!!Экзамен зачет 2023 год / Ерохова КОММЕНТАРИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПЛЕНУМА 81

Иллюстрацией применения этого пункта является Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 12035/11, в котором суды снизили размер неустойки на основании заявления ответчика по причине отсутствия у него финансирования, необходимого для исполнения денежного обязательства. Президиум ВАС РФ занял позицию, что такое обстоятельство не может быть основанием для снижения размера неустойки.

"3. Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ) доказательств.

Суд кассационной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки или увеличить размер сниженной судом на основании статьи 333 ГК РФ неустойки по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции или постановление суда апелляционной инстанции в части снижения неустойки с направлением дела на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (часть 3 статьи 286 АПК РФ).

Однако суд кассационной инстанции по жалобе кредитора может довзыскать неустойку, если она была снижена судом по собственной инициативе в отсутствие соответствующего заявления, сделанного ответчиком при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции, либо ниже однократной учетной ставки Банка России (за исключением случая, предусмотренного абзацем третьим пункта 2 настоящего Постановления), ввиду неправильного применения судом первой или апелляционной инстанции нормы статьи 333 ГК РФ (пункт 2 части 1 статьи 287 АПК РФ)".

Пункт посвящен определению той судебной инстанции, которая вправе снижать размер неустойки. Долгое время практика арбитражных судов шла по пути снижения неустойки судом любой инстанции, включая ВАС РФ. При этом некоторые исследователи отмечали, что нет "серьезных оснований подвергать критике такой подход, учитывая, в частности, довольно невысокий уровень правосудия, с которым иногда на практике приходится сталкиваться в судах низших инстанций" <8>.

--------------------------------

<8> Карапетов А.Г. Соотношение требования о взыскании убытков с иными средствами защиты прав кредитора // Убытки и практика их возмещения: Сб. ст. С. 224.

С точки зрения процессуальной инстанционности, т.е. наделения каждой судебной инстанции своей неповторимой функцией, практика снижения размера неустойки во всех судебных инстанциях некорректна. Она порождает нестабильность судебных решений, поскольку судебный акт о взыскании долгое время находится под угрозой отмены, особенно на фоне того, что кассационная и надзорная инстанции предпочитают не решать спор по существу, а направлять его на новое рассмотрение.

В последние несколько лет ВАС РФ принимает меры по формализации и инстанционализации арбитражного процесса (в частности, в АПК РФ введено последовательное обжалование судебных актов, делаются попытки реализовать принцип своевременности раскрытия доказательств и своевременности заявления возражений, что более или менее удалось применительно к возражению о неподсудности дела суду). Пункт 3 комментируемого Постановления - шаг в этом направлении.

По смыслу этого пункта, поскольку размер неустойки - это вопрос факта, изменять размер неустойки вправе только те инстанции, которые вправе устанавливать факты: по общему правилу суд первой инстанции, а если он ошибся - суд апелляционной инстанции.

Прежде всего в п. 3 указывается, что заявление ответчика о несоразмерности неустойки может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции. Какой суд рассматривает дела по правилам первой инстанции? Во-первых, собственно суд первой инстанции; во-вторых, суд апелляционной инстанции, когда им установлены процессуальные нарушения суда первой инстанции, являющиеся безусловным основанием для отмены судебного акта (согласно ч. 4 ст. 270 АПК РФ неизвещение лица; непривлечение лица к участию в деле; нарушение правил о языке и т.д.), т.е. когда процесс в суде первой инстанции не может считаться состоявшимся и поэтому апелляционная инстанция начинает выполнять функцию первой инстанции, не имея права направить дело на новое рассмотрение.

В случаях, когда процесс в суде первой инстанции состоялся, а значит, отсутствуют безусловные основания для отмены судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам апелляционного производства. Это сформулировано в ч. 1 ст. 266 АПК РФ, а именно: по правилам первой инстанции, с особенностями, установленными главой про апелляционное производство. При этом последняя часть фразы является ключевой, а указание на правила первой инстанции нельзя вырывать из контекста всей статьи.

Особенности апелляционного производства заключаются в следующем: суд апелляционной инстанции, работающий как апелляция, не имеет права принимать ходатайство об изменении предмета или основания иска, об увеличении или уменьшении исковых требований, о новых возражениях, о новых доказательствах, не представленных в суд первой инстанции без уважительных причин.

Таким образом, заявление о снижении неустойки ответчик имеет право сделать в суде первой инстанции либо в суде апелляционной инстанции, когда она перешла к рассмотрению дела как первая инстанция. В том случае, когда суд апелляционной инстанции рассматривает дело именно как апелляция, вопрос о неустойке может обсуждаться, если в суде первой инстанции было заявление о снижении неустойки, однако первая инстанция допустила ошибку, на которую жалуются стороны.

В п. 3 комментируемого Постановления делается вывод, что суд кассационной инстанции не вправе уменьшать или увеличивать размер неустойки, поскольку эта инстанция призвана проверять правильность применения норм права, а не устанавливать факты.

Однако в том случае, когда суд первой или апелляционной инстанции снизил неустойку по собственной инициативе, т.е. нарушил толкование ст. 333 ГК РФ, принятое высшей судебной инстанцией, суд кассационной инстанции должен довзыскать недостающие суммы, исправляя тем самым неправильное применение закона, а не устанавливая факт. При этом направлять дело на новое рассмотрение по мотиву неправильного установления неустойки суд кассационной инстанции не вправе.

Формализация процесса, проявляющаяся в данном случае в своевременности заявления о несоразмерности неустойки, вынуждает ответчиков приходить в судебные заседания первой инстанции, представлять доказательства в свою защиту и в целом занимать активную позицию в процессе. Если ответчик этого не делает, нельзя рассчитывать на то, что в суде кассационной инстанции можно будет привести возражения.

В тех случаях, когда ответчик не был извещен о разбирательстве в суде первой инстанции, судебный акт должен быть отменен, а дело рассмотрено заново с целью обеспечить ответчика возможностью защищаться.

Возможна ситуация, когда заявление о снижении неустойки сделано в суде первой инстанции, который, однако, не снизил ее размер, посчитав, что ответчик не доказал несоразмерность. Единственная надежда такого ответчика на суд апелляционной инстанции. Если срок на подачу апелляционной жалобы будет пропущен и не восстановлен, суд кассационной инстанции не вправе подменить собой апелляционную инстанцию и заняться исследованием вопроса о несоразмерности неустойки.

Заявление о снижении неустойки может быть сделано в рамках дела о банкротстве, например когда кредитор обращается за установлением его требования. Представляется, что в таком споре заявить о несоразмерности неустойки, помимо должника, вправе арбитражный управляющий, а также иные кредиторы в деле о банкротстве.

"4. Судам необходимо иметь в виду, что содержащиеся в настоящем Постановлении разъяснения о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются и в случаях, когда неустойка определена законом (в частности, положениями Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, статьей 16 Федерального закона "О государственном материальном резерве", ст. 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Положение пункта 1 статьи 332 ГК РФ о праве кредитора требовать уплаты законной неустойки не препятствует сторонам уменьшить ее размер при заключении мирового соглашения, если это не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц".

Идея п. 4 комментируемого Постановления заключается в распространении правил о снижении на законные неустойки.

В свое время законные неустойки стали появляться в основном как средство борьбы с ростовщичеством и определяли предел денежного роста. По этой причине некоторые юристы высказывали мнение, что законные неустойки могут уменьшаться соглашением сторон; главное, чтобы неустойка в договорах, для которых установлен ее предел в законе, не повышалась. В истории наиболее частым случаем установления законных неустоек были законы о ростовщичестве, в которых закреплялись ограничения неустойки для договоров займа. Еще одной сферой законных неустоек стали сделки с казной, где их смысл состоял, видимо, в минимизации усмотрения чиновников при заключении сделки в интересах казны <9>.

--------------------------------

<9> См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов (по 1 февраля 1915 года). Ст. 1535 - 1537.

В настоящее время в российском праве законные неустойки, скорее являясь заранее определенными абстрактными убытками, направлены не на борьбу с ростовщичеством, а на то, чтобы чиновник или монополист, заключая сделку, возможные убытки самостоятельно не рассчитывал.

Исходя из принципа равенства участников гражданских правоотношений, если примерный расчет убытков, установленный в договоре, может быть снижен судом по заявлению ответчика, значит, такое же правило должно применяться к примерному расчету убытков, установленному законом.

Законная неустойка представляет собой максимальный абстрактный предел возможных убытков, но это не значит, что ответчик должен быть лишен права заявить о ее несоразмерности в конкретном споре.

Условия о законных неустойках не являются специальными законами о неустойках, имеющими приоритет над общим правилом ст. 333 ГК РФ. Это всего лишь расчет абстрактных убытков законодателем, и потому в комментируемом Постановлении предлагается снижать законные неустойки судом при наличии соответствующего заявления и доказательств со стороны ответчика.

"5. Списание по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ) не лишает должника права ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 Кодекса, например путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).

В то же время, если подлежащая уплате неустойка перечислена должником добровольно, он не вправе требовать снижения суммы такой неустойки на основании статьи 333 ГК РФ. Вместе с тем должник вправе доказывать, что перечисление неустойки не было добровольным, в частности совершено им под влиянием действий или выраженных намерений кредитора, злоупотребляющего своим доминирующим положением".

Провозглашение правила о возможности суду снижать неустойку только при наличии соответствующего заявления ответчика и представлении доказательств ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства порождает вопрос о возможности и механизме снижения неустойки при ее добровольной уплате должником.

Первая ситуация самая простая: должник заключил соглашение, по условиям которого при неисполнении обязательства он обязуется заплатить неустойку в определенном размере; далее наступает неисполнение обязательства и должник добровольно, без давления со стороны кредитора, уплачивает неустойку. При таких обстоятельствах было бы странным признать за должником право на иск о взыскании с кредитора денег, соответствующих размеру, на который, по мнению должника, надо снизить неустойку. Должник не просто принял на себя обязательство, но еще и исполнил его по своей воле. Кредитор, получив неустойку, исходил из того, что конфликт в этой части исчерпан, поэтому права на иск должник не имеет.

Вторая ситуация сложнее: должник заплатил неустойку кредитору, который оказывал на него давление, например используя свое доминирующее положение. На этот случай, как отмечается в комментируемом Постановлении, должник вправе доказывать, что уплата неустойки не была добровольной. Где должник может такое право осуществить?

Видимо, в комментируемом пункте подразумевается, что должник, уплативший неустойку, имеет право обратиться с иском о взыскании излишне уплаченного по договору, основанием которого будет факт давления со стороны кредитора, повлекший выплату. Естественно, в таких процессах вся тяжесть доказывания ложится на истца-должника.

Третья возможная ситуация: должник предоставляет кредитору право списывать неустойку с его счета. Кредитор такое право осуществляет, а должник полагает, что неустойка несоразмерна нарушению обязательства. В этом случае за должником также признается право обратиться в суд с иском к кредитору о взыскании излишне уплаченного.

Право должника на иск о возврате излишне уплаченной неустойки уже было констатировано Президиумом ВАС РФ во втором абзаце п. 4 информационного письма от 20.10.2010 N 141 по вопросам применения ст. 319 ГК РФ и не повлекло увеличения подобных требований в арбитражных судах. Отсюда можно сделать вывод, что иск должника, уплатившего неустойку, о возврате излишне уплаченного пока остается на практике экзотикой.

"6. Если кредитором заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пеней за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, исходя из общей суммы штрафа и пеней".

На первый взгляд пункт несложный: в каких бы словах ни были описаны платежи, установленные на случай неисполнения обязательства, суд складывает их в общую сумму и по заявлению ответчика оценивает соразмерность.

Например, в договоре была предусмотрена штрафная санкция на случай неисполнения в виде штрафа в твердой сумме и процента в виде пеней. При возникновении спора штрафные санкции складываются и оценивается соразмерность общей суммы последствиям неисполнения обязательства (например, таким образом санкция была определена в Постановлении Федерального арбитражного суда Московской области от 29.12.2011 N А40-33380/11-31-322).

Основное значение п. 6 комментируемого Постановления, как представляется, заключается в том, что в нем констатирована возможность определения санкции за неисполнение договора путем комбинации штрафа и пеней.

В п. 15 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" содержится идея, что кредитор не вправе требовать взыскания с должника и неустойки, и процентов за пользование чужими денежными средствами: "При наличии в договоре условий о начислении при просрочке возврата долга повышенных процентов, а также неустойки за то же нарушение (за исключением штрафной) кредитор вправе предъявить требование о применении одной из мер ответственности, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства".

Это положение было воспринято некоторыми арбитражными судами таким образом, что нельзя присудить кредитору и пени, и штраф, предусмотренные договором, поскольку это две меры ответственности за одно нарушение.

В комментируемом пункте, по сути, сделан обратный вывод: ответственность по договору может быть определена как комбинация штрафа и пеней. Это не две меры ответственности, а определение одной ответственности за неисполнение обязательства.

При этом представляется, что комментируемый пункт не противоречит названному совместному Постановлению Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, поскольку там описывается иная ситуация: соотношение неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

"7. Учитывая, что в силу положений статьи 329 ГК РФ перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, установление в договоре условия, предусматривающего в случае нарушения должником обязательства передачу не денег, а иного имущества в пользу кредитора, не противоречит закону.

В случае, когда в качестве меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должник обязуется передать кредитору вещи, определенные родовыми признаками, суд вправе уменьшить их количество применительно к статье 333 ГК РФ".

В качестве неустойки предлагаются не деньги, а иное имущество. Допустимо ли это по российскому праву? Пункт 7 комментируемого Постановления дает положительный ответ.

При этом, если имущество, подлежащее передаче кредитору, оказывается по цене несоразмерным нарушению, должник имеет право ставить вопрос о несоразмерности неустойки и требовать уменьшения ее размера. Далее возникают интересные вопросы: если имущество, подлежащее передаче кредитору, определено родовыми признаками, как осуществить уменьшение размера неустойки? Судя по всему, надо присудить имущество, определенное родовыми признаками, в меньшем количестве, чем предусмотрено договором. Это прямо сказано в комментируемом пункте.

Как уменьшить индивидуально-определенное имущество? Судебной практике предстоит ответить на этот вопрос. Вариантов ответа как минимум два: либо неустойка вообще не может быть определена путем обязанности передать индивидуально-определенную вещь, поскольку отсутствует механизм ее снижения, либо индивидуально-определенная вещь, являющаяся неустойкой, должна быть делимой и суд, снижая ее размер, будет делить имущество.

Для участников гражданского оборота использование в качестве неустойки индивидуально-определенных вещей, видимо, будет довольно рискованным, поскольку неизвестно, как арбитражные суды будут решать вопрос о возможности ее снижения.

Вероятно, участников гражданского оборота может заинтересовать использование в качестве неустойки бездокументарных акций. Представляется, что с уменьшением количества бездокументарных акций, подлежащих передаче кредитору в качестве неустойки, не должно быть проблем, как с индивидуально-определенным имуществом, поскольку это имущество более отвечает признакам родовых вещей и, предусматривая санкцию на случай неисполнения обязательства в виде передачи бездокументарных акций, интерес сторон заключается в описании акций как вещей, определенных родовыми признаками <10>.

--------------------------------

<10> Распространенным становится мнение, что индивидуально-определенная вещь и родовая вещь являются понятиями обязательственного права. По этой причине почти любое имущество стороны могут описать в договоре и как индивидуальное, и как родовое. Бездокументарные акции, используемые в качестве неустойки, сторонам выгодно описывать как родовые вещи, чтобы суд видел алгоритм снижения неустойки. Рассуждения о бездокументарных акциях как родовых вещах см.: Маковская А.А. Восстановление корпоративного контроля в системе способов защиты корпоративных прав // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1. С. 108.

"8. Судам следует учитывать, что положения статьи 333 ГК РФ с учетом содержащихся в настоящем Постановлении разъяснений применяются к предусмотренным пунктом 2 статьи 381 Кодекса мерам ответственности за неисполнение договора, обеспеченного задатком (пункт 1 статьи 6 ГК РФ). Так, при взыскании двойной суммы задатка со стороны, ответственной за неисполнение договора, суд вправе по заявлению ответчика снизить размер половины указанной суммы в соответствии с положениями статьи 333 ГК РФ.

Ответственная за неисполнение договора сторона, давшая задаток, также вправе ставить вопрос о применении к сумме задатка, оставшегося у другой стороны, положений статьи 333 Кодекса, в том числе путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ)".

В пункте предлагается снижать по правилам ст. 333 ГК РФ задаток. Это проявление общей логики, господствующей в российской судебной практике, о возможности снижения размера санкции в случае ее несоразмерности неисполнению обязательства.

В п. 7 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" отмечается, что, "если определенный в соответствии со статьей 395 Кодекса размер (ставка) процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к статье 333 Кодекса вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства".

Видимо, снижение суммы процентов за пользование чужими денежными средствами должно осуществляться с учетом комментируемого Постановления, а именно при наличии заявления ответчика и на основе представленных им доказательств.

"9. Рассматривая вопросы о распределении между сторонами расходов по уплате государственной пошлины в случаях уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки, арбитражным судам необходимо учитывать, что согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации в цену иска включаются указанные в исковом заявлении суммы неустойки (штрафов, пеней) и проценты.

Если истец уменьшил размер требования о взыскании неустойки, излишне уплаченная государственная пошлина возвращается истцу органом Федерального казначейства как уплаченная в размере большем, чем предусмотрено законом (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации).

Если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

В случаях, когда истец освобожден от уплаты государственной пошлины, соответствующая сумма государственной пошлины взыскивается с ответчика пропорционально размеру сниженной судом неустойки (часть 3 статьи 110 АПК РФ)".

Вопросы уплаты государственной пошлины являются техническими, и за ними, как правило, не сокрыта глубокая правовая проблема, однако их решение имеет большое значение для практики, поскольку от правильности расчета пошлины зависит принятие документов судом, а также дальнейший алгоритм распределения судебных расходов.

Обращаясь в суд с требованием о взыскании неустойки, истец не знает, будет ли она снижена. По этой причине государственная пошлина должна уплачиваться со всей требуемой суммы.

Если размер неустойки был снижен судом, в НК РФ не предусмотрены основания для возврата государственной пошлины из федерального бюджета.

Снижение размера неустойки и присуждение истцу меньшей суммы, чем он просил в исковом заявлении, в терминах процессуального права означает частичное удовлетворение иска, поэтому формально-процессуально истец вправе требовать взыскания уплаченной государственной пошлины с ответчика пропорционально удовлетворенному требованию.

Однако Президиуму ВАС РФ такое решение показалось несправедливым в отношении истца, и в комментируемом пункте повторено решение, сформулированное в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине": при уменьшении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения. Это устоявшаяся и привычная для всех практика, серьезных оснований для изменения которой в настоящее время судьи ВАС РФ не нашли.

"10. При отсутствии оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства суд отказывает в иске о взыскании неустойки на основании статьи 401 ГК РФ, а не по статье 333 ГК РФ.

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, а не по правилам статьи 333 Кодекса".

Должник не исполнил обязательство, кредитор обращается в суд с требованием о взыскании неустойки, должник, заявляя о снижении неустойки по ст. 333 ГК РФ, доказывает, что неисполнение произошло вследствие непреодолимой силы (например, наводнения в районе). Согласно комментируемому пункту суд, сочтя факт действия непреодолимой силы установленным, должен отказать истцу в иске на основании ст. 401 ГК РФ.

Этот пункт противопоставляет снижение неустойки и освобождение от ее уплаты при наличии оснований освобождения должника от ответственности. Притом квалификация спорного отношения и определение той статьи закона, которая должна быть применена при разрешении спора, возлагаются на суд. Поэтому, даже если должник заявляет о снижении неустойки по ст. 333 ГК РФ, но фактически доказывает условия освобождения от гражданской ответственности, суд должен отказать в иске в связи с отсутствием оснований ответственности.

В этой же логике предлагается решать казус, когда должник ссылается на ст. 333 ГК РФ, а фактически доказывает, что размер неустойки возрос из-за действий кредитора: суд квалифицирует спорное отношение и имеет право снизить размер неустойки по ст. 404 ГК РФ.