!!Экзамен зачет 2023 год / ломакин ХП
.docxДаже беглое ознакомление с положениями ст. 6, посвященными соглашению об управлении партнерством, и ст. 9, где говорится об уставе партнерства, позволяет утверждать, что устав носит лишь декларативный характер. Показательно, что он не содержит даже информацию о размере и стоимости принадлежащих участникам партнерства долей в складочном капитале организации; заметим, что эта информация не включается и в Единый государственный реестр юридических лиц (ч. 5 ст. 11 Закона о хозяйственных партнерствах). Уставные сведения ограничиваются характеристикой общего размера и состава складочного капитала партнерства (п. 4 ч. 2 ст. 9 Закона о хозяйственных партнерствах).
Исходя из этого трудно не усомниться в необходимости устава. Выше отмечалось, что в американских LLC устава нет, поскольку все основные вопросы деятельности компании регламентированы соглашением об управлении. Видимо, устав рассчитан на тот редкий случай, когда в организации отсутствует соглашение об управлении партнерством. Исходя из п. 6 ч. 2 ст. 9 Закона о хозяйственных партнерствах, гипотетически он возможен, но только тогда, когда в управлении партнерством не участвуют иные лица (ч. 1 ст. 2 указанного Закона). Необходимость заключения данного соглашения определяется учредителями при решении вопроса об учреждении хозяйственного партнерства (ч. 2 ст. 8 Закона о хозяйственных партнерствах). Однако без преувеличения можно сказать, что в отсутствие этого соглашения конструкция хозяйственного партнерства теряет всякий смысл.
По существу, локализация принятия управленческих решений в рамках соглашения об управлении партнерством вывела этот процесс за пределы корпоративной формы, которая традиционно позволяла обеспечивать защиту интересов "слабых" участников и кредиторов юридического лица. Показательно, что даже структура органов управления партнерством, формирование которой отнюдь не обязательно (п. 10 ч. 7 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах), определяется не уставом, а соглашением об управлении партнерством (ч. 1 ст. 18 данного Закона). Устав должен содержать лишь сведения о процедуре и сроке избрания единоличного исполнительного органа партнерства, порядке его деятельности и принятия им решений (п. 7 ч. 2 ст. 9 Закона о хозяйственных партнерствах). Более того, участники партнерства осуществляют свои управленческие правомочия главным образом посредством реализации возможностей, предусмотренных соглашением об управлении партнерством, а не в процессе проведения общего собрания, о котором Закон вообще умалчивает. Получается, что если гипотетически представить появление в партнерстве этого основного для классической корпорации органа управления, то его функционирование будет лишено всякого смысла. В этой связи гражданско-правовой договор, каким является указанное соглашение, наделяется несвойственной ему ролью регулятора корпоративных отношений. В отличие от договоров, направленных лишь на осуществление корпоративных прав (ст. 32.1 Закона об АО, п. 3 ст. 8 Закона об ООО), данное соглашение может эти права порождать, в связи с чем его можно охарактеризовать в качестве правопорождающего корпоративного юридического факта <34>.
--------------------------------
<34> О корпоративных юридических фактах более подробно см.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008 (глава II).
Такой вывод находит свое подтверждение в следующих положениях Закона о хозяйственных партнерствах. Во-первых, в ч. 1 ст. 6 Закона прямо говорится, что рассматриваемое соглашение может предусматривать права и обязанности участников партнерства, не поименованные Законом.
Во-вторых, корпоративный статус участника партнерства обусловлен не столько фактом его участия в деятельности партнерства, выражающимся в приобретении доли определенной величины в складочном капитале организации, сколько его правами и обязанностями, предусмотренными в соглашении. Как следует из п. 1 ч. 7 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах, соглашение может содержать условие о правах участников партнерства на непропорциональное размеру принадлежащих им долей участие в управлении партнерством, а также о правах на непропорциональное участие в распределении прибыли и покрытии расходов, связанных с деятельностью партнерства.
Наконец, в-третьих, традиционные права участников корпорации на участие в управлении и в распределении прибыли, полученной от ее деятельности, в хозяйственном партнерстве могут принадлежать сторонам соглашения, не обладающим статусом участников партнерства, что напрямую следует из ч. 1 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах.
В связи с изложенным нельзя не согласиться с профессором В.В. Витрянским в том, что легализация подобной управленческой модели фактически означает ликвидацию основанного на демократических началах внутрикорпоративного управления как такового <35>.
--------------------------------
<35> Витрянский В.В. Система гражданско-правовых договоров в условиях реформирования гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2012. N 1. С. 48.
Соглашение об управлении партнерством является многосторонним договором, заключаемым в письменной форме и требующим нотариального удостоверения. Лица, участвующие в таком соглашении, могут быть разделены на две группы.
Первую группу образуют обязательные субъекты, к числу которых относятся все участники партнерства. Отдельный учредитель партнерства не вправе отказаться от заключения соглашения (ч. 2 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах). При отчуждении доли в складочном капитале партнерства к ее приобретателю переходят права и обязанности по соглашению об управлении партнерством. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 12 Закона о хозяйственных партнерствах условия соглашения об управлении партнерством принимаются приобретателем доли путем присоединения к нему в целом. Вместе с тем объем и порядок приобретения прав и обязанностей определяются в соответствующем соглашении участников партнерства и приобретателя доли, которое рассматривается в качестве неотъемлемой части соглашения об управлении партнерством (ч. 3 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах).
Вторая группа состоит из лиц, участие которых в соглашении об управлении партнерством не является обязательным. Это могут быть как субъекты, не являющиеся участниками партнерства, так и само партнерство. Последнее может стать стороной соглашения лишь при наличии соответствующего положения в его уставе (ч. 2 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах).
В ч. 6 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах содержится перечень существенных условий соглашения об управлении партнерством, среди которых отсутствует условие о его предмете. Очевидно, что данное обстоятельство в силу прямого указания абзаца второго п. 1 ст. 432 ГК РФ не может свидетельствовать об исключении условия о предмете соглашения из числа существенных. Предмет рассматриваемого соглашения охватывает действия его сторон по имущественному и неимущественному участию в хозяйственном партнерстве, которое, в свою очередь, обусловливается предметом деятельности самого партнерства, сведения о котором как раз отнесены к числу существенных условий соглашения (п. 1 ч. 6 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах).
Об инициативных условиях соглашения говорится в ч. 7 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах. В рамках этих условий заложены основы для применения хорошо зарекомендовавших себя в англо-американском праве правовых конструкций. В качестве примера можно привести право требовать совместной продажи доли (drag-along right), право требовать продажи доли на определенных условиях и в течение оговоренного срока (call option) (п. 7 ч. 7 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах), право принудительного выкупа доли, осуществляемой в рамках так называемой процедуры вымораживания (freeze-out) (п. 8 ч. 7 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах), известной отечественному акционерному законодательству (ст. 84.8 Закона об АО).
Особое внимание Закон уделяет последствиям нарушения обязательств, возникающих на основании соглашения об управлении партнерством. Помимо традиционной неустойки соглашение может предусматривать выплату нарушителем так называемой компенсации - твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в самом соглашении (ч. 8 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах). Эта конструкция имеет определенное сходство с заранее оцененными убытками (liquidated damages), позволяющими осуществить предварительную оценку вреда, который может быть причинен в будущем. Однако более чем вероятно, что российские суды будут квалифицировать положение соглашения о такой компенсации в качестве условия о традиционной неустойке.
Кроме того, к нарушителю может быть предъявлено требование об исполнении обязательства в натуре (п. 1 ч. 9 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах), хотя реализация этой меры далеко не всегда будет успешной, что сведет случаи ее применения к минимуму. Как, например, можно понудить участника партнерства проголосовать за принятие какого-либо решения, особенно post factum?
Однако нарушение условий соглашения может привести к наступлению таких последствий, которые до принятия рассматриваемого Закона исключались объективным правом. К ним можно отнести признание в судебном порядке недействительными решений органов управления партнерства (п. 2 ч. 9 ст. 6, ч. 5 ст. 18 Закона о хозяйственных партнерствах). Для контрагентов партнерства могут иметь существенное значение и уже известные акционерному законодательству (п. 4 ст. 32.1 Закона об АО) последствия нарушения условий соглашения в виде признания судом недействительными сделок, совершенных партнерством или стороной соглашения об управлении партнерством в нарушение такого соглашения. Для принятия соответствующего судебного акта необходимо установить, что другая сторона в сделке знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных соглашением об управлении партнерством (п. 3 ч. 9 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах).
Казалось бы, такое существенное влияние сепаратных договоренностей участников партнерства и третьих лиц на гражданский оборот в целом должно с неизбежностью влечь максимальное раскрытие условий соглашения об управлении партнерством. К сожалению, этого не происходит. Поскольку соглашение не является учредительным документом, сведения о нем и о содержащихся в нем положениях не вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц. Оно хранится у нотариуса по месту нахождения партнерства (ч. 2 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах). Информация, содержащаяся в таком соглашении, может быть раскрыта контрагентам партнерства его единоличным исполнительным органом (ч. 5 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах). В Законе предусмотрено два основных способа раскрытия соответствующей информации.
Во-первых, посредством предоставления сведений о содержании соглашения об управлении партнерством, возможно, в виде выписок из документа.
Во-вторых, путем непосредственного ознакомления контрагентов партнерства с текстом соглашения у нотариуса. Основанием для такого ознакомления является письменное согласие на ознакомление с соглашением об управлении партнерством, выданное единоличным исполнительным органом, подпись которого на таком согласии должна быть засвидетельствована нотариусом (ч. 2 ст. 19 Закона о хозяйственных партнерствах).
Справедливости ради следует заметить, что контрагенты хозяйственного партнерства совсем без внимания не остались. Как следует из ч. 4 ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах, в отношениях с контрагентами партнерство и участники соглашения об управлении партнерством не вправе ссылаться на его положения, за исключением случаев, если они докажут, что контрагент в момент совершения сделки знал или должен был знать о содержании этого соглашения.
Без преувеличения можно сказать, что проведение серьезного юридического анализа положений Закона о хозяйственных партнерствах - задача неблагодарная, настолько это сырой и непрофессионально подготовленный акт. Запредельно низкий уровень Закона заставил некоторых правоведов не без основания усомниться в том, что по его поводу может сложиться непротиворечивая судебная практика <36>. Закон о хозяйственных партнерствах воплотил в себе фактически все непродуманные и лишенные какого-либо основания идеи, которые удалось отвергнуть при подготовке Концепции и законопроекта, что сделало его олицетворением параллельной "реформы" гражданского законодательства, для сторонников которой термин "цивилистическая доктрина" не несет никакой смысловой нагрузки. Не стоит сомневаться, что привыкшая ко многому отечественная правовая система переварит и этот скороспелый плод "реформы", как переварила когда-то конструкцию траста, множественного субъектного состава права собственности на имущество юридического лица и многие другие "новшества". Всему свое время.
--------------------------------
<36> Макарова О. Хозяйственные партнерства: ноу-хау российского законодательства? // Хозяйство и право. 2012. N 2. С. 65.