!!Экзамен зачет 2023 год / Комментарий по поручительству

5. При универсальном правопреемстве в случаях смерти должника или реорганизации юридического лица - должника поручительство сохраняет силу. Аналогичное правило, относящееся только к смерти должника, было сформулировано ранее судебной практикой (п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ N 42), но как диспозитивное. Норма, содержащаяся в п. 4 комментируемой статьи, носит императивный характер, поэтому договором поручительства не может быть предусмотрено иное.

Следует также отметить, что правило, содержащееся в п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ N 42, предусматривало исключение для случаев, когда обязательство прекращается смертью гражданина в соответствии со ст. 418 ГК. Закон не содержит таких исключений, следовательно, смерть должника не влияет на ответственность поручителя. При этом следует учитывать также положения п. 3 ст. 364 ГК (см. комментарий).

При применении правила о сохранении поручительства при реорганизации юридического лица - должника необходимо иметь в виду, что к поручителю, исполнившему основное обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству. Поэтому поручитель может воспользоваться гарантиями, предоставленными в соответствии с п. 5 ст. 60 ГК кредитору реорганизуемого юридического лица (см. п. 19 Постановления Пленума ВАС N 42).

6. Правило п. 5 комментируемой статьи сохранилось в прежней редакции, изменения коснулись только нумерации. В п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ N 42 разъяснено, что данная норма не применяется в случаях, когда кредитору было предложено заключить соглашение о принятии в качестве отступного (ст. 409 ГК РФ) предмета залога или иного имущества либо кредитор отказался от предложения изменить порядок или способ исполнения обязательства, обеспеченного поручительством.

7. В п. 6 комментируемой статьи сохраняется прежнее правило о прекращении поручительства по истечении указанного в договоре срока, на который оно было дано; либо по истечении года со дня наступления срока исполнения обеспеченного обязательства, если срок в договоре поручительства не указан; либо двух лет со дня заключения договора поручительства, если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования. Следует отметить, что срок, установленный для предъявления иска к поручителю, является пресекательным. Как отмечается в п. 33 Постановления Пленума ВАС РФ N 42, указанные сроки не являются сроками исковой давности, к ним не подлежат применению положения гл. 12 ГК.

Комментируемый пункт дополнен новым правилом, согласно которому предъявление кредитором к должнику требования о досрочном исполнении обязательства не сокращает срок действия поручительства, определяемый исходя из первоначальных условий основного обязательства. Следовательно, требование кредитора о досрочном исполнении обеспеченного обязательства никак не влияет на течение срока действия поручительства.

В случае если у кредитора, требования которого обеспечены поручительством, не содержащим условие о сроке его действия, возникло право потребовать досрочного исполнения обязательства (например, в соответствии с п. 2 ст. 811 ГК), годичный срок для предъявления требования к поручителю исчисляется со дня, когда кредитор предъявил к должнику требование о досрочном исполнении обязательства, если только иной срок или порядок его определения не установлен договором поручительства (п. 34 Постановления Пленума ВАС РФ N 42).

Необходимо также учитывать и другое правило, сформулированное в п. 34 Постановления Пленума ВАС РФ N 42, согласно которому условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям ст. 190 ГК. В данном случае подлежит применению предложение второе п. 6 комментируемой статьи.

§ 6. Независимая гарантия

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

Комментарий к статье 368

1. Правила § 6 ГК претерпели существенные изменения в ходе модернизации гражданского законодательства. Основные новеллы, отраженные как в наименовании параграфа, так и в понятии данного правового института, состоят в расширении сферы его применения в гражданском обороте и усилении независимости гарантии от основного обязательства.

В ранее действующем законодательстве гарантия именовалась банковской исходя из ограниченного круга субъектов, имевших право на ее выдачу. В понятии, содержащемся в п. 1 комментируемой статьи, не определен субъектный состав гаранта и усилена независимость гарантии указанием на то, что недействительность основного обязательства не влияет на обязанность гаранта уплатить бенефициару определенную денежную сумму. Кроме того, под бенефициаром понимается не кредитор принципала, а третье лицо, указанное принципалом, что еще больше подчеркивает независимость гарантии от основного обязательства.

Следует отметить, что и ранее в литературе указывалось на самостоятельность банковской гарантий, которая проявляется в отсутствии акцессорного характера, присущего всем другим способам обеспечения исполнения обязательств. Но в проекте Концепции общих положений обязательственного права России было отмечено, что "недостаточно последовательное закрепление в ГК принципа независимости гарантийного обязательства значительно увеличивает риски бенефициара, делает его положение неопределенным и лишает гарантию тех преимуществ, которые вызвали появление института гарантии".

Предметом обязательства гаранта является уплата денежной суммы, которая может быть определена разными способами. Это может быть указание на твердую денежную сумму или на способ ее определения, позволяющий установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Для гарантии установлена письменная форма, требования к ее соблюдению содержатся в п. 2 ст. 434 ГК (см. комментарий к ст. 434 ГК). Следует особо подчеркнуть, что электронные документы приравнены к письменной форме. В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" прямо указывалось, что гарантия может быть выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Независимо от того, какую именно письменную форму (одного документа или обмен документами) избрали контрагенты для независимой гарантии, необходимо, чтобы она позволила достоверно определить условия гарантии, а также удостовериться в подлинности ее выдачи гарантом.

В связи с широким распространением на практике подделки гарантий, особенно в сфере государственных закупок, проверка подлинности гарантии имеет важное значение. Порядок такой проверки может быть установлен законом, обычаями или соглашением сторон. Так, в ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок предусматривается включение банковской гарантии в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. При этом банк, выдавший гарантию, обязан направить принципалу выписку из реестра банковских гарантий в течение одного рабочего дня после ее включения в реестр банковских гарантий. Информацию о выдаче банком гарантии можно найти на сайте самого банка (см. письмо Банка России от 30 июля 2012 г. N 111-Т "О сведениях, рекомендуемых для размещения на Web-сайтах кредитных организаций в информационно-телекоммуникационной сети Интернет") или на сайте Центрального банка РФ. Кроме того, подлинность гарантии может быть подтверждена путем направления официального запроса в организацию, выдавшую гарантию.

Так, суд указал, что подрядчик, обратившись за выдачей банковской гарантии не в банк, а к посреднической организации... не вступая при этом в непосредственные отношения с банком, не проверил полученный от посредника документ на предмет его подлинности, действовал неосмотрительно и не предпринял всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий (Постановление Арбитражного суда ПО от 24 сентября 2014 г. по делу N А55-27950/2013).

3. В п. 3 комментируемой статьи перечислены субъекты, которые могут выступать в качестве гаранта. Как и ранее, в число этих субъектов входят банки и иные кредитные организации, которые выдают банковские гарантии. Следует отметить, что для обеспечения ряда обязательств в публично-правовой сфере может требоваться выдача гарантии именно банком (например, ст. 74.1 Налогового кодекса РФ, ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок). Кроме банков, гарантии могут выдаваться также коммерческими организациями, в том числе страховыми организациями.

Если гарантия выдана иным субъектом гражданского права, гражданином и некоммерческой организацией, то к ней применяются правила о договоре поручительства.

При выдаче государственных и муниципальных гарантий публичными образованиями, соответственно Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, применяются правила ст. 115 Бюджетного кодекса РФ.

4. В п. 4 комментируемой статьи перечислены существенные условия независимой гарантии. Отсутствие хотя бы одного из них может стать основанием для оспаривания независимой гарантии (п. 1 ст. 168 ГК).

Для соблюдения требования об указании основного обязательства, исполнение по которому обеспечивается гарантией, достаточно ссылки в гарантии на договор, порождающий обеспечиваемое обязательство, либо указания характера обеспеченного гарантией обязательства (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий").

Допускается включение в содержание гарантии условия об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события. Например, в гарантии может быть предусмотрено, что обязательства гаранта уменьшаются по мере выполнения принципалом работ по договору (Постановление Арбитражного суда МО от 7 июля 2015 г. N Ф05-9244/2015 по делу N А40-212170/14).

Статья 369. Утратила силу с 1 июня 2015 года. - Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ.

Статья 370. Независимость гарантии от иных обязательств

Комментарий к статье 370

1. Комментируемая статья подверглась изменениям, нацеленным на усиление независимости гарантии. В прежней редакции указывалось на независимость банковской гарантии от основного обязательства, в новой редакции статьи устанавливается независимость гарантии от иных обязательств. К иным обязательствам относится обеспеченное обязательство, обязательство, вытекающее из соглашения о выдаче гарантии, а также других обязательств, даже при наличии в гарантии ссылки на них.

Независимость гарантии от основного обязательства состоит прежде всего в том, что прекращение или недействительность основного обязательства не влечет прекращения или недействительности гарантии. Кроме того, независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством, указанным в п. 1 ст. 376 ГК (см., например, Определение ВС РФ от 25 июня 2015 г. N 305-эс15-4441 по делу N А40-134952/12).

Не влияют на обязательства гаранта и отношения между ним и принципалом, в частности наличие или отсутствие соглашения о выдаче гарантии. Так, ВАС РФ указал, что отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (п. 3 информационного письма ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").

2. В п. 2 закреплен запрет для гаранта выдвигать против требований бенефициара возражения, вытекающие из обеспеченного обязательства, соглашения о выдаче гарантии или иных обязательств. Тем самым в российском гражданском законодательстве воплощен основополагающий принцип Унифицированных правил ICC URDG 758: сначала плати, потом разбирайся, за исключением случаев явного мошенничества. Недопустимость выдвижения гарантом возражений материально-правового характера усиливает независимость гарантии от основного обязательства и иных обязательств. Кроме того, гарант в своих возражениях не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

3. В развитие положений о недопустимости материально-правовых возражений гаранта против требования бенефициару в п. 3 комментируемого пункта гаранту запрещается предъявлять бенефициару к зачету требование, которое перешло к нему от принципала в порядке уступки права требования. Данный запрет также обусловлен независимостью гарантии от иных обязательств, но в силу диспозитивности комментируемой нормы в независимой гарантии или соглашением гаранта и бенефициара. Следует отметить, что именно согласие бенефициара на такое условие является решающим, так как независимость гарантии направлена на защиту интересов бенефициара.

Статья 371. Отзыв и изменение независимой гарантии

Комментарий к статье 371

1. В качестве общего правила в п. 1 комментируемой статьи закрепляется безотзывность и неизменяемость независимой гарантии. Такая гарантия максимально полно защищает интересы бенефициара. Но как указывается в п. 3.3 разд. V Концепции развития гражданского законодательства: "В реальном имущественном обороте возникает практическая потребность в оперативном изменении обязательства гаранта без отзыва гарантии. Возможность внесения изменений в гарантию без ее отзыва признается в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. (статья 8)". Поэтому комментируемая норма сформулирована диспозитивно и допускает включение в гарантию условия о ее изменении, а также и об отзыве.

2. В п. 2 комментируемой статьи установлены требования к форме отзыва гарантии или ее изменения. По общему правилу отзыв или изменение гарантии производится в той же форме, в которой была выдана гарантия. Согласно п. 2 ст. 368 ГК для независимой гарантии установлена обязательная письменная форма, поэтому отзыв и изменение должны совершаться также в письменной форме. В силу прямого указания на диспозитивность комментируемой нормы в гарантии может быть предусмотрена и иная форма ее отзыва или изменения. Однако вряд ли можно допустить отзыв или изменение гарантии в устной форме. Вероятно, речь должна идти о том, что в гарантии может быть уточнена письменная форма ее отзыва или изменения. Например, изменения могут быть внесены как путем составления единого документа, так и путем обмена документами.

3. Если согласие бенефициара является условием отзыва или изменения независимой гарантии, то она считается соответственно отозванной или измененной с момента получения гарантом такого согласия. Следует отметить, что к согласию бенефициара, в том числе к форме, требования не установлены. Представляется, что согласие должно быть выражено в письменной форме, так как в противном случае доказать гаранту получение согласия от бенефициара затруднительно.

4. Для изменения гарантии согласия принципала не требуется. Но в п. 4 комментируемой статьи устанавливается, что изменение гарантии не влечет изменения прав и обязанностей принципала, если он не одобрил впоследствии такого изменения. Следовательно, при отсутствии последующего согласия на изменение гарантии принципал будет обязан возместить гаранту согласно п. 1 ст. 379 ГК выплаченные по гарантии денежные суммы в соответствии с теми условиями независимой гарантии, которые были установлены до изменения. Необходимо отметить, что в комментируемой норме речь идет только о последующем согласии, однако, как представляется, это не препятствует получению гарантом предварительного согласия от принципала на изменение независимой гарантии.

Статья 372. Передача прав по независимой гарантии

Комментарий к статье 372

1. В п. 1 комментируемой статьи в качестве общего правила закрепляется непередаваемость прав по независимой гарантии. Однако это правило является диспозитивным, что позволяет предусмотреть в гарантии право бенефициара передавать другому лицу право требования к гаранту. Условие о праве бенефициара передавать права по банковской гарантии должно быть включено в текст гарантии.

Представляется, что отсутствие в гарантии такого условия не является абсолютным препятствием для осуществления передачи прав по банковской гарантии, если между гарантом и бенефициаром впоследствии будет достигнуто соглашение о такой передаче. При этом требуется сначала внести соответствующее изменение в текст гарантии, если в гарантии допускается ее изменение согласно п. 1 ст. 371 ГК.

Передача прав по независимой гарантии осуществляется, как правило, путем составления единого документа - договора о передаче прав по независимой гарантии. К передаче прав по независимой гарантии применимы правила ГК о цессии, закрепленные в § 1 гл. 24 ГК.

Несмотря на независимость гарантии от обеспечиваемого обязательства передача бенефициаром прав другому лицу возможна лишь одновременно с уступкой тому же лицу прав по основному обязательству. Следовательно, новый кредитор по основному обязательству и новый бенефициар по гарантии должны совпадать в одном лице.

2. Передача бенефициаром прав по независимой гарантии может осуществляться только с согласия гаранта даже в том случае, если такая передача предусмотрена гарантией. Необходимость закрепления данного положения обусловлена тем, что оно изменяет общее правило об уступке права требования, не требующего согласия должника для перехода к другому лицу прав кредитора (п. 2 ст. 382 ГК). Как справедливо отмечено в п. 2.8 подразд. 3 проекта Концепции совершенствования общих положений обязательственного права: "...замена бенефициара при отсутствии необходимости согласовывать замену с должником (гарантом) может значительно увеличить расходы гаранта, повысить риск недобросовестного требования платежа и т.д.". Однако в силу диспозитивного характера данной нормы в гарантию может быть включено условие о допустимости передачи прав по гарантии без согласия гаранта.

Статья 373. Вступление независимой гарантии в силу

Комментарий к статье 373

В комментируемой статье уточняется момент вступления в силу независимой гарантии. В прежней редакции статьи вступление в силу было связано с датой ее выдачи, что порождало весьма противоречивую судебную практику. В п. 2.2 подразд. 3 проекта Концепции совершенствования общих положений обязательственного права в качестве примера приведено решение данной проблемы в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., ст. 7 которой предусматривает, что выдача обязательства происходит в тот момент и в том месте, когда и где обязательство покидает сферу контроля соответствующего гаранта/эмитента. Соответственно, в новой редакции комментируемой статьи момент вступления независимой гарантии в силу определен как момент ее отправки (передачи) гарантом. Момент отправки (передачи) гарантии определяется как момент сдачи в организацию связи для пересылки бенефициару либо момент вручения бенефициару. В гарантии может быть установлен иной момент вступления ее в силу. Например, вступление гарантии в силу гарант связал с моментом выплаты субарендатором аванса основной арендной платы (Постановление Президиума ВАС РФ от 3 июня 1997 г. N 1165/97).

Статья 374. Представление требования по независимой гарантии

Комментарий к статье 374

1. Несмотря на то, что комментируемая статья изложена в новой редакции, она не претерпела существенных изменений. Бенефициар, как и ранее, обязан предоставить письменное требование к гаранту с приложением указанных в гарантии документов. Следовательно, по российскому законодательству гарантия может быть только документарной, хотя в п. 3.3.3 разд. V Концепции развития гражданского законодательства предполагалось такое изменение правил о гарантии, чтобы они охватывали обязательство платежа по простому письменному требованию.

В п. 1 комментируемой статьи уточнено основание для предъявления бенефициаром требования к гаранту. В качестве такого основания может выступать не только нарушение принципалом обеспечиваемого обязательства, как указывалось в прежней редакции, но и иные обстоятельства. Например, в сфере страхования выплата может быть обусловлена не нарушением обязательства, а наступлением страхового случая.

Обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, являются существенным условием независимой гарантии (п. 4 ст. 368 ГК). Поэтому в требовании бенефициара должны быть указаны именно те обстоятельства, влекущие выплату суммы гарантии, которые предусмотрены независимой гарантией.

2. Срок действия гарантии также является существенным условием. Его значение заключается в том, что бенефициар должен предъявить требования гаранту в пределах этого срока. Срок действия гарантии носит пресекательный характер, поэтому его восстановление и продление невозможно. Предъявление требования бенефициара к гаранту за пределами срока действия гарантии является основанием для отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК). Исполнение гарантии по требованию бенефициару, предъявленному за пределами срока действия гарантии, является неосновательным обогащением бенефициара (см. Определение ВАС РФ от 6 июня 2014 г. N ВАС-7374/14 по делу N А60-17678/2013).

Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара

Комментарий к статье 375

1. Обязанность гаранта по немедленному уведомлению принципала о предъявлении требования бенефициара направлена на исключение двойного исполнения обеспеченного обязательства. Кроме того, передача принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами позволит ему оценить обоснованность требований бенефициара и подлинность представленных документов. Это имеет важное значение для принципала, так как на него по общему правилу возлагается обязанность по возмещению гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии. Если по условиям гарантии принципал не несет регрессную ответственность перед гарантом, то поведение принципала, не сообщившего гаранту о необоснованности требований бенефициара или предъявлении последним подложных документов, если он знал или должен был знать об этом, может быть квалифицировано как недобросовестное.

2. В п. 2 комментируемой статьи конкретизирован срок для рассмотрения гарантом требований бенефициара. Он составляет пять дней, если иной срок не предусмотрен в гарантии, но не свыше тридцати дней. Срок начинает течь со следующего дня за днем получения требования гарантом.

3. Независимая гарантия является формальной абстрактной сделкой, поэтому для признания требования бенефициара надлежащим необходимо, чтобы такое требование соответствовало условиям гарантии и к нему были приложены все документы, указанные в гарантии. При любом несоответствии гарант имеет право признать требование ненадлежащим и отказаться от платежа.

Документы, приложенные к требованию бенефициара, оцениваются гарантом по формальным внешним признакам. Так, суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика денежных средств, составляющих сумму платежа по банковской гарантии, выданной ответчиком в пользу истца, так как документы, представленные бенефициаром гаранту для исполнения обязательств по гарантии, не соответствуют условиям гарантии в части способа доставки, места загрузки и передачи товара покупателю, наименования товара, времени поставки товара, цели приобретения товара, форме товарно-транспортных документов, идентичности подписей в документах (Постановление ФАС МО от 29 мая 2006 г. N КГ-А40/4145-06 по делу N А40-67859/04-31-671).

Статья 375.1. Ответственность бенефициара

Комментарий к статье 375.1

Комментируемая статья является новой. До ее принятия действия бенефициара по предъявлении необоснованного требования квалифицировались судами как злоупотребление правом. Так, исключением из общего принципа независимости банковской гарантии в судебной практике признается ситуация, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует уплаты от гаранта. Такой иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании ст. 10 ГК (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии"). В случае если платеж по необоснованному требованию был совершен гарантом, с бенефициара, действующего недобросовестно, можно было требовать лишь взыскания суммы неосновательного обогащения.

В комментируемой статье на бенефициара возлагается ответственность в виде возмещения убытков за предоставление недостоверных документов или предъявление необоснованных требований. Требование о возмещении убытков вправе предъявить как гарант, так и принципал в зависимости от того, кому причинены убытки действиями бенефициара.

Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара

Комментарий к статье 376

1. В п. 1 комментируемой статьи установлены два основания для отказа гаранта в удовлетворении требований, предъявленных бенефициаром. Оба основания являются формальными, что соответствует абстрактному характеру гарантии. Как отмечено в Определении ВС РФ от 25 июня 2015 г. N 305-эс15-4441 по делу N А40-134952/12, независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК).

Основанием для отказа может выступать несоответствие требований бенефициара или приложенных к нему документов условиям гарантии. Следует отметить, что предъявленное требование и приложенные к нему документы должны соответствовать условиям гарантии именно по формальным внешним признакам.

Затруднения на практике может вызвать указание в гарантии лишь обстоятельства, наступление которого влечет гарантийный платеж, без определения конкретного перечня документов, которые подтверждают наступление такого обстоятельства. В этом случае бенефициар может приложить к требованию любые документы, подтверждающие обоснованность предъявляемых им требований. Так, суд установил, что в условиях гарантии не содержалось положений, обязывающих бенефициара представить те или иные конкретные документы, признаваемые гарантией единственно допустимыми свидетельствами как направления бенефициаром претензионного уведомления принципалу, так и неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом требований бенефициара о возврате аванса. Исходя из этого, суд первой инстанции обоснованно признал документы, приложенные к требованию... соответствующими условиям банковской гарантии (Определение ВС РФ от 20 мая 2015 г. N 307-ЭС14-4641 по делу N А56-78718/2012).