!!Экзамен зачет 2023 год / Шилохвост В последний раз про отступное

--------------------------------

<1> Могут возразить, что если сторонами такие самостоятельные условия об ответственности за неисполнение соглашения об отступном будут предусмотрены, то они и будут действовать, тогда как изложенная позиция сторонников факультативной модели призвана "восполнить" отсутствующие в соглашении об отступном условия. Категорически отвергая подобные возражения, считаем необходимым подчеркнуть, что отсутствие в соглашении сторон условий об ответственности должно влечь применение к соглашению об отступном общих последствий о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств (гл. 25 ГК). Для замены этих общих последствий одних только положений доктрины о необходимости применения по аналогии института, отсутствующего к тому же в действующем законодательстве (факультативного обязательства), явно недостаточно. Для такой замены требуется определенное и недвусмысленное указание закона.

А коль скоро отказ от установления таких мер не основывается на законе, теряет силу и основной тезис сторонников факультативной модели - о недопустимости требования кредитором первоначального исполнения до истечения срока предоставления отступного и соответственно о применимости к должнику, просрочившему предоставление отступного, исключительно мер ответственности за неисполнение первоначального обязательства <1>. Такое положение действительно характерно для факультативного обязательства с единым предметом. Однако попытки распространить его на соглашение об отступном приводят к необоснованному ограничению права сторон по своему усмотрению определить порядок и условия своего участия в гражданско-правовых отношениях. При отсутствии императивных законных ограничений такого усмотрения указанный подход представляется неприемлемым.

--------------------------------

<1> См.: Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Указ. соч. С. 97.

Изложенный подход, к сожалению, получил свое отражение и в пункте 2 Обзора, устанавливающем мораторий на требование кредитором первоначального исполнения до истечения срока предоставления отступного, хотя из пункта 1 того же Обзора недвусмысленно вытекает, что первоначальное обязательство сохраняет свою силу (не прекращается) до момента предоставления отступного в натуре. Таким образом, высшая судебная инстанция, встав на точку зрения прекращения обязательства не в момент заключения соглашения об отступном, а в момент его реального предоставления (пункт 1 Обзора), вынуждена тут же отступать от занятой позиции, налагая вето на свободную реализацию права, составляющего основное содержание "действующего" первоначального обязательства (пункт 2 Обзора). Именно это противоречие представляется главным уязвимым местом занятой высшей судебной инстанцией позиции. Не правильнее ли было бы прямо и недвусмысленно согласиться с прекращением первоначального обязательства в момент заключения соглашения об отступном вместо того, чтобы выстраивать сомнительную с теоретической точки зрения <1> модель сохранения "действия" обязательством, сопровождаемого запретом реализации этого обязательства?

--------------------------------

<1> Поскольку современному отечественному положительному гражданскому праву институт "приостановления" или, если угодно, "ослабления" полноты действия обязательства неизвестен, необходимо искать какие-то иные аналоги заложенной в пунктах 1 и 2 Обзора "модели". Наиболее естественно предположить, что основное обязательство прекращается при заключении соглашения об отступном. И хотя это последствие является главным объектом критики со стороны приверженцев альтернативной и факультативной моделей отступного, мы не видим никакого иного вразумительного и основанного на законе объяснения утраты сторонами договора права осуществлять действия, составляющие основное его содержание. Поэтому напрасно Е.С. Чиликов открещивается от возможного вывода о прекращении в этом случае действия первоначального обязательства (см.: Чиликов Е.С. Указ. соч. С. 50). Однако совпадение последствий построения отступного по "консенсуальной" модели и по модели факультативного обязательства на этом и заканчивается, так как факультативная модель с неизбежностью требует "восстановления" первоначального обязательства по истечении срока предоставления отступного. Именно восстановлением первоначального обязательства только и можно объяснить, что при непредоставлении отступного в установленный срок кредитор приобретает право "требовать взыскания долга, применения мер ответственности, руководствуясь условиями первоначального обязательства" (см.: Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Указ. соч. С. 97). Правда, нужно подчеркнуть, что все указанные "превращения" обязательства могут стать вполне действительными по воле сторон. Для этого в соглашении об отступном стороны должны подробно прописать приведенный выше механизм "прекращения" обязательства и его последующего "восстановления". Однако следует также согласиться, что для толкования содержания такого соглашения не будет уже никакой необходимости обращаться к тем разъяснениям, которые даны в пунктах 1 и 2 Обзора.

IV

В связи с применением к соглашению об отступном моделей факультативного и альтернативного обязательств в литературе поставлен вопрос о делимости предмета указанных обязательств <1>. В контексте взаимоотношений сторон, заключивших соглашение об отступном, практический интерес представляют два вопроса.

--------------------------------

<1> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 50 - 55, 56, 103 - 104; Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Указ. соч. С. 97.

Первый связан с применимостью к рассматриваемым отношениям положений ст. 311 ГК, определяющих правомерные основания для исполнения обязательства по частям. Поскольку в ст. 409 ГК отсутствуют какие-либо указания на неприменимость к отступному общего правила ст. 311 ГК, есть основания полагать, что предоставление отступного по частям может предусматриваться законом, иными правовыми актами, соглашением сторон (условиями обязательства) либо вытекать из обычаев делового оборота или существа обязательства. В литературе справедливо отмечается, что согласие кредитора на принятие отступного по частям должно подразумеваться и тогда, когда кредитор не отказывается от принятия частичного исполнения и не заявляет в разумный срок об отказе от частичного исполнения <1>. Применительно к соглашению об отступном положения ст. 311 ГК (правда, только в отношении допустимости предоставления отступного по частям в соглашении сторон) и пункта 1 ст. 407 ГК (о допустимости частичного прекращения обязательства) сформулированы в пункте 5 Обзора <2>.

--------------------------------

<1> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 52.

<2> Строго говоря, положения ст. 311 ГК подлежат применению к соглашению об отступном и без их воспроизведения в пункте 5 Обзора. Такое воспроизведение, очевидно, оказалось необходимым в связи с закрепленной в пунктах 1 и 2 Обзора неопределенностью в отношении того, является ли предоставление отступного (в том числе и по частям) всего лишь "правом" должника или все-таки его обязанностью.

Второй вопрос, возникающий при применении к отступному моделей факультативного или альтернативного обязательств в связи с их делимостью, заключается в обоснованности и допустимости "перемены выбора" на стороне должника после того, как им уже была передана кредитору часть первоначального исполнения либо часть отступного. Иными словами, ставится вопрос о том, может ли должник, начав исполнение первоначального обязательства, условия которого допускают его исполнение по частям, и исполнив его в определенной части, в остальной части воспользоваться возможностями, вытекающими из соглашения об отступном, и предоставить кредитору отступное. При такой постановке вопроса не лишена резонов и зеркальная ситуация, когда, предоставив часть отступного, должник захочет в оставшейся части расплатиться с кредитором, исходя из условий первоначального обязательства. В литературе на данный вопрос, причем, очевидно, в обоих его проявлениях дается положительный ответ <1>. При этом в качестве условий допустимости такой "перемены выбора" указывается на делимость как отступного, так и первоначального предмета исполнения, а также на согласие кредитора с такой переменой <2>.

--------------------------------

<1> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 52.

<2> Мы в данном случае не рассматриваем упоминаемую в литературе в связи с альтернативным обязательством допустимость "перемены выбора" на стороне кредитора (см.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 103), поскольку, как уже отмечалось, не находим в действующем законодательстве оснований для перехода права выбора к кредитору по альтернативному обязательству (ст. 320 ГК).

Несмотря на то, что указанные условия строго теоретически должны исключить какие-либо сомнения в правомерности "перемены выбора" при исполнении обязательства, сторонами которого заключено соглашение об отступном, мы категорически не согласны с этой позицией по следующим соображениям.

Прежде всего необходимо иметь в виду, что сама постановка вопроса о допустимости "перемены выбора" возможна только применительно к факультативной или альтернативной моделям взаимоотношения сторон, заключивших соглашение об отступном, основанным на сохранении силы первоначальным обязательством до момента предоставления отступного в натуре. Выше уже отмечалась неадекватность обеих моделей для определения последствий заключения сторонами соглашения об отступном. А раз эти модели по разным причинам неприменимы к отступному, нет оснований рассматривать и проблему "перемены выбора", присущую только этим моделям. Правда, это соображение чисто формальное и не затрагивает существа отношений, возникающих в связи с "переменой выбора".

Забудем на время об этом формальном препятствии и допустим, что факультативная и альтернативная модели вполне жизнеспособны, а значит, есть резон обсуждать "перемену выбора" по существу. С учетом условий о делимости обоих предметов и об отсутствии возражения со стороны кредитора необходимо сделать вывод о том, что коль скоро признается допустимость "перемены выбора" один раз, нет никаких оснований не допустить эту "перемену" еще раз и еще, и так до тех пора, пока оба предмета (первоначальное исполнение и отступное) сохраняют свойства делимости. Таким образом, нужно признать, что возможность "перебрасывания мячика" ограничена только делимостью предмета исполнения. Нет решительно никаких оснований для того, чтобы запретить сторонам договориться о возможности и допустимости таких переходов в соглашении об отступном. Заключая соглашение с такими условиями, стороны тем самым принимают на себя все возможные неблагоприятные для каждой из них последствия, связанные с неоднократной "переменой выбора". Сюда нужно отнести расходы, понесенные кредитором в связи с ожиданием одного исполнения, которые превратятся для него в прямые убытки после "перемены выбора" должником. Сюда относится и разрушение последующей цепочки договорных отношений, связанных с получением кредитором ожидаемого исполнения, все неблагоприятные последствия которого лягут на кредитора при "перемене выбора" должником. Подчеркнем еще раз, что законных оснований запретить договориться сторонам именно таким образом мы не видим.

Однако есть ли основания возлагать на кредитора все перечисленные последствия, так сказать, по умолчанию, в силу одного лишь его согласия на частичное исполнение? Да и допустимо ли в силу безграничной свободы "перемены выбора" одной стороной ставить другую сторону в состояние неопределенности относительно того, какое исполнение ею будет в конце концов получено? Ведь принимая решение о согласии на частичное исполнение, кредитор должен будет учитывать не только сиюминутные последствия этого шага, но и потенциальную возможность "перемены выбора" должником еще и еще раз. Иными словами, соглашаясь на частичное исполнение, характер которого впоследствии может быть изменен должником, кредитор по существу покупает кота в мешке. Могут ли интересы кредитора и интересы стабильности и предсказуемости оборота в целом быть защищены одним лишь правом кредитора отказаться от частичного исполнения? Дать положительные ответы на указанные вопросы означает, по нашему мнению, поставить кредитора перед необходимостью совершения выбора, последствия которого его волей никак не могут охватываться.

Таким образом, необходимо исключить свободную "перемену выбора" должником во всех тех случаях, когда возможность такой перемены прямо не предусмотрена соглашением сторон. При этом возможность одной "перемены" не может рассматриваться как допустимость неограниченного числа последующих "перемен", и каждая такая перемена должна быть также оговорена в соглашении сторон. Вне такого соглашения должник не должен иметь право осуществлять "перемену выбора" только в силу делимости предмета исполнения и отсутствия возражения кредитора на принятие частичного исполнения.

А поскольку за пределами соглашения сторон "перемена выбора" возможна только при построении отношений по модели факультативного или альтернативного обязательства, мы имеем еще один аргумент против построения отступного по этим моделям.

V

Наконец, рассмотрим позицию, признающую возможность отождествления соглашения об отступном как с альтернативным, так и факультативным обязательством. Позиция эта не нашла поддержки в самом Обзоре, однако получила отражение как в комментарии к нему, так и в научной литературе <1>. Она, наверное, не заслуживала бы отдельного обсуждения с учетом изложенных выше взглядов на соотносимость соглашения об отступном с каждым из названных обязательств в отдельности. Однако интерес в данном случае представляют те доводы, которыми обосновывается применение в каждом конкретном случае модели альтернативного или факультативного обязательства. Так, факультативное обязательство применяется, когда соглашением об отступном "устанавливается... ПРАВО должника прекратить первоначальное обязательство иным исполнением", а альтернативное обязательство - когда в соглашении "устанавливается... ОБЯЗАННОСТЬ должника предоставить отступное в установленный срок" (выделено мной. - О.Ш.) <2>.

--------------------------------

<1> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 30, 102 - 103; Бациев В.В., Щербаков Н.Б. Указ. соч. С. 97.

<2> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 55, 102 - 103.

К сожалению, имеющиеся публикации не позволяют установить, что подразумевается под установлением права или обязанности. Здесь мы вынуждены стать на путь предположений, которые могут и не совпадать с действительными намерениями сторонников критикуемой концепции. В качестве примера рассмотрим возможные основания для вывода об установлении в соглашении об отступном "права должника". Изложенная аргументация легко применима и в отношении соответствующей "обязанности должника".

По нашему мнению, указание на установление в соглашении об отступном права должника предоставить иное исполнение должно пониматься как признак наличия в таком соглашении целого комплекса условий, регулирующих как порядок соответствующего предоставления (размер, срок и т.д.), так и последствия, наступающие в случае, когда должник закрепленным за ним правом не воспользуется (уплата санкций, порядок возмещения убытков кредиторов и т.д.). Именно при подобном содержании условий соглашения об отступном есть, по нашему мнению, основание для утверждения о том, что в таком соглашении "установлено" право должника. Однако, как уже неоднократно отмечалось выше, при столь исчерпывающем определении содержания отношений сторон не возникает необходимости ни обращаться к нормативному содержанию ст. 409 ГК, ни прибегать к догматической реконструкции модели соответствующих отношений.

Если же речь идет о том, что при заключении соглашения об отступном стороны недостаточно четко прописали вытекающие из него последствия, остается открытым вопрос как о правомерности вывода о том, что такое соглашение "устанавливает" именно право, а не обязанность должника (или, напротив, не направлено на регулирование каких-либо иных не связанных с прекращаемым обязательством отношений сторон), так и об обоснованности реконструкции отношений сторон именно по модели факультативного обязательства. Иными словами, там, где есть достаточные и основанные на содержании соглашения мотивы для вывода об "установлении права" должника, очевидно, не должно возникать и необходимости в догматическом восполнении правового режима взаимоотношений сторон. В свою очередь, если содержание отношений урегулировано сторонами недостаточно и требует восполнения за счет тех или иных хорошо известных праву моделей, очевидно, нет оснований говорить о том, что сторонами было "установлено" право.

Наконец, самый крайний вариант, когда стороны лишь упомянули в своем соглашении о праве должника. В этом случае прибегать по аналогии к иным правовым конструкциям тем более нет никаких оснований, так как само по себе упоминание о "праве должника" может быть с одинаковым успехом истолковано как в пользу установления его права, так и в пользу возложения на него соответствующей обязанности. По большому счету разбираемый подход о применении к отношениям, возникающим из соглашения об отступном, модели отношений, построенной в зависимости от случая на факультативном или на альтернативном обязательствах, воспринимается именно как попытка сделать вывод о действительном намерении сторон из одного лишь упоминания в соглашении о "праве" или об "обязанности" должника.

В таком случае этот подход должен быть, безусловно, отвергнут в качестве приемлемого механизма установления содержания отношений между должником и кредитором, заключившими соглашение об отступном. Нельзя допустить, чтобы содержание института основывалось на одном только слове - "вправе" или "обязан", - имеющемся в соглашении. Сами по себе слова эти ничего не значат, и, если в соглашении об отступном нет ничего, кроме этих двух слов, их, по нашему мнению, явно недостаточно для того, чтобы использовать модель альтернативного или факультативного обязательства в качестве единственного мерила для оценки действительного намерения сторон.

VI

Поскольку рассмотренные выше попытки построения отступного по модели альтернативного или факультативного обязательства вызывают немало теоретических и практических сложностей, необходимо, наконец, хотя бы вкратце оценить достоинства и недостатки еще одного возможного подхода к определению правового режима отступного, основанного на признании того, что заключение соглашения об отступном влечет прекращение первоначального обязательства (так называемая консенсуальная модель). Не воспроизводя аргументацию, которая достаточно подробно изложена в литературе <1>, отметим лишь, что отстаиваемый нами подход позволяет избежать большинства проблем и коллизий, на которые обращалось внимание при рассмотрении альтернативной и факультативной моделей. Предложение считать первоначальное обязательство прекращенным с момента, когда сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям предоставления отступного, исключает необходимость искусственного моделирования соглашения об отступном в качестве предварительного договора с тем, чтобы отношения сторон отвечали правовому режиму альтернативных обязательств (ст. 320 ГК). Это предложение допускает, как того и требует ст. 409 ГК, заключение соглашения об отступном на любом этапе существования первоначального обязательства и после его нарушения, а не только до истечения срока исполнения этого обязательства (факультативное обязательство). Не возникает при "консенсуальной модели" и неопределенности относительно ответственности за нарушение условий соглашения об отступном, так что непредставление отступного влечет применение к должнику санкций именно за это нарушение, а не за нарушение первоначального обязательства. Отсутствуют при этой модели и основания для наделения должника в силу закона правом "перемены выбора".

--------------------------------

<1> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное по гражданскому праву России. С. 136 - 137, 140 - 149, 172 - 173.

"Консенсуальная модель" отступного вызвала в литературе целый ряд критических отзывов <1> и, очевидно, в немалой степени, что называется от противного, способствовала формированию той позиции, которая получила закрепление в Обзоре. Оценивая эти отзывы, следует разделять критику собственно аргументации, обосновывающей необходимость прекращения первоначального обязательства в момент заключения соглашения об отступном, и критику последствий, которые влечет отстаиваемая модель отступного.

--------------------------------

<1> См.: Рохлин А. Указ. соч. С. 50 - 51, 52, 53 - 54; Бациев В.В. Указ. соч. С. 5 - 21, 26 - 28, 58 - 59; Чиликов Е.С. Указ. соч. С. 49 - 50.

В первом случае основным объектом стала характеристика соглашения об отступном как консенсуальной сделки, влекущей юридические последствия (включая право кредитора требовать передачи обусловленного имущественного предоставления) с момента ее заключения. По большому счету, правда, критика эта не направлена против применимости конструкции консенсуальной сделки к соглашению об отступном <1>. Начиная с противопоставления "консенсуальной модели" и позиции В.В. Витрянского, рассматривающего соглашение об отступном как сделку со сложным юридическим составом, наши критики в конце концов приходят к выводу о том, что соглашение об отступном является именно консенсуальной сделкой <2>.

--------------------------------

<1> Один из доводов, например, сводится к тому, что никто не считает сделку купли-продажи реальной только на том основании, что проданное имущество передается одновременно с заключением соглашения (см.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 12).

<2> См.: Рохлин А. Указ. соч. С. 53; Бациев В.В. Указ. соч. С. 12.

Что касается основного тезиса "консенсуальной модели", состоящего в признании того, что, приобретя по консенсуальной сделке право требования передачи отступного, кредитор не может сохранить право требования первоначального предмета, то содержательных возражений против него нам в числе критических отзывов обнаружить не удалось. Доводы одних оппонентов о том, что после заключения соглашения об отступном у должника возникает "право" предоставить отступное (на этом "праве" строится отступное по модели факультативного обязательства), а других - о том, что должник приобретает "обязанность" по его предоставлению (которая вполне может сосуществовать с обязанностью по исполнению первоначального обязательства в рамках альтернативного обязательства), признаемся, нас не убедили. Выше мы достаточно подробно останавливались на мотивах, делающих по разным причинам неприемлемым использование по умолчанию как альтернативной так и факультативной модели отступного.

Более того, получившая отражение в Обзоре (пункты 1 и 2) позиция высшей судебной инстанции, хотя формально и поддерживающая факультативную модель, исходит из тех же принципиальных подходов: с момента заключения соглашения об отступном кредитор утрачивает право требования предоставления должником первоначального исполнения. Таким образом, расхождения заключаются только в форме и продолжительности утраты кредитором этого права. "Консенсуальная модель" исходит из того, что это право кредитор теряет раз и навсегда, а отстаиваемая в Обзоре факультативная модель - из того, что это право может у кредитора "восстановиться" при непредоставлении должником отступного в установленный срок.

Что касается второго случая - критики последствий, которые влечет принятие "консенсуальной модели" отступного, то отношение к ней сложнее. Речь идет о том, что при этой модели возникает необходимость в проведении четкой границы между отступным и новацией. Выдвинутые в свое время критерии для разграничения новации и отступного <1>, хотя и подверглись весьма серьезной критике <2>, не могут быть совершенно сброшены со счетов. Мы по-прежнему считаем, что для разграничения новации и отступного может использоваться круг подлежащих прекращению обязательств, ограниченный в первом случае и неограниченный - во втором, а также срок заключения соответствующих соглашений: первое, как правило, следует за нарушением обязательства, тогда как второе может быть заключено как одновременно с первоначальным обязательством, так и в ходе его исполнения и после его нарушения.

--------------------------------

<1> См.: Шилохвост О.Ю. Отступное по гражданскому праву России. С. 231 - 236.

<2> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 15 - 20.

Сами по себе эти характерные признаки отступного, как будто бы никем не отрицаются, они лишь не признаются достаточными для разграничения отступного и новации. Следовательно, те интересы, которые затрагиваются приведенными особенностями отступного, должны быть, очевидно, признаны вполне правомерными и подлежащими защите. Вопрос, таким образом, сводится к тому, какая правовая модель будет выбрана для защиты и обеспечения этих общественно значимых интересов. В литературе укрепилось мнение, что "консенсуальная модель" отступного не обеспечивает возможность для принципиального отличия отступного от новации <1>. На этом основании "консенсуальная модель" отвергается как неприемлемая. Нам не удалось обнаружить в литературе сколько-нибудь четкого и последовательного обоснования различий между отступным и новацией в тех случаях, когда отступное строится по факультативной или альтернативной модели. Более того, если главным препятствием для разграничения отступного и новации является возникновение у должника "новой" обязанности, то такое разграничение не может быть проведено и там, где отступное строится по модели альтернативного обязательства, т.к. в этом случае, как уже отмечалось, сторонники этой модели также настаивают на установлении обязанности должника предоставить отступное <2>. Остается факультативное обязательство? Но оно, на наш взгляд, по изложенным выше мотивам непригодно для использования по умолчанию в качестве модели отступного.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 3 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. С. 61 (автор - Е.А. Суханов).

<2> См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 103.

Что же дальше? Заколдованный круг. Обеспечиваемые отступным интересы участников экономического оборота не отрицаются ни наукой гражданского права, ни практикой применения нового гражданского законодательства, содержащего этот институт. Одна из возможных и необходимых в силу недостаточности законодательного регулирования отступного модель построения отношений сторон (консенсуальная) отвергается теоретиками-цивилистами mutatis mutandis по мотивам невозможности адекватного разграничения отступного и новации. Другая доктринальная модель (факультативная), не обеспечивая в полном объеме реализацию всех заложенных в институте отступного возможностей и "опций" взаимодействия сторон, возводится высшей судебной инстанцией в ранг единственно возможного механизма регулирования соответствующих отношений.