!!Экзамен зачет 2023 год / Новицкий - Принцип доброй совести в проекте обязательственного права (конспект не написан)

способах выражения воли. Когда, напр., с молчанием (или с т.н. facta concludentia) связывают известные последствия, невыгодные для молчавшего, этим не имеют в виду его наказать, а только защитить того, к то доверился изъявлению. В результате применения этой точки зрения бывает, что то, чего данное лицо вовсе не желало, признается как бы желаемым, ибо иное предположение было бы противно доброй сове сти. Против крайностей этой точки зрения и одностороннего применения принципа доброй совести даетс я предохранительный клапан в виде норм о заблуждении при заключении сделок, которые предоставляю т известный выход изъявителю воли, в тех случаях, когда приданный толкованием смысл изъявления не соответствует истинным намерениям лица.

--------------------------------

<91> См.: Покровский. Юрид. сделки в проекте Гр. ул. // Вестн. гр. права. 1904. N 1. Стр. 87. Краткую сводку различных нюансов теории воли и теории изъявления см. у Oertmann. Komm., Allg. Teil. 344 - 345; Enneccerus. I. § 155. Своеобразное и едва ли правильное значение придает теории оборота Синайский (II, 37): что теория оборота должна иметь место в той, между прочим, форме, что судья в известных случаях, толкуя договор, может быть выше автономной воли сторон.

<92> Titze. Lehre vom Missverstandniss. 88. N. 8.

<93> Ср.: Hartmann. Werk u. Wille bei stillschw. Konsens, Arch. f. civ. Prax., Bd. 72, 1887. 213, 215. <94> Iher. Iahrb., Bd. 58, 111. С другой стороны, ср. Henle. Vorstellungsund Willenstheorie. 1910; в

ссылке на добрую совесть, масштабы жизни и обычаи оборота автор усматривает ссылку на сверхправо, которое все больше и больше угрожает погасить всякое уважение к ненарушимости положительного права; если бы это сверхправо получило господство, оно привело бы к хаосу произвола (op. cit., 140).

<95> Danz. Laienverstand u. Rechtsprechung, Iher. Iahrb., Bd. 38 (1898). 427. <96> Ср.: Проект. 75.

<97> Ср.: Schneider. Тreu u. Glauben. 107. Hartmann. Iher. Iahrb. XX. 41, 43.

Таковы простейшие положения, вытекающие из толкования договоров по доброй совести. Нельзя, однако, не признать, что простое сопоставление в одной статье указаний на точный смысл договора, намерение сторон и на принцип доброй совести вносит неопределенность и путаницу <98>. Казалось бы, было целесообразнее, если бы в проекте, с одной стороны, было прямо подчеркнуто, что при толковании не следует придерживаться одного буквального смысла договора, но входить в рассмотрение намерений сторон, а с другой - было бы указано, что при этом должны приниматься во внимание требования доброй совести и обычаи гражданского оборота. Этот последний критерий, как отмечено выше, отсутствует в ст. 72. Небезынтересным представляется привести по этому поводу на справку, что при обсуждении § 157 Герм. улож. было внесено при втором чтении предложение опустить ссылку на обычаи гражданского оборота. Это предложение основывалось на том, что указание в качестве руководящих начал рядом правил доброй совести и обычаев гражданского оборота представляется неподходящим ввиду того, что значение обоих масштабов неодинаково: положение, что в качестве содержания договора должно приниматься то, что соответствует требованиям доброй совести, есть абсолютное предписание, обычаи же оборота принимаются во внимание только при условии, что стороны не дали иных указаний. В Комиссии против этой мотивировки было сделано возражение, что сопоставление обоих названных масштабов не обозначает вовсе их отождествления или уравнения, и предложение (об исключении ссылки на обычаи гражданского оборота) не было принято <99>. Однако сопоставление доброй совести и обычаев гражданского оборота все-таки вызвало возражения в литературе. Так, Штаммлер <100> признал ссылку на обычаи оборота, с одной стороны, излишней, с другой - неуместной: отсылка к доброй совести, говорит Штаммлер, означает формальное направление, в котором должно идти суждение, обычаи же оборота представляют из себя один из многих моментов, помогающих нам добыть подлежащий суждению материал казуса. Штаммлеру возражал Штейнбах, опираясь главным образом на приведенную выше историю закона; обычаи гражданского оборота в соответствии с обстоятельствами каждого случая и природой сделки помогают определить степень доброй совести, какую надлежит требовать в данном отношении от сторон <101>.

--------------------------------

<98> См.: Синайский. I. 138; II. 38. Пр. 1. <99> Steinbach. Treu u. Glauben. 13 - 14.

<100> D. Recht der Schuldverh. 46 - 47; Lehre von dem richt. Recht, 333.

<101> Steinbach. Op. cit. 13. Ср.: Oertmann. Rechtsordnung u. Verkehrssitte. 345.

В общем, можно признать этот последний взгляд, что сопоставление с доброй совестью обычаев

§ 5. Исполнение обязательств

Проект, ст. 78: Должник обязан исполнить свое обязательство добросовестно и согласно принятому в деловых отношениях обычному порядку.

Содержание этой статьи представляет почти дословный перевод § 242 B.G.B: Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Gl uben mit Rucksicht auf die Verkehrssitte es erfordern <107>. Поэтому в интересах выяснения смысла проектированной статьи и ее значения нелишним будет остановиться на контроверзе, какую породил прототип этой статьи - § 242 B.G.B.

--------------------------------

<107> Ср.: Code civil suisse. 10 дек. 1907. 2: Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'executer ses obligations selon les regles de la bonne foi. Также во франц. Код. art. 1134 постановляет о договорах: Elles (les conventions) doivent etre executees de bonne foi, a art. 1135 добавляет: Les conventions obligent non seulement a ce qui y est exprime, mals encore a'toutes les suites que l'equite', l'usage ou la loi donnent a l'obligation d'apres sa nature.

Названный параграф вызвал в литературе довольно оживленный обмен мнениями, причем если оставить в стороне детали различных суждений, выраженных по этому поводу, обрисовываются две основные точки зрения. Одна, более узкая, понимает § 242 так, что им не предоставляется судье проверка наличности долга, самой обязанности должника исполнить нечто; эта сторона дела определяется, так сказать, за пределами § 242, а этот параграф касается лишь способов и обстоятельств исполнения: в тех случаях, когда существует долг (наличность которого определяется независимо от § 242), его исполнение должно протекать так, как того требуют правила доброй совести и обычаи гражданского оборота. Например, если вести речь об отсылке товара, то вопрос о том, лежит ли на должнике соответствующая обязанность, решается относящимися к делу нормами права и договором сторон; в тех случаях, когда такая обязанность будет установлена, способ ее исполнения (как надо упаковать товар, кому его сдать и пр.) определяется согласно § 242. Представители этого воззрения: Шнейдер <108>, Леонгард <109>, Эртманн <110> и др.

--------------------------------

<108> Schneider. Op. cit.

<109> В прим. 1 к § 47 изданных им Vortrage Ekka. <110> D. Recht der Schuldverh. 12.

Другая, более широкая точка зрения состоит в том, что норма § 242 относится не только к выяснению способов исполнения обязательства, но также и прежде всего к решению вопроса о том, есть ли обязанность предоставления; в требовании закона, чтобы должник чинил исполнение добросовестно, усматривается граница и для заявления претензии верителем, по существу, близкая к идее exceptio doli generalis (конечно, лишь с материально-правовой стороны). Этой более широкой точки зрения придерживаются: Вендет <111>, Регельсбергер <112>, Тур <113>, Эннекцерус <114>, к тому же взгляду склоняются Дернбург <115> и др. <116>. Полемика по этому вопросу, общий характер аргументации свидетельствуют, что текст § 242 сам по себе не дает бесспорного ответа на вопрос, так что рассуждения по общему правилу с догматической почвы переходят на правнополитическую. Так как для нас весь вопрос стоит только de lege ferenda, то это обстоятельство нисколько, конечно, не компрометирует аргументации. Итак, каковы же главные соображения, на которых базируются та и другая точка зрения? Сторонники более узкого толкования § 242, т.е. того, что эта норма имеет в качестве необходимого предположения, что долговое отношение существует, что обязанность к предоставлению есть, установлена (на основании иных относящихся к обсуждаемому случаю норм закона и содержания договора), а от себя только указывает способ и подробности исполнения, исходят из следующих главных доводов. Признание за судьей права на основании § 242 обсуждать вопрос о том, имеется ли в спорном случае сама обязанность к предоставлению, привело бы к смешению границ права и морали. Сомнения вызывает вопрос о границах судейского усмотрения, его отношение к закону: судья призван помогать применению закона, но не исправлять закон. Обсуждение вопроса о существовании обязанности с точки зрения доброй совести могло бы поколебать правовой порядок, нарушить прочность оборота; на место твердой нормы права было бы поставлено субъективное чувство судьи. Главное назначение принципа bona fides - верность договору, точное исполнение данного обещания; если в отдельном случае решающее значение будут иметь не закон и договорное

соглашение, а то, что судья признает более справедливым, то не придется ли признать слишком легком ысленным утверждение Ульпиана: nihil magis bonae fidei congruit, quam id praestari, quod inter contrahentes actum est (D.19.1.11 § 1)? (Шнейдер). Сторонники противоположного взгляда считают все эти доводы нео сновательными. Всего менее, с их точки зрения, заслуживает внимания опасение, что при более широко м толковании § 242 судья станет как бы над законом: судья в этом случае прибегал бы к критерию добро й совести не в силу того, что он может стоять над законом, а, наоборот, только потому, что рассматривае мая норма закона уполномочила его на это, подобно тому, как закон вводит иногда и другие, посторонни

еправу критерии: обычаи гражданского оборота и пр. Что это полномочие судьи может нарушить устойч ивость деловых отношений, поколебать гражданский оборот, это сомнение не должно приурочиваться к данному специальному вопросу, а стоит в связи с основным, общим вопросом о положении судьи, о гран ицах его деятельности. Этой проблеме посвящена огромная литература, причем отдельные авторы реш ают ее весьма неодинаково. Однако спорным и окончательно не решенным должен считаться (не имею щий никакого отношения к данной контроверзе) вопрос о праве судьи законодательствовать по конкретн ым казусам, если законодатель не дал соответствующей нормы. Что же касается применения к отдельн ым спорным положениям подсобного критерия, прямо рекомендованного законом, то на этот счет совре менная юриспруденция довольно единодушно высказывается за признание у судьи такого права. Точно так же и положительные законодательства не считают возможным лишить суд всякой самостоятельност и. Свободное усмотрение суда (отнюдь не являющееся синонимом произвола) неизбежно, и оно всюду с уществует, когда судья оценивает степень виновности, уважительность основания и т.п. <117>. Иначе пр ишлось бы пожертвовать эластичностью норм, принципом индивидуализирования конкретных случаев и т.п. Но потребности жизни заставляют смотреть на такое явление как на большее зло по сравнению с во зможными увлечениями, заблуждениями, неискусностью или хотя бы даже злоупотреблениями (случаи к оторых при надлежащей организации будут всегда исключительными) судей. Жизнь заставляет предпоч итать "каучуковые параграфы", позволяющие рассматривать конкретный казус не по схематическим, без жизненным правилам, а в зависимости от всех индивидуальных обстоятельств. Опыт показал, говорят те же авторы, что самостоятельность и свобода, предоставляемые в этих случаях суду, не только не влекут за собой каких-либо опасностей для правосудия, но являются необходимыми условиями для того, чтобы право было способно приноровиться к вечным изменениям жизненной обстановки, другими словами, что бы оно само стало жизненным. Частным случаем применения этого общего принципа является и рассма триваемая норма. Другое соображение против широкого толкования § 242, именно опасение смешения п рава и нравственности, столь же мало имеет значения в данном случае, как и в других, где закон учитыв ает принцип доброй совести. Разумеется, введение в закон этого принципа ставит право до известной ст епени в соприкосновение с нравственностью, однако это обстоятельство не должно особенно смущать ю риста: взаимодействие права и нравственности имеет место в целом ряде отношений гражданского прав а и не приводит к смешению этих двух областей. Наконец, что касается соображения о святости и неруш имости договорного соглашения, то против этого приводятся следующие возражения. Договорная вернос ть есть одно из велений bona fides, но не покрывает всего понятия bona fides. Обязанность контрагентов соблюдать верность договору, святость для каждого из них принятого на себя обязательства сомнений н

евызывают, но значение этого принципа, как и всякого другого, может проявляться только в известных г раницах, а именно поскольку проведению этого принципа договорной верности не мешает иной, также н аходящий себе признание со стороны закона. Таким пределом применения начала договорной верности и является § 242 B.G.B., дающий основания проверять с точки зрения доброй совести уместность заявля емой претензии. Именно данная норма говорит, что нужно предоставлять исполнение, как-то: "добросов естно и согласно обычному порядку", "как того требует добрая совесть и обычаи оборота". Определяется образ действия: как предоставлять, но этот вопрос заключает в себе и другой - о содержании требования <118>. Норма § 242, дающая по букве только известное направление для деятельности должника, косве нно определяет и выступление верителя. Это вытекает из коррелятивности понятий права и обязанности , требования и долга. Если должнику предписывается делать предоставление согласно требованиям доб рой совести и только в соответствии с этим масштабом признается его обязанность, то, следовательно, и веритель не управомочен требовать за этими пределами: то, что определяет меру долга, определяет т акже и содержание требования <119>.

--------------------------------

<111> Arch. f. fiv. Prax., Bd. 100 (1906).

<112> Krit. Vierteljahresschr. Bd. 44 (1902). 433; Iher. Iahrb. Bd. 41, 285 (непосредственного выражения идеи exc. D. Gen. в B.G.B. нет, но она не противоречит основным его положениям).

<113> Thur. Op. cit. II. 1, 546 - 547: § 242 исполняет ту же функцию, что exe d. Gen. в gemeines Recht.

<115> Das burg. Recht, II. 1-e Abth. § 10. Pr. 3.

<116> Своеобразную позицию занимает Eckstein (Die Einrede der Unsittlichkeit, Arch. F. Burg. Recht, 1913. 367 - 405): § 242, по его мнению, ничего нового не вносит; если бы его (и § 157) в уложении не было, дела решались бы так же, как и теперь; мысль § 242 сводится к тому, что исполнение должно быть, так сказать, средней доброты: должник не вправе предлагать ниже среднего, веритель не вправе требовать выше среднего; вместе с тем Экштейн признает (правда, в весьма ограниченном круге случаев) exc. Doli gener., но обосновывает ее общим духом современного права до известной степени - даже независимо от положительного правопорядка (особенно стр. 378 - 379, 381).

<117> По этому поводу Crome (I, § 13, 2a) замечает: "Было бы неправильно говорить в этом случае, что судья дает или строит норму: "все" - вот кто создает здесь право, а судья только должен, как всегда, его применить; и в этой функции судья не становится законодателем". Ср.: Hartmann. Der Civilgesetzentwurf, das Aequitatsprineip und die Richterstellung. Arch. f. civ. Pr. Bd. 73 (N. F. 23), 1888. 319.

<118> Wendt (op. cit., 86) отмечает, что в материалах по изданию B.G.B. имеется подтверждение именно этого сближения понятий "способ исполнения" и "содержание долга", причем вопрос о содержании, естественно, связывается с вопросом о самом существовании долга.

<119> Wendt. Op. cit. 87. Также Riezler. D. Iur.-Zeit, 1912. N 18.

У нас нет исторического прошлого в этой области вроде exceptio doli generalis в странах, реципировавших римское право. Поэтому мы можем свободнее оценить de lege ferenda границы применения bona fides при исполнении обязательств.

В предыдущем изложении были указаны некоторые примеры проявления судейской самостоятельности, свободного усмотрения суда при применении принципа доброй совести; таковы ст. 31, 70 и 72 проекта. Является ли рассматриваемый вопрос сходным по существу с приведенными ранее случаями? Мы отвечаем на этот вопрос отрицательно. Когда судья, основываясь на ст. 31 или 70 проекта (в том виде, в каком представляется целесообразным их принятие), лишает силы сделку или уменьшает размер неустойки, он проявляет, конечно, свободное усмотрение, но он получает все же со стороны закона известные указания для руководства: несоответствие обязанностей сторон (или размера неустойки содержанию главного обязательства) и признак эксплуатации нужды, зависимости etc. Если при толковании договора по ст. 72 проекта суд может признать за договором такие смысл и значение, о каких вовсе не думало данное лицо, он руководствуется при этом объективным, общепринятым пониманием употребленных сторонами слов и всего их поведения. Как обстоит дело в рассматриваемом случае? Юридическая сила договора налицо; опорочению он не подлежит; содержание и смысл его установлены. Если исполнение договора идет вразрез с какой-либо специальной нормой закона или с имевшим место дополнительным договором, по которому веритель обязался не взыскивать долга и т.п., вопрос разрешается благополучно и при более узком понимании ст. 78 <120>. Если же нет перед судьей подобных указаний, то (при широком толковании ст. 78) выходит, что хотя возникновению и сохранению юридической силы за договором принцип доброй совести не помешал (ибо в противном случае будут применимы рассмотренные ранее статьи проекта), тем не менее судья должен обсуждать именно с точки зрения доброй совести вопрос, подлежит ли этот договор исполнению: положение не только противоречивое, но и весьма опасное для оборота <121>. Очевидно, что черта допустимого судейского усмотрения здесь оказывается нарушенной. Таким образом, приходится заключить, что признание за судом права исследовать с точки зрения доброй совести вопрос, имеется ли в данном случае обязанность должника чинить исполнение, для одних случаев не нужно ввиду наличности специальных норм закона или особого соглашения сторон, для других - опасно. Остается принять тот смысл ст. 78, что самые способы и обстоятельства исполнения должны соответствовать доброй совести и обычаям гражданского оборота. Но тогда может явиться вопрос: не представляется ли это предписание при наличности рассмотренной ст. 72 (о толковании договоров) излишним? <122> Это сомнение, разумеется, неосновательно: ст. 72 дает указания, как понимать содержание договора, как, следовательно, определить содержание обязанности должника; ст. 78 нормирует способы и приемы исполнения этой обязанности, обстановку, в которой должно протекать исполнение.

--------------------------------

<120> Schneider более трети своей работы (Treu u. Glauben im Rechte der Schuldverhaltnisse) посвящает доказательству той мысли, что в тех случаях и для тех целей, для которых стараются осуществить идею exc. d. gen., желательного результата можно достигнуть иными путями, пользуясь прямым содержанием (по поводу отдельных отношений) Гражд. кодекса или истолкованием договора. Ср.: Eckstein. Op. cit. 382 ff.

<121> При ином взгляде можно было бы действительно последовать ироническому совету проф. Покровского (Вестн. гр. права. 1899. N 10. Стр. 84) заменить тысячу с лишним статей проекта всего лишь одной статьей: "Договоры и обязательства обсуждаются по началам справедливости свободным усмотрением суда".

<122> Надо заметить, что проект 1899 г. не содержал отдельной рубрики "Толкование договоров", а главу "Исполнение договоров" открывал ст. 65: "Договоры должны быть исполняемы по точному их смыслу и по доброй совести и намерению сторон", а затем в следующих статьях трактовал вопросы толкования.

Если принять во внимание разногласия, какие породил в немецкой литературе § 242 B.G.B., то для предупреждения возможных недоразумений при применении будущей ст. 78, быть может, нелишним было бы несколько изменить редакцию этой статьи в смысле более выпуклого указания, что в данном случае дело идет о способах исполнения обязательства, но не о решении вопроса, есть ли обязанность должника к предоставлению или нет. Так как относительно лиц, срока, места, предмета исполнения и пр. в проекте имеются специальные нормы, то, казалось бы, ст. 78 можно изложить примерно в такой редакции: "Исполнение обязательства должно производиться способами, соответствующими требованиям доброй совести и принятому в деловых отношениях обычному порядку" <123>.

--------------------------------

<123> Если взглянуть на вопрос с противоположной (более широкой) точки зрения, редакция ст. 78 могла бы быть следующей: "Должник обязан исполнить свое обязательство постольку, поскольку предъявляемое верителем требование не противоречит доброй совести и принятому в деловых отношениях обычному порядку. При этом формы и способы исполнения должны соответствовать правилам доброй совести и принятому в деловых отношениях обычному порядку".

В связи с вопросом о значении доброй совести при исполнении обязательств необходимо еще отметить ст. 79 проекта: при двустороннем договоре каждая сторона, если она не обязалась исполнить договор первой, вправе не производить исполнения, пока другая сторона не исполняет лежащего на ней обязательства. Неисполнение обязательства одной стороной лишь в незначительной части не дает другой стороне права отказаться от исполнения лежащего на ней обязательства, насколько такой отказ, по обстоятельствам дела, не согласуется с доброй совестью <124>. Если, например, покупатель отказывается исполнить все предоставление, а между тем желает сохранить полученную часть предмета купли, то он идет против вытекающего из доброй совести положения, что предоставление и взаимное предоставление при обоюдных договорах предназначены к обмену, и потому ни одна сторона не должна одновременно иметь и то и другое: право задержать предоставление до исполнения взаимного предоставления находит свою границу в принципе доброй совести. Решение вопроса о том, нужно ли считать предоставленное значительной частью предмета обязательства, так что недостающее не имеет существенного значения или, наоборот, принадлежит суду в соответствии с требованиями доброй совести.

--------------------------------

<124> Это постановление является копией § 320, абз. 2, B.G.B.

§ 6. Границы осуществления прав

Осуществление субъективных прав вполне неограниченным и произвольным быть не может. Принцип доброй совести и в этом вопросе получает большое значение: в нем гражданское законодательство полагает предел осуществления прав. Каждому предоставляется пользоваться своими правами, но не злоупотреблять ими. Где же проходит граница, за которой приходится признать наличность злоупотребления правом?

Отправная точка в этом вопросе сводится к тому, что осуществление субъектом своего права не носит противозаконного характера в силу одного того факта, что это осуществление связано с невыгодой для другого лица. Законодатель не может воспринять в полной мере высший нравственный завет любви к ближнему, самопожертвования, не может потребовать от членов гражданского оборота полного смирения и подчинения своих личных интересов интересам других лиц. Однако возможны случаи, когда осуществление права одним лицом, связанное с ущербом для другого, переходит всякую меру, нарушает требования доброй совести, которая взывает к ограничению изложенной отправной точки зрения. Такое ограничение явилось еще в римском праве, выставившем наряду с правилом nemo

damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere jus non habet (D.50.17.151, Paulus) другое: не дозволяется такое осуществление права, когда субъект из своего права делает средство причинения вреда другим лицам, к огда использование права имеет место единственно с целью, чтобы этим повредить другому. Так, в D.39

.3.1, § 12 Ульпиан, ссылаясь на Марцелла, высказывается за невозможность иска со стороны лица, на зе мле которого пропала вода вследствие работ, произведенных соседом на своем участке, но оговаривает ся: si non animo vicino nocen. Di... idfecit. Та же мысль выражена Павлом в D.h.f.2, § 9, Цельзом - в D.6.1.3 8 и др. Отсюда господствующее в романистической литературе мнение выводит, что возможность осуще ствления субъективного права независимо от вопроса о том, как это отразится на положении другого лиц а, ограничивалась в римском праве нормой, что пользование правом с единственной целью вредить друг ому недопустимо <125>. В Германском уложении это правило выражено в § 226 <126>: не допускается о существление права, если целью такого осуществления может быть только причинение вреда другому. Это положение проникло и в наш проект обязательственного права, хотя и в измененном виде; ст. 1174 г ласит: "Действовавший в пределах предоставленного ему по закону права не отвечает за причиненный в ред, разве бы он осуществлял свое право единственно с намерением причинить вред другому". Это прав ило появилось только в последней редакции проекта (1913 г.) <127>. В объяснительной записке Министр а юстиции по поводу изменения ст. 2602 объединенного проекта 1905 г. говорится, что "осуществление п рава, направленное исключительно на причинение вреда другому, без всякой пользы для себя, является , в сущности, не чем иным, как извращением права вопреки его экономическому и историческому назнач ению, т.е., другими словами, деянием явно неправомерным".

--------------------------------

<125> Windscheid. Pand. I. § 121. Иначе Blumner. Die Lehre vom boswilligen Rechtmissbrauch. Результаты его исследования (85 ff) таковы: в источниках нет запрещения шиканы, а только выражена мысль, что если лицо завершает какие-нибудь действия, подходящие под категорию осуществления права, оно может оказаться обязанным возмещать другому ущерб только на основании особого титула; в случае, если цель пользования правом лежит только в причинении вреда, положительное право в этом усматривает такой титул и обязывает к возмещению ущерба. Существует также мнение, что источники вообще никакого правила на данную тему не содержат, а только указывают некоторые примеры исключительного характера (Unger. System. I. 616, Anm. 20; Bekker. System. I. § 22, Beil. I и др.).

<126> Его историю см. у Blumner Op. cit. 116 sl.; связь с 8826 см. у Доманжо в Сборнике памяти Шершеневича, 329 сл.

<127> Относительно предыдущих редакций проекта см.: Доманжо. 1 с. 325 сл. Там же Обзор сенатской практики. Стр. 319 сл.

Для применения ст. 1174, конечно, главная сфера не право обязательственное, а вещное, однако и в рассматриваемой нами области нет принципиальных препятствий для ее применения. Правило, содержащееся в § 226 Герм. улож. и отразившееся в названной статье нашего проекта, встречает иногда возражения с той стороны, что оно бьет дальше цели и само кроет в себе опасность сделаться средством шиканы <128>. Основательнее, однако, по-видимому, другое возражение, что указанное правило слишком узко и недостаточно для борьбы с шиканой, что доказательство отсутствия всякой цели пользования правом, кроме причинения вреда другому лицу, крайне затруднительно, почти невозможно, вследствие чего практическое значение всего правила довольно скромно <129>. Гораздо шире ставит вопрос Швейцарское уложение (1907 г.), art. 2: "Каждый должен осуществлять свои права...

по правилам доброй совести. Быть может, это противоположная крайность: в таком вопросе, как граница пользования правом, едва ли желательно отказываться от установления более детальных признаков и отсылать только к общему руководству принципом доброй совести" <130>. В этом отношении представляется весьма интересной формула, предложенная Салейлем (в подкомиссии по пересмотру Code civil) <131>: "Un acte dont l'effet ne peut etre que de nuire a autrui, sans interet appreciable et legitime pour celui qui l'accomplit, ne peut jamais constituer un exercice licite d'un droit". Автор сам называет свое мнение средним между постановлениями Германского и Швейцарского уложений. Предложенное им решение вопроса представляется довольно целесообразным. Пользуясь этой формулой Салейля, можно было бы ст. 1174 нашего проекта отредактировать следующим образом: "Действовавший в пределах предоставленного ему по закону права не отвечать за причиненный вред, разве бы он осуществлял свое право, не имея в данном случае действительного, достойного защиты интереса в том, а единственно с целью причинить вред другому".

--------------------------------

<129> Windscheid. I. § 121. Pr. 3. Ср.: Ramdohr. Rechtsmissbrauch // Bruchot's Beitrage zur Erlauterung

<130> Ср.: Martin. L'abus de droit et l'acte illicite // Zeitschr. F. Schweiz. Recht, Bd. 47 (1906), 55.

<131> Sealeilles. De l'abus de droit // Bulletin de la societe d'etudes legislatives. IV. 1905. P. 348. Действующее французское законодательство по вопросу о злоупотреблении правом, в сущности, не дает указаний. Ср.: Geny. Methode d'interpr. 544; этот пробел восполнен юриспруденцией (Martin. Op. cit. 23).

Но рассмотренным правилом не могут исчерпываться меры, с помощью которых законодательство устанавливает границы осуществления прав. Не остается чуждым гражданскому праву более широкий принцип, а именно то, что, даже осуществляя несомненный свой интерес, управомоченный должен все-таки сообразоваться с чужими интересами, щадить их и в тех случаях, когда чужой интерес оказывается слишком значительным, ограничивать свое усмотрение в осуществлении права; другими словами, гражданское право считается, между прочим, с принципом социальной солидарности, господствующей над всеми отношениями людей, живущих в обществе. В области вещно-правовых отношений, не входящих в круг нашего рассмотрения, этот принцип с достаточной выпуклостью дает о себе знать в так называемом соседском праве. Оставаясь в намеченных выше рамках работы, мы можем усмотреть также и в проекте обязательственного права отголоски той идеи, что даже правомерные действия допустимы лишь в известных границах и формах в соответствии с общим положением, что добросовестность в современной жизни есть общее требование оборота.

В наиболее резком и элементарном виде это требование выражено в ст. 38. В ее основании лежит тот принцип, что нельзя своим произволом ухудшать положение другого. Речь идет о содействии или препятствовании наступлению условия со стороны лица, которому выгодно известное положение: если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала та сторона, которой ненаступление условия доставляет выгоду, то условие считается наступившим; и обратно: если наступлению условия недобросовестно содействовала та сторона, которой наступление условия доставляет выгоду, то условие считается ненаступившим <132>. По общему правилу каждая из договаривающихся сторон вправе содействовать или препятствовать наступлению таких условий, от которых зависит осуществление ее прав или прекращение обязанностей по договору. Например, обязанность лица по договору поставлена в зависимость от условия, что ему удастся продать дом etc; веритель, желая содействовать наступлению этого условия, подыскивает покупателя, и сделка осуществляется; ясно, что поведение верителя не встретит осуждения с точки зрения закона. Бывают, однако, такие действия, содействующие или препятствующие наступлению условия, которые не соответствуют требованиям доброй совести. Для таких случаев ст. 38 постановляет, что все, чего достигло лицо своими действиями, хотя и правомерными, но не соответствующими требованиям доброй совести, не принимается во внимание. В нашей литературе встретила возражения редакция этой статьи <133>, а именно форма фикции ("считается наступившим", "считается ненаступившим") <134>. Мысль ст. 38 сводится к тому, что если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала та из договаривающихся сторон, которой ненаступление условия доставляет выгоду, то другой стороне предоставляются все те права по договору, какие она могла бы получить, если бы условие наступило, и обратно. Так именно и предложено было изложить данную статью. Это изменение редакции, на наш взгляд, существенного значения не имеет, так как и в предположенной редакции рассматриваемая норма едва ли вызывает сомнения.

--------------------------------

<132> § 162 B.G.B. Ср.: Швейц. обяз. пр. 156.

<133> См.: Городыский // Журн. Мин. Юст. 1900. N 4. Стр. 245. Впрочем, тот же автор возражает и по существу, что понятие доброй совести не допускает точной формулировки, что целесообразнее ввести сюда признаки принуждения, обмана etc.

<134> Эта форма выражения ведет начало от римских юристов (D.50.17.161; D.35.1.81, § 1).

Рядом со ст. 38 проекта следует упомянуть § 815 Герм. улож., которому не имеется соответствующей нормы в проекте. Здесь также перед нами средство противодействовать нарушению требований доброй совести. Дело идет о condictio causa data causa non secuta: требование о возврате предоставления ввиду неосуществления цели, ради которой предоставление было совершено, не допускается, между прочим, в том случае, если лицо, совершившее предоставление, недобросовестно воспрепятствовало наступлению события, которое имелось в виду; германский закон и здесь прибегает к той же фикции, какая содержится в ст. 38 нашего проекта: известное событие считается наступившим, хотя фактически этого нет. Таким образом, в обоих случаях, как предусмотренном в нашем проекте, так

и оставленном в стороне (думается, без достаточного основания), не допускается со стороны данного ли ца ссылка на результат его действий, хотя и правомерных, но идущих вразрез с велениями доброй совес ти.

Сходная идея нашла себе выражение в ст. 437 проекта: гарантируя нанявшемуся заработок, если наниматель оказывается помимо всякой вины нанявшегося не в состоянии воспользоваться его услугами, названная статья рядом с этим сохраняет за нанимателем право удержать из рядной платы сумму, соответствующую тому, что заработал нанявшийся, найдя себе иное занятие, или мог бы заработать, если бы недобросовестно не отказался от заработка. Полную аналогию представляет ч. 2 ст. 534 (относительно права перевозчика на провозную плату в случае отказа отправителя от договора) <135>. Недобросовестность нанявшегося служит основанием для прекращения договора личного найма ранее истечения срока <136>; точно так же недобросовестность, допущенная товарищем в управлении делами товарищеского предприятия или в отчете, считается уважительной причиной прекращения товарищества (ст. 707). В этой же связи можно отметить также те статьи проекта, которые направлены на борьбу с умышленным сокрытием каких-либо фактов, обманом и тому подобными проявлениями недобросовестности <137>. Все подобные постановления повторяются в каждом кодексе и особых замечаний не требуют. Выражением той же идеи, что добросовестность есть основа и общее требование оборота, является, между прочим, рассмотренная в предыдущем параграфе ст. 79 (о неисполнении обязательства одной из сторон в незначительной части). Аналогичный характер носят ст. 220 (ограничивающая ответственность продавца за недостатки проданного имущества случаями, когда недостатки значительно уменьшают цену или пригодность имущества к употреблению), ст. 227, 340, п. 4 - 5, и др.; обратно - когда дальнейшее исполнение договора сопряжено с чрезмерными издержками для обязанной стороны или вообще для нее весьма обременительно (ст. 336, 387, 446) и др. <138>.

--------------------------------

<135> Германск. улож. содержит еще общую норму такого рода для обоюдных договоров (§ 324). <136> Проект, 414; ср. Шв. об. пр., 352. Швейц. об. право регламентирует на тех же основаниях тот

случай, когда оказывается необходимой работа, превышающая своим размером предусмотренную в договоре или обычную меру; нанявшийся должен исполнить и этот излишек, если отказ означал бы нарушение доброй совести (ст. 336).

<137> Таковы, напр., ст. 222, 225, 270, 370, 503 и др.

<138> Статью 136 об оспаривании актов, совершенных во вред кредиторам, мы оставляем в стороне ввиду исчерпывающей работы Д.Д. Гримма в "Вестн. гр. права". 1915, окт. - ноябрь.

Нельзя в заключение не отметить, что наш проект, несмотря на то что в числе основных его положений находится объединение права гражданского и торгового, не содержит достаточных постановлений по такому важному вопросу, как борьба с недобросовестной конкуренцией. В законодательстве и практике западных государств на этот предмет обращено внимание <139>. В действующем русском законодательстве нет опоры для надлежащей борьбы с недобросовестной конкуренцией; между тем жизнь требует вмешательства законодательства в эту область. Оказывается, что и проект обязательственного права, предназначенный обновить сразу и гражданское, и торговое право, также далеко не исчерпывает задачи борьбы с недобросовестной конкуренцией. Кроме приведенных выше (§ 3) ст. 470, 728 и 856, являющихся довольно слабым отголоском этой борьбы, можно отметить лишь ст. 1200: причинивший обиду или разгласивший ложное обстоятельство, позорящее чью-либо честь либо подрывающее кредит лица, товарищества или установления или доверие к способностям лица исполнять обязанности его звания или заниматься своим промыслом, обязан вознаградить потерпевшего за причиненные ему убытки. Лицо, не знавшее о ложности сообщенного им обстоятельства, не подлежит ответственности за убытки, если оно или тот, кому сделано сообщение, могли по уважительным основаниям считать сообщенное обстоятельство имеющим для кого-либо из них существенное значение. Едва ли могут быть сомнения в том, что этими частичными нормами вопрос исчерпанным считаться не может. Законодательным учреждениям необходимо поставить и разрешить вопрос о недобросовестной конкуренции во всей его широте.

--------------------------------

<139> См. обстоятельную работу Шрешера в Сборнике памяти Шершеневича. Стр. 427 сл.

Глава III. ДОБРАЯ СОВЕСТЬ В СУБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ

§ 7. Добрая совесть как восполнение легитимации

Добросовестность как известное субъективное состояние, как извинительное неведение тех или иных фактов во многих случаях принимается во внимание в том смысле, что строгая юридическая последовательность нарушается, и юридический эффект вполне или отчасти наступает, несмотря на неосуществление фактического состава, предполагающего его наступление. Лицо неуправомоченное действует как управомоченное, и третьи лица, вступившие с ним в деловые отношения, остаются в том же положении, как если бы имели дело с управомоченным. Добрая совесть как бы восполняет недостающую легитимацию. Так как это ограждение интересов добросовестно заблуждавшихся лиц производится в конечном итоге за счет действительно управомоченного, приводит к попранию интересов этого последнего, то спрашивается: имеет ли такая политика под собой какое-нибудь основание?

Прежде всего нельзя не согласиться с проф. Петражицким <140>, что в рассматриваемых нормах нельзя видеть награду за добросовестность. Во-первых, добросовестность не есть положительная заслуга, которую законодателю нужно оплачивать. Во-вторых, если бы и можно было признать добросовестность такой заслугой, нельзя было бы ждать, чтобы именно гражданский законодатель устанавливал за нее награды. Наконец, для законодателя не совсем удобно награждать заслуги средствами, взятыми из кармана частного лица, которому эта заслуга не принесла никакой пользы и которое по общему правилу не менее добросовестно. Профессор Петражицкий справедливо усматривает основание норм о значении добросовестности в народнохозяйственных соображениях. Необходимо обеспечить status quo установившегося фактически (по недоразумению) распределения. Петражицкий высказывает это положение по поводу возвращения плодов добросовестным владельцем <141>, но это соображение имеет более общее значение. Фактически (по недоразумению) совершается известное распределение хозяйственных благ. Установившийся status право считает необходимым оберечь для того, чтобы предотвратить неожиданный удар в виде перераспределения, добросовестность и знаменует собой невозможность предвидеть угрожающее перераспределение; тут принимается в расчет хозяйственная неподготовленность к внезапному изменению status quo. Для обязательственного права еще важнее вторая функция добросовестности, выдвигаемая Петражицким: "...значение добросовестности для политики обращения хозяйственных благ, для облегчения и ускорения движения полезностей и ценностей; здесь особая система норм о добросовестности облегчает сбыт и приобретение объектов, устраняя, на стороне спроса, сомнения относительно юридического успеха сделок" <142>.

--------------------------------

<140> Bona fides в гражданском праве. 2-е изд. (1902). 121. Ср.: Pernice. Labeo. II. 1, 464. <141> Op. cit. 306 sl. (1-е изд., стр. 291 сл.).

<142> Ср.: Также (того же автора) Lehre v. Einkommen. II. 553. Anm. 1.

Право защищает доверие к существующему, по-видимому, правовому положению, хотя на самом деле положение иное: bona fides tantundem praestat quantum veritas (D.50.16.136); забота о прочности, обеспеченности оборота заставляет законодателя даже становиться иногда на сторону тех лиц, которые никаких прав не приобрели и приобрести не могли. Однако при проведении этого принципа нельзя игнорировать отмеченного выше соображения, что всякая льгота в пользу псевдоуправомоченного невыгодно отзывается на лице действительно управомоченном; что наряду с добросовестным третьим лицом есть еще добросовестный первый, о котором право также должно позаботиться, хотя бы недобросовестного второго нельзя было найти или он оказался неплатежеспособным <143>. Вследствие этого ни одно законодательство не выставляет такого общего правила, что если третьи лица имели достаточные основания считать наличным известное правовое положение, приноровили к нему свои расчеты, они не должны расплачиваться за оказанное доверие. Законодатель проводит этот принцип лишь в некоторых определенных, не допускающих распространения по аналогии <144> случаях, видоизменяя до известной степени и сами условия, при которых принимается во внимание добросовестное предположение наличности права.

--------------------------------

<143> Leonhard в примеч. к Eck. II. 196. Pr. 1. <144> Thur. Op. cit. II. 1, 135.

Принцип доброй совести получает при этом признание с неодинаковых точек зрения. В большинстве случаев центр тяжести кладется в положение третьих лиц, которые имеют дело с мнимоуправомоченными; опасность вносит пертурбацию в хозяйственные расчеты этих лиц, вынуждает законодателя нарушать строгую последовательность права; естественно, что в этих случаях решающее