!!Экзамен зачет 2023 год / РОВНЫЙ - ОБЫЧАЙ В СОВРЕМЕННОМ ОБОРОТЕ-1

опасностянаприжертвовать( , меньшейчастьи

юимуществавоимя

сохранениябольшейегочасти),восходящиекФиникийРодосскому

морскомуправу,условияхпротивварварскимобычаястоянияберегового"

права"послужилитолчкомразвнацтиюмеждуональныхародно

-

правовыхинститутоваварии,сп

асаниянамореподъемазатонувшего

имуще<5>РосФедерсийск.твадекабря17 1998г.цияратифицировала

Международконвенциюспаса1989г. <6>ииую.

--------------------------------

<1>См.ЗыкинИ: .С.Указ.соч.С. 84.

<2>См.Хвост: В.М.Указ. ов

ч.С. Шершенев32;Г.Ф.Учебничк

торговогоправа.М., 1994С. 44..

<3>См.Комаров: А.С.Ответственнкоммерческомобороте.М., 1991сть .

С. 46 - 57.

<4>См.ГранатН: .Л.ПонятисточнправаихеиЮрист//дыков. 1998.

NС. 96..

<5>См.Сидорченко: В

.Ф.Указ.соч.С. 4

- 60.

<6>См.СЗРФ: . 1998Ст. 6268.N 51. .

Легальнаянепредусмторговогообычаянезначаеттренность,что

законвонеобщедательствоолжносодержатьупоминаобычаев(концеий

концов,ссылказаконаобычайнкционируетегопри

менение)Вседело. в

том,чтобывтекстенормативно

-правовогоктанебыласформулирована

сущностьобычая,впротивномслучаенормаправапо оменяетростусвой

статусивместообычногоправиластанетправиломнормативно

-правового.кта

Тактрансформация

неисключенавотношениинаибпр леегрссивных

стабильныхправовыхобычаев.Впринципенеисключенобратпроцесс, ый

котмегдаправилонормативноенное

-правктасилуовогоустоявшегося

характеипопулярностиодолжаетиспользоватьсякакобы

чай.Приусловии

госуданкционирственногопостанетледнийправовымперейдетования( из

однойкатегоисточниковправадругуюии),остажельныхучаях

-может

использоватьсякакобыкновение.Так,солстажизвестныхдныйПоложений

поставках<*>,рег

улировавшиходноименныепланово

-доготношенияворные

иотмененныхсмарта1 1996г.многолетн, опытработыс имий

сформировавшапрактикаблагоприиспользоврамкахясятствуютанию

конкредоговотдельныхпрдаавиловактовнкакныхобыкновений,по

крайнейм, слиреэтопротиврынкачитуслоидвиямействующему

законодательствуРФ,такжесоответствуетдействительнымнамерения

сто.Примечательноон,чтонасчетсудьбыПоложенийпоставкахВАСРФ

принялследующеерешени:использованиеправилэт

ихактоввозможно,если

онпротивоеимпенормамГКечатативнымРФдоговорестьсылкана

пунктПоложенийтекстабоздоговораочевиднонамерениесторонего

применя, этсоотправветствующиеьсогласованнымизнаются

условиямиобязател

ьства<**>Сэтимможносог. лишьаситьсянаполовину:

избавляетотрешениявопросаобихпринадлежностикобычаям

или

обыкнове),топрименениеправилоснованиииямодноголишьнамерения

сторвусловияхнтсутствпрямойотсылкиндоговорамя

- этоужен

согласованноеусловиеобязательстОтсюда,обыкно. впервомслучаеение

применятьсябудетправиломенен

ногоак,стауслвшеедо,гиемовора

<*>Положениепоставкахпродукциипроизводственно

-технического

назначения.Положепоставкахтовнароиепотреблениядного.

УтвержденыПостановлениемСове

таминистровСССРот25июля1988г.СП//

СССР.Отд. 1. 1988. N 24

- 25Ст. 70. .

<**>См.п:.Постановления4 ПленумаВАСРФот22октября1997г. N 18

онеквопроссвязанныхторых, применениемположенийГКРФдоговоре

поставки//ВестникВАСРФ. 19

98. N 3.

Вримскомправеобычноенеписаное()право(jus non scriptum)

противопоставлялосьписаному(jusкотscriptum),ставлялироезаконы

другиенормы,исхотргановдящиевластизаф имксв ированные

определеннойредакции<*>Междутемприсущая.

современнторговому

обычаюнеформализвовсеозначает,чтотсуванностьпи ьменнойтвие

фиксации - егоимманентнаячерта. Неформализованностьозначает

непринципиальндокументированияторговогообычая,таккакэтонесть

являекритериемпризнанияся

егоисточникомправа,условиемсуществования

иприменимос.Торговобычаимогутытформальноеизакреплены, это

неменяетихстатусаобычправиланпереводитогоразправиляд

нормативно-правовыхктов.Так,примерныеуслдоговоравиясм(.ст. 42

7ГК

РФ),специальноразрабатываемыедлянекоторыхдоговоровипубликуемые

печативвидепримерн,типдоилигвиноговд рагокумента,могут

регулироватьконкредог тнворныекачошторговыхнияствеобычаев

придвухусл:еслониотвечаюях

ттребованст.ип5.ст.5421ГКРФиям

договорнесодержитотсылкиним.Иэтоп .Вонятно

-первых,самопосебе

существовпримерныхусловийнеаихделяетстатусиеторгобычая: мвого

онипопрмогунебладатьсвсемиунеобходдляэтогопризнмыми

аками

(наприм,незавошиепопулярностиватьокойиз

-зановизны)Из.этогоже,

кстати,исхосудпрактикаитебная:самапосебессылканаположение

типконтрактавого

-неестьбесспорноедоказатсуществованияобычаяльст,

данныйаргументтребуетанали

засучетвсейовмокупностибстоятельств

дела<**>Во .

-вторых,указаниена,чтод говдолжс ренржать

<**> См.Зыкин: И.С.Указ.соч.С. 80

- 81;БелыхВ.С.Указ.соч.С. 127.

Неформализторговобычая,теснсвязагованегоннаяость

динамичностьюпластичн),порожда( не прстьюеделенность

(недопределенностьстаточную)егодержания,иногдасамого

существования<1>,проблемыразрозненностинесогласованностиобычаев,

трудностиихустановлендоказыв.Всеэтонияпроцессуальныйнияет

статусданнойфоправа:наличиемыобычаяили()егос держаниеравно(

отсутствиеобычая)доказывазаинтертся

есованнстороной,ок нчательное

решениевэтвопросем

- прерогативасудебныхинст.Междутемнций

признаниесточправакромеикых(н рмативактов)явленийых

небезопа:отсутвисточникеформализовтвиенонапрсвсямуюзаноности

субъективными наклоннимировоззрениемстямитдельногосудьи,чревато

произволомправоприменителейразноглустановлениисиями

содеприменимогожанияправа<2>Формализация.унификация( )обычаев,во

всякомслучаеспособдостижениюопределвующаяихсод нностиржа

ния,

можетпроввиденеофициальнойекатьунификации, лег ьнойизации

госуданорственмотворчорга,такжмеждународнойомымеским

конвенци.Данныйпробеспечиваютналиорганизациицессразные:

международныемежправитУНИДРУА,ЮН( льственные

СИТРАЛ),

регионЕЭК(ООН),атакжельныенеправительственныеМТП(),известны

такжеуспнациональныешныеунификацииобычаевЧехословацкий( кодекс

международнойтор1964г.ЮгославскиеОбщиеовли, торговыеобычаи1954.

идр.)Всякий. процессформализации

обычаевразрушителен" "дляобычного

права.Так,обычай,подвнергнутыйофициальнойунификации,

- обычайsui

generis,подвенекийдобщийенныйзнаменательпотому(

соответствующийбольшинствуне меньшинствущий)В. ою

оче,предьоцессы

фициальнойлегализацииобычаягосударственным

нормоторгавнорческимутригосударственнойом( легализации)

междуконвенциароднвовсетранйнсформируютализацииобычногорму

праванормативновило

-правовогоктаилимеждунарогов.В орадного

литератувниманиеобращэтоют

- губительное" "

- влияниепроц сса

унификациинаобычноеправо.Так,исследфранцузскихователибычаев

отмечают,чтоотредавласкутированныеьююмыперес<3>бы ьали

обычаявбуквальномс инеыслеприобрелисилызаконо

дательногоакта

(заинтересосторонавпрадоказывать,чтоаннаявместодокументированного

обычая,вышедшегоизупот, ребленияименяетсядругой

- нигдене

заппротивоположногосанныйсодержания) <4>Вдругомслучае.исходяиз

того,чтон обычногормыпр

авасединственной( адекватнойдляних

вербальнойили

-символичформой)ходеписьменнойской

фиксациичастоподверилиеработкегаютсяобработке,обычаям

протисвоединообразныхпостдыпр,представляющиеляютилсобой

осннаованныебычном

материалесоответствующимобразом

отредактиропубликацииныедополненавторитетных

неправительственныхнегосудорг,такжрствнизацийнных

корпнормыунифицированные(ативныеправила),представляющиесобой

конвенцидоговорные( ) нальныермы

<5>Отметакже. ,чают,тохо я

инострдоктринач признаетстоннаятипо,говорывыесводыединообразных

правилдругиеподобныекумкодифобнтыобыкновенийкациямичаев,

положенияэтихдокументов

- нестьбесспорноедоказаличиятельство

обычного пр,аихвилазначимостьзависитотого,наскверолькони

отражаютпоследние<6>.

--------------------------------

<1>См.Вильнянский: С.И.Указ.соч.С. Зыкин7;И.С.Указ.соч.С. 12.

Впрочем,эторазднвселяется(.Рамзайцев: иД.Ф.Означени

иобычаев

междунароМеждународныейторговле// торговыеобычаи.М., 1958С. 6). .

<2>См.Хвост: В.М.Указ. .оС.чвГражданскоеправо36; Подред/ .Е.А.

Суханова.М., 1998Т. . .60..

<3>Французскнаканунепр революциибылоразделенонаправ

о

кутюмовгерманск( ,обычн),дейсоенатерритововаСевшеернойии

Франции,писаноеправоюгаФранции,основанннаримскомправ.Былое

подсчита,чтовФранциидействменееообщих60валокутюмов

(coutumesчастичноповторявшихgenerales),друг

руга,натерриториисразу

несколькихпровинций300

- чистоместногозначения(coutumesС

locales).

побВеФранцузскойдойликойреволюции1789г.разрушившей, старый

социальпорядок,возникланеобхоыйсоздианмияообразногость

граждпр. аванского

ВследствиеэтогоНациональноеучредительноесобрание

Франции(Assembleeпровозгласило,чтоnationalбудет" разработанconstituante)

Сводгражданскихзаконов,единыйдлявсегокоролевства".

<4>См.Мартьянова: Т.С.Коваль, Г.Указ.соч.С. 13.

<5>См.Зумб:

улидзеР

-М.З.Обычайкакисточникмеждународного

частногоправаСовременные// проблемыюриспруденцииОтв/. .А.В.

Цих.Новосибирскцкий, Вып1999.С. Алимжан.72;.К..Обычайкак

источникправасистемевовойРеспубликиКазахстан//

<http://www.yurclub.ru/docs/civil/article73ПоротиковА.И.Указ.соч.С.

.html>;

- 8, 14 - 15.

<6>См.ЗыкинИ: .С.Указ.соч.С. 80

- 81, 103 - 104.

Согласноп. ст.2ГКРФ5торговыйобычайнеприменим,еслион

противоречитобязадляс положеельоронзакоымноиям

датеилиьства

договору,изчегосл пдуетдчиненноеотносительноуказанных

регуляторовположение.Императивннормасм.(. ст.1ГК422РФ),какя

наиболжесткая,им зуслопреимуществонадсеминоепрочими

регуляторамивтом(численадвсяким

договиторговымбычаемром),

посколькуимперанормыдлятивныебязательныронвсп.(стгда.1422ГК

РФ),торговыйобычай,противтакимнор,нприемамчащийсм(.п.еняется

2ст.ГК5РФ)Дисп. нонезитивныермыявляютсядлястобязательнымирон

и

могутбытьизмененыисключены( )договоромсм(.абз.п.2ст.4ГК421РФ).

Правилодиспн становитсязитивнойрмыобычнымуслд говораием

случаеегов спрсторонамисущелиятия лтвдоесливием,говоранным

онопринимив змененноммавиде(тся

см.п.ст.4421,п.ст. ГК422РФ).

Какбытамнибыло,речьввсякомслучаеидетобуслдо,говоравии

имеющемобязадлястзнороель,азчение,способномоеачитблокировать

применпротиворечащихторговыхмуниеобычаевсм(..ст.2ГКРФ5) <*>.

Применениеторговогообычаякаждомконкретнслучаевозмчасти,омжно

неохваченнойнормативнымилидоговорнымрегулированием,приэтом

обуслналичотсылкивленозакем(силурамочногонасанкци нирования

применениявсякторгобычаявого

вообще),нидоговоратак(какречьидет

обисточникеправа)Е. оответствующийлитребовазаконодательстваиям

догвоспворсуществующинимаетторговыйобычай,правпоследнегоийа

становятсяобычнымиобязательнымидлясторонусловиямидоговора,

которые виерархииегуляторобщественныхотнзанимаютшенийболее

высположение,кчемторговыйобычайсм.(. ст.5ГК421РФ)Если.

соответствующийтребовазаконд иямрегуговордателируетьства

отношениясторониначе,чемторговыйобычайпосредством( уста

новления

собственногопраилвосприятияладиспнормызаконазитивной),

принимвовнимад услютсяндыиео,говораобвиязательностькоторых

длясторблодействкинпруетотиторговогомворечащегообычаясм(.п. 2

ст.ГК5РФ)Наконец. , слиоотве

тствующийтребовазаконодательстваиям

договорсамнерегулируотношст рондет иовременносключаетя

действиесуществующегоподаннповодуторговмуобычаяте( горетически

можнодопуститьтакое),налицозаведомоесозданиесторонамипробела,

попытатьусятранитькотможнотолькорыйпристмощи.ГК6РФ.Таким

образом,всякийторговыйобычай

- нормадиспозитивная,поскм жетльку

бытьизмененаотмене( )законилиодательствомдоговором.Формальный

приоритетзаконодательствадоговоранадторговым

обычаемзакрепленв

рядепрзакона.вилТак,согласноп.ст.2ГКРФ5 обычаи" деловогооборота,

противоречащиеобязательдляучастсоответствующегонымиковотношения

положезаконилидоговоруодательстваиям,неприменяются"Согласно. .

требовазако,иныхприямиавовыхк"топрилько"

тсутствиитаких

условийтребований

- всоответствииобычаямиделовогооборотали

<*>Обязательнправила,окотговоритсяпы. ст.е1хГК422РФ,

нетождесобязатвенельны

мпол,которыхжениямидвп.чьтст.2ГК5

РФ:этистатьивыполразфункции.СтатьяыеяютГК5РФопределяет,что

такоеобычайд ловогооборотап. (икак1)егос воотношениес

законодательствомидоговоромп.( кр2),того,пме. .2ГК5РФг

оворится

обязательныхположезако,натакжеодатияхусло,вияхльстваговорапри

этомеслиположенияимперативныхнормуслдообговоравиязательны

всегдабезусловно( ),тоположениядисп зитивныхрмбязательныпод

условиемесли(онивоспринятыдог

овором)Напротив. ,ст. ГК422РФ

посвященавзаимеждуоотношдоговоромиимпенормаминиямративными

за,кодтнаосоответствоватьрымлженвсякийдоговор.

Примпеоритетразаконовилвныхиуслдоательстванадговоравий

торговымиобычаяминикогдане

вызывалсомне,этого,од,нийельзяако

утверждотношениипрдиспозитивныхатьвил.ЕслидопринятияГКРФ

отдельнбезусловнавторратовализаы приматторговогообнадычаяй

диспнормзаки,ттоивеперьонинайуказываютойнато,чтоправило. 5

ст. ГК421РФиспытываетограничения<1>Иэтонасамом.делетак.В

иерархииегуляторовгражданско

-правовыхотношенийсвободудоговора

огрантолькоимперативныечиваютнормы,диспозитивныежесамимогут

испытыввлияниесостороза,тьконаныпр хвовых

ктдоговора, ,

такжеторговыхобычаевсм(.ст.ст. 311, 312, 314

- 316, 438, 452, 459, 508, 510,

724ГКРФ) Поэтому<2>единаяка. торговогоег бычаярияпредставлена

двумяегоразновидност:торгообычадополнение"ымиямикзакону"

(общееправило)

ипротив" закона"исключение( ,прикоторобычайговыйом

изменяетдиспозитивнуюнормузакона)Вотпочему. законодательпомимо

рамочногосанкципримененияторгниробычаяовст. ГКанияого5РФв

целомрядеслупчаевонихминаетспециальномконтекс

те,имеяввидуэт

- последнюю - ихразновид.Некотав,торынставяестьтакпеодходй

совремезакоподнс ногомн,давмстеподчеркиваютниестлям

качествеобщегоправипроритетлаобычаявовогонаддиспозитивными

правилподзакактмионных

в,содержнограмыжщихпр;даругиеванского

же,напротив,сомневаясьегоправильности,считаютнеобходимым

существованиенекоегообщеграждгенер"обычаянскльного

(действующвовсехинстоймитутах,вкакойерегоонидопускают

диспозитивныйме

тодрегулиров)егопобщемупрпранвинадяоритетлу

диспнормзакитивн<3>Выделениеонайромано. й

-германскойправовой

семьеторговогообычкроме"зак",пявсейвидимостина,имеетсвязь

характернымдлянекготорыхсударствявлениемдуализма

частнправа.Ного

еслиогласноспециальисточэтвидонтбычаяитамкамобречен" на

весьмавторостепеннуюроль" попытки<4>,егообоснованРФусловиях

монистическоймоделичастногоправасомнитвдвойне.Нстоитльны

забыватьиорамочномсанкц

ионированииединым

- гражданским

-

законодательправаипризнаниисточнтякоркомгобычаямвого

(ст.ГК5РФ),чтосамопосебеспечиваетединствонормативно

-правового

регулированиявзаим( междусвязьпррмамивовыхкт рговых

МонографияМ.Г.РозенбКонт" мерждгаактуплинародной

-продажи.

Современнзаключенияпрактик.Разрешениеспоров"издание(второе,

перерабидоп)включенаотанлнеинформационныйноебсогласнонк

публикации - М.:ИздательствоКнижный" мир", издан2003 (

иечетвертое,

перерабидоп)о. танлненное

<1>См.Розенберг: М.Г.Международнаякупля

-продажатоваров.М., 1995.

С. Он32;же.Контрактмеждуплинародной

-продажи.Современнпрактикая

заключения.Разрешениеспоров.М., 1998С. 16 .

- 17.

<2>Формулиру ядиспнормы,законодательитиспользувныеразныет

вариантыустановленияин"": днихгослучаяхговоритдоговоресм(.п. 2

ст. 459,п.ст.2724ГКРФ),вдругом

-оегосуществесм(.ч. 3.1006ГКРФ),

известныссылкинасуществоилиусловияобя

зательствасм(.. 31абз.п.22,

ст. ГК314РФ)идаженазаведенныйпорядоксм(..ст.2ГК438РФ)Речь. в

данномслучаеидетмеодиспннонормкакзитивныхтако,потому

расчетнеберутсядиспнормы,воспринятыезитивныеучастникамидогово

раи

ставшиеобычнымиусловиямидоговора,обязх тельнрактеркоторыхй

спосблодбкироватьейнсторяквиегобычаясм(.пвого.ст2.ГК5РФ).

<3>См.Зумбулидзе: Р

-М.З.Обычнправ.С. 8,Поротиков23;еА.И.Указ.

соч.С. 9, 22

- 23.

<4>ДавидР.

,Жоффре -СпинК.Ука.с.оС.зч95и .