899 ГК РФ). Но всем этим правам соответствуют определенные документы, без которых у добросовестных третьих лиц не может сложиться впечатления об управомоченности отчуждателя. Именно поэтому п. 38 Постановления N 10/22 правомерно требует от приобретателя доказывать свою добросовестность: это не доказывание отрицательных фактов (отсутствия знания, аффилированности с отчуждателем, уведомления от собственника и пр.), а представление тех документов, которые подтверждали право его контрагента на отчуждение имущества - которые легитимировали его в качестве собственника или лица, обладающего правом распоряжения. Действительность этих документов имеет значение только с той точки зрения, насколько пороки должны были быть видны приобретателю. После представления таких документов можно "перебрасывать" на истца бремя доказывания фактического знания, аффилированности с неуправомоченным отчуждателем и пр. (видимо, так нужно понимать Постановление Президиума ВАС РФ от 26 марта 2013 г. N 14828/12, которым бремя доказывания аффилированности было "переброшено" с истца на ответчика обратно ввиду непрозрачности участия в офшорной компании; впрочем, отсутствие аффилированности всегда проще доказать как раз ответчику, учитывая, что все корпоративные документы находятся в его распоряжении).

<2> Ср. Постановление Президиума ВАС РФ от 9 марта 2011 г. N 13815/11.

Отсюда следует, что гарантия в отношениях между участниками цепочки отчуждений может иметь полное (отказ в вещном иске) и частичное (ответственность за виндикацию и частичную эвикцию) действие или не иметь действия (в случае выбытия помимо воли).

Ответственность за эвикцию, соответственно, есть в основе своей ответственность за создание видимости цепочки правомерных отчуждений, которая и приводит последующих приобретателей в заблуждение относительно

Статья: Природа ответственности за эвикцию

управомоченности продавца и к убытку от виндикации. Она получает применение и тогда, когда ответственность за это не может быть возложена на виндицирующего, так что это ответственность остальных участников цепочки отчуждений, "крайним" из которых должен оказаться тот, с кого началась разрушенная цепочка отчуждений. Он же будет и лицом, виновным во внесении порока в титулы последующих участников цепочки. Аналогичное явление можно наблюдать в вексельном праве <1>.

--------------------------------

<1> Часть 1 п. 47 Положения о простых и переводных векселях (утв. Постановлением ЦИК СССР и СНК

СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341). Причина, как кажется, проста: вексельное требование, будучи особым имуществом, принадлежит последнему индоссату в результате накопления определенного фактического состава, состоящего из выдачи векселя и совершенных на нем индоссаментов. Приобретение права собственности происходит точно так же: к первоначальному приобретению добавляются новые отчуждения и приобретения, которые "нарастают" по мере увеличения цепочки отчуждений (см. блестящее описание этого процесса: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. 3-е изд., стереотип. М.: Центр ЮрИнфоР; ЮрИнфоР-Пресс, 2002. С. 23 - 24). Разница (помимо абстрактности, т.е. отмысливания личных отношений при определении достаточности фактического состава для приобретения субъективного права) в том, что вексельная ответственность обеспечивает право требования, тогда как ответственность за создание видимости правомерного отчуждения обеспечивает титул.

Но в действительности эта разница не такая глубокая, как кажется. Титул (принадлежность правомочий) и объем правомочий нужно различать применительно к каждому субъективному праву. Титул может быть действительным и видимым; в последнем случае речь идет о владении. Вексель определяет как объем правомочий (фиксируя решение эмитента о выпуске его в оборот), так и принадлежность правомочий (фиксируя цепочку отчуждений; в этом плане для системы трансфера характерна непрозрачность цепочки отчуждений). Объем правомочий по векселю составляет денежное требование к определенному лицу, а вексельная ответственность обеспечивает видимость приобретения (включая осуществимость) данного требования. Например, в случае с траттой обращается видимость наличия требования к трассату, обеспеченная ответственностью векселедателя и индоссантов. Имущество также обращается не как таковое, а как субъективное право на него (см.: Рыбалов А.О. Экономические блага и гражданский оборот // Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007. С. 85). И здесь надо различать объем правомочий и титул, который может быть как действительным (собственность), так и видимым (владение). Видимость приобретения этого права (включая осуществимость) и обеспечивается обсуждающейся здесь виной в истребовании или ответственностью за эвикцию. Аналогичность усиливается, если принять во внимание, что в том и другом случае обеспечивается не одно приобретение субъективного права, но также его осуществление (ср. с цессией).

С практической точки зрения единственная проблема - в наличии вины отчуждателя. Кажется, будто ее нет, ведь неуправомоченный отчуждатель может быть добросовестным <1>. Однако представляется, что тот, кто продает имущество, должен быть уверен в отсутствии каких-либо пороков (необязательно в одном титуле) либо не должен отчуждать <2>, пока не наступит очистка (например, через давность).

--------------------------------

<1> Скловский К.И. Применение законодательства о собственности. Трудные вопросы. С. 86.

<2> См. подробнее: Иеринг Р. Culpa in contrahendo, или Возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров // Вестник гражданского права. 2013. Т. 13. N 3. С. 215 - 218.

Дальше уже встает вопрос политики права: как избавить отчуждателей от страха за возможные пороки и от ответственности за эвикцию <1> или как вернуть имущество в оборот, ускорив его очистку от прав, осуществление которых приведет к эвикции ("проблема очистки")? <2>

--------------------------------

<1> Страх этот напрямую связан с целью такой ответственности: не допустить удлинения цепочки отчуждений неправомерно введенного в оборот имущества. Собственно, отсюда становится очевидной причина, по которой современные цивилисты так настороженно относятся к виндикации: она ограничивает имущество в оборотоспособности до момента разрешения спора о нем.

Однако проблема не в том, что оборот имущества ограничивается (хотя, возможно, в далеком будущем мы

Статья: Природа ответственности за эвикцию

научимся выводить, как это все влияет на безработицу, процентные ставки и т.п.), а в том, как правильно распределить ответственность за нарушение правового режима имущества. Если в ограничении оборотоспособности виноват собственник, ему отвечать; если другое лицо, то на него должны перекладываться убытки от виндикации. До сих пор же вопрос ставился иначе: как ограничить то, что ограничивает оборотоспособность? (Сюда же относится почти истерика по поводу того, как просто оспорить действительность сделок в нашем праве.) Представляется, эта слишком примитивная постановка вопроса должна со временем уйти в прошлое.

<2> История в этом плане выработала некоторые способы через установление порядка и сроков предъявления требований. Например, последовательно проведенный принцип внесения устраняет требования, находящиеся вне реестра прав на недвижимость; соответственно, требования должны предварительно, уже при их возникновении фиксироваться в публичном реестре. Известное древнегерманскому праву понятие "Jahr und Tag" очищало имущество от вовремя не заявленных требований; срок при этом начинал течь с публичного оглашения отчуждения. Срок исковой давности также очищает имущество должника от долгов либо конкретное имущество - от обременений. Ответственность за истребование в этом плане, конечно, неравнозначна очистке, если ограничивается убытками и не исключает истребование, однако и в таком виде может быть значительным сдерживающим фактором, учитывая, что лица, истребующие имущество, до сих пор практически "не платили" за это ответчику. Когда же имущество является сугубо "хранилищем" денежных средств (товаром, которым истребующий торгует, или сугубо объектом инвестиций), данная ответственность экономически будет равнозначна очистке. В этом случае истребование будет, возможно, иметь целью одно причинение вреда, отчего есть рациональное основание для исключения в таких случаях истребования в принципе (такое основание выглядит гораздо лучше, чем отсылки к получившей уже мистическое значение "защите оборота"). Результат применения этой логики к деньгам и их суррогатам содержится в положениях п. 3 ст. 147.1, абзаца второго п. 1 и п. 3 ст. 149.3 и п. 3 ст. 302 ГК РФ: истребование возможно при недобросовестности, потому что в этом случае виндикации не противостоит встречное требование владельца на ту же сумму.

Но этот вопрос может быть решен в рамках ответственности того, кто эвинцирует (culpa in vindicando). Во-первых, его ответственность может быть вызвана созданием им самим видимости правомерных отчуждений, в том числе бездействием, когда цепочка отчуждений удлинилась вплоть до появления добросовестного приобретателя. Это если не устранит ответственность отчуждателей вовсе, то по крайней мере смягчит ее переложением части или всех убытков на виндицирующего. Во-вторых, можно признать, что и выбытие имущества "помимо воли" произошло прежде всего в силу неосторожности самого истребующего (например, на объекте не была выставлена охрана, подготовка которой соответствует рискам похищения имущества).

Положительное право уже борется с эвикцией через ст. 302 ГК РФ, а также усложнением положений о недействительности сделок, но эти примеры можно было бы de lege lata дополнить и утратой виндикации по давности (п. 4 ст. 234 ГК РФ), а de lege ferenda - правом добросовестного приобретателя требовать выкупа у него имущества (Losungsanspruch). Возможно, последним следовало бы заменить ст. 302 ГК РФ в случаях уникальности имущества (например, пакета акций, дающего корпоративный контроль) или наличия нематериального интереса <1>, когда выбор между оставлением имущества во владении ответчика и возмещением ему убытков должен признаваться исключительно за собственником (в особенности когда имущество истребует гражданин для использования в личных и семейных целях). В рамках применения самой ст. 302 ГК РФ возможны манипуляции с бременем и стандартом доказывания, презумпциями и пр.

--------------------------------

<1> Наличие такового прямо признано, например, в решении Конституционного суда Германии (Bundesverfassungsgericht (BVerfG)) (Urteil des 1. Senats von 14.02.1989, BVerfGE 79, 292): "Die Wohnung eines Menschen ist Teil seines person lichen Lebenszuschnitts. Der Wunsch, eine bestimmte Wohnungzu nutzen, lasst sich nicht ausschliesslich oder in erster Linie an objektiven Kriterien messen. Er hangt vielmehr eng mit dem bisherigen Lebensweg eines Menschen, seinen Zukunftsplanen und seinen personlichen Vorstellungen und Bedurfnissen zusammen". Собственно, наличие любого иного интереса устраняется ответственностью за вину в виндикации практически полностью.

Если сказанное верно, то никакой необходимости в действительности продажи чужого пока не наблюдается <1>. Между тем есть действительно интересные и насущные проблемы теории и практики, которым стоит посвятить свое время.

--------------------------------

Статья: Природа ответственности за эвикцию

<1> Вряд ли спорно утверждение, что если покупатель сознательно приобретал (фактическое) владение, а не собственность, то, с одной стороны, его защита будет ограничиваться одними заверениями контрагента, а не п. 1 ст. 234 и ст. 302 ГК РФ, а с другой - ответственность контрагента за эвикцию по таким заверениям будет исключаться п. 1 ст. 461 ГК РФ и во всяком случае ст. 404 ГК РФ. В то же время п. 3 ст. 234 ГК РФ, казалось бы, прямо (ср. п. 4 ст. 454 ГК РФ) допускает оборот давностного владения, причем нет оснований связывать эту возможность с истечением исковой давности по виндикации. Это могло бы служить хорошим основанием для легализации продаж чужого хотя бы в ограниченном виде. Продажи чужого вроде бы действительны - но постольку, поскольку еще возможно действие гарантии от эвикции, которая связывается согласно ст. 461 ГК РФ с добросовестностью покупателя, а отнюдь не одними заверениями продавца, другими словами, поскольку покупатель станет давностным владельцем. Без выполнения этого условия продажа чужого теряет юридическую силу, потому что передача вещи в собственность является в такой ситуации невозможной, что известно обеим сторонам и что поражает договор в самую сердцевину.

Можно, конечно, исходить из того взгляда, что юридически гарантия есть и в случае продажи одного владения - просто ответственность исключается дополнительными фактическими обстоятельствами (виной покупателя), не влияющими на юридическое действие этой гарантии. Но такой подход, когда юридическое действие признается, несмотря на фактическую невозможность последствий такого действия ("только законодатель может лишать акт юридической силы"), является неоправданно позитивистским. Как известно, гражданское право издревле не было склонно к такого рода позитивизму: фактически не может быть последствий - нет и юридических последствий (impossibilia nulla obligatio). Поэтому появляющиеся в связи с поправками в гл. 9 ГК РФ ссылки на то, что продажа чужого якобы должна стать хотя бы оспоримой вследствие новой редакции ст. 168 ГК РФ, а также ст. 173.1 ГК РФ, основаны на указанном позитивистском подходе и не учитывают все моменты, имеющие существенное значение для решения данного вопроса.

Между тем нельзя не заметить, что и при ограниченном принятии продаж чужого, если всмотреться в действительную связь правовых явлений, эта гарантия обязана своим действием все же не соглашению сторон как таковому (личной связи как таковой), а именно приобретению покупателем статуса давностного владельца, что происходит как раз в силу закона, хотя сделка (безотносительно к ее действительности) выступает одним из необходимых реквизитов этого. Поэтому ответственность за эвикцию, если связывать ее с давностным владением, должна носить скорее законный, нежели договорный характер.

Впрочем, статус давностного владельца приобретается совсем неодинаково. Согласно указанному принципу, договор продажи чужого мог бы быть действительным, когда фактически его предметом выступает давностное владение, т.е. 1) либо когда имущество выкупается у давностного, хотя бы и не добросовестного уже владельца добросовестным покупателем, 2) либо когда виндикация задавнена и добросовестность перестала иметь значение (п. 4 ст. 234 ГК РФ в интерпретации п. 18 Постановления N 10/22). В последнем случае на самом деле нужно признавать возникновение бонитарной собственности (не создавать же "натуральную собственность" наподобие натурального обязательства у обладателя задавненной виндикации!). Но поэтому-то и переходить оно должно уже по сделке, а не приобретаться в силу добросовестности. Но одновременно по той же причине и гарантии от эвикции вещи здесь не нужно, так как виндикация утрачена формальным собственником (даже легитимированным в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним). Тем самым во втором случае ответственность за эвикцию могла бы носить договорный характер, однако именно в этом случае как раз эвикция и невозможна.

Сказанное только что доказывает и другая проблема. Вполне существует возможность, что при обороте и этого имущественного права возникнут те же затруднения (ср. особенно абзац второй п. 17 Постановления N 10/22, позволивший, видимо, приобретать давностное владение от неуправомоченного отчуждателя по аналогии со ст. 302 ГК РФ). В этом случае снова встанет вопрос о добросовестности покупателя, а потому и о применении ст. 461 ГК РФ (уже не по аналогии, если продажа чужого действительна всегда или хотя бы в ограниченных случаях). Этот снова и снова возникающий момент добросовестности особенно примечателен, так как он может быть связан с уходом ответственности за эвикцию из области чистого обязательственного права и вхождением ее в один ряд с такими (законными, а не договорными) средствами защиты добросовестного приобретателя, как ст. 234, 302 и 303 ГК РФ, - вот та неожиданная идея, которая развивалась в данной статье. Однако с формальной точки зрения ст. 461 ГК РФ еще можно рассматривать как частный случай ст. 404 ГК РФ.

Наконец, окончательно доказывает сказанное то, что п. 3 ст. 234 ГК РФ не стоит толковать в пользу действительности продажи чужого, хотя бы и "ограниченной" давностным владением. Давностное владение может быть приобретено и в результате сделки с неуправомоченным (когда ст. 302 ГК РФ не подлежит применению по

Статья: Природа ответственности за эвикцию

иным обстоятельствам, нежели отсутствие добросовестности) или изначально недобросовестным отчуждателем, который не может считаться имевшим давностное владение. Пункт 3 ст. 234 ГК РФ позволяет, однако, и в этом случае присоединить сроки владения предшественников (очевидно, то время, пока отчуждатели владели имуществом "как своим" в глазах добросовестного приобретателя). Такое присоединение срока происходит, очевидно, не в силу оборота давностного владения. А раз так, то оснований для легализации продажи чужого даже в ограниченном виде, ради оборота давностного владения, совсем не остается. Такой оборот расщепляется на отдельные, не связанные сделками акты по приобретению давностного владения.

Чисто обязательственный характер ответственности за эвикцию (здесь - "независимый от добросовестности кредитора", своего рода "абстрактный") в этом плане мог бы быть присущ de lege lata лишь обещанию приобрести имущество в будущем (продаже будущей вещи, конструкция которой дана в Постановлении N 54). Но, во-первых, такое обещание нельзя автоматически усматривать во всяком договоре продажи чужого. Все-таки ответственность продавца ограничивается через ст. 404 ГК РФ, а потому исключается знанием покупателя о том, что вещь чужая, даже если установить неустойку. Этому тезису весьма тяжело будет прокладывать себе путь, поскольку недействительность у нас считается следствием санкции (по сути наказания), а не объективной невозможности исполнения сделки. Во-вторых, вообще сомнительно, чтобы существовала такая "абстрактная" обязанность предоставить вещь, которая означала бы ответственность за сам факт невозникновения вещи у продавца и охватывала бы любые случаи такого возникновения - от создания вещи самим продавцом "для себя" до выкупа ее им у третьего лица. "Абстрактная" обязанность предоставить вещь мыслима только в случае обязательства, предметом которого выступает имущество, определенное родовыми признаками. Действительно, только в последнем случае принадлежность вещи продавцу на момент продажи не имеет значения для ее изначальной действительности, но ситуация сразу же начинает меняться, как только в соответствии со сделкой род становится ограниченным. Поэтому продажа будущей вещи, будучи традиционно рассматриваемой как продажа ограниченного рода (урожая на корню, леса на сруб и т.д.), признается недействительной до того, как у продавца возникнет вещь (emptio rei speratae), если только покупатель не покупает надежду и платит также в случае ее невозникновения (emptio spei). Характерно, что род здесь традиционно ограничивается по признаку принадлежности продавцу. Если стороны хотят охватить процесс возникновения вещи, они должны урегулировать действия "продавца" по "созданию" у себя права собственности на вещь. Но очевидно, что это уже не будет простым обязательством предоставить вещь: предметом сделки будут же работы, услуги, поручение приобрести имущество и т.д.

В этом плане продажа чужого - это сознательная продажа одного владения, т.е. переход права собственности именно не предполагается, поскольку продавец не может распорядиться вещью, а покупатель об этом знает. Тогда подведение продажи чужого под продажу будущей вещи сомнительно тем, что если покупатель не знает о том, что вещь не находится в распоряжении продавца, то он не считает эту сделку продажей будущей вещи и становится давностным владельцем в силу закона. А раз так, он, как добросовестный покупатель, защищен ст. 461 ГК РФ. Если знает, ответственность исключается как ст. 461 ГК РФ, так и ст. 404 ГК РФ. Даже если не исключать ответственность за качество и т.д., невозможность обязанности предоставить вещь в собственность делает сделку ничтожной, поскольку недействительность задевает существенное условие сделки.

Именно так и нужно читать п. 43 Постановления N 10/22: в контексте ст. 461 ГК РФ речь идет о приобретении давностного владения добросовестным покупателем. Ответственность за эвикцию тогда не требует действительности продажи чужого, хотя это, казалось бы, следует из п. 3 ст. 234 ГК РФ или места ст. 461 в тексте ГК РФ. Отсюда и абзац третий п. 38 Постановления N 10/22 в самом деле может означать недействительность продажи чужого (слова "сделка, отвечающая признакам действительной сделки во всем, кроме..." почему-то не всеми воспринимаются как указание на недействительность такой сделки).

References

Atias C. Droits civil: Les biens. 10 ed. LexisNexis, 2009.

Baron J. Sistema rimskogo grazhdanskogo prava: V 6 kn. [System of Roman Private Law] (in Russian) / Trans. from German by L.I. Petrazhitsky. St. Petersburg, 2005.

Belov V.A. Singulyarnoe pravopreemstvo v obyazatel'stve [Change of Creditor by Assignment] (in Russian). 3rd ed., stereotyp. (in Russian) M., 2002.

Cherepakhin B.B. Trudy po grazhdanskomu pravu [Selected Works on Private Law] (in Russian). M., 2001.